刑罚反制价值与模式研究论文

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摘要:从司法实践看，传统的罪刑制约模式已不能满足司法需要，因此，将刑罚反制模式作为传统罪刑关系模式的补充应是合理选择；通过分析可知，刑罚不但可以反制罪名，还可以反制量刑情节；作为一种新的罪刑关系模式，刑罚反制的意义在于，它不但扩展了司法主体的思维方式，还契合了宽严相济刑事政策的精神；对刑罚反制的适用需要从对象与标准两个角度进行规范，以达到发挥其最大效用之目的。

关键词:刑罚反制；罪刑均衡；量刑情节；民意

“已经实施的犯罪行为是刑罚的前提和根据，犯什么样的罪我们就要据此判什么样的刑，这叫罪生刑；在为犯罪分子具体裁量刑罚的时候也需要在法律规定的范围内来判处跟其罪责相适应的刑罚，特别是为了预防犯罪的需要，来考虑判处适当的刑罚，这叫刑制罪。这样的罪生刑、刑制罪，展现的是罪对刑的正向的制约关系。”[1]长期以来，这种罪刑模式一直被延续下来，虽然也有人曾对其提出过异议，即主张司法机关可以尝试适用从刑罚到犯罪的反向思维逻辑，不过，并没能引起理论界的关注。但是，今天看来，刑罚反制论并非没有道理，适用该司法模式对司法活动具有相应的积极价值和正向功能。

一、传统罪刑关系的适用困境

在司法实践中，当司法机关依靠单向的罪刑关系处理案件时，经常会出现刑法条文适用困难的情况。另外，罪刑均衡与刑法平等适用的前提就是刑法适用准确，否则，刑法基本原则的贯彻就不可能实现。在传统的罪刑关系下，源于罪刑制约关系的不可逆性，判决结果往往与刑法基本原则相背离，进而导致社会民众对刑法文本和刑事司法的怀疑和指责。

(一)不能解决部分疑难案件

在案件事实清楚，刑法条文明确且不存在适用困难时，根据从犯罪到刑罚的思维逻辑，司法机关一般可以比较准确、公正地处理司法个案。但是，在一些疑难案件中，仅靠单向的罪刑制约模式裁决案件就会遇到困难，更有甚者，可能对犯罪行为不能做出准确的司法认定。需要说明的是，这里的疑难案件是指因为法律条文之间存在某些牵连，或者是由于立法技术滞后而导致的文本模糊等原因，致使司法机关不能迅速、及时、正确的对犯罪行为进行认定和裁断。比如，抢劫罪与寻衅滋事罪，两者在刑法上分属不同章节，一个是侵害公民财产权利罪，一个是妨害社会管理秩序罪，两者侵害的客体存在显著区别；从刑罚上看，抢劫罪可判处死刑，寻衅滋事罪的刑罚上限为5年有期徒刑，两者在刑罚的幅度上相差甚远。但是，考察上述两罪的客观方面可知，其行为方式则较为相似，这就给司法机关适用条文带来不便。

抢劫罪的罪状是以暴力、胁迫或者其它方法劫取公私财物。寻衅滋事罪条款中的第3款则规定:强拿硬要，情节严重的，以寻衅滋事罪论处。其实，行为人强拿硬要他人财物时，一般都要伴随相应的暴力或胁迫行为，这与抢劫罪的客观方面极为相似。“‘强拿’即用强制的方法拿走，就是指行为人用一种强制他人的力量使他人不敢反抗其夺取财物的行为，其中含有暴力、威胁行为。‘硬要’意即无理、强行索要，是指行为人对他人实施某种压力，使其在被逼无奈的情况下交出自己的财物。因此，寻衅滋事中的强拿硬要行为与抢劫罪在客观行为方面，出现了重合和交叉的情况，特别容易混淆。”[2]那么，应如何认定介于抢劫罪与寻衅滋事罪临界点上的危害行为呢?依据传统的司法思维模式就会出现以下情形:不同的司法主体对类似的危害行为定罪量刑，结果却完全不同。比如，寇平寻衅滋事案就是一个典型案例。对被告人寇平的行为应如何定性，曾在司法机关引起争议。一审法院经审理认为，被告人寇平在公共交通工具上使用暴力强行抢走被害人财物，事实清楚、证据确凿，符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪，处以10年有期徒刑；根据犯罪事实、行为性质及对社会的危害程度，二审法院则认定行为人构成寻衅滋事罪，判处1年有期徒刑。为什么两级法院对同一案件会做出完全不同的判决，根本原因在于对法律条文的理解有偏差，直接原因是因为适用传统的单向罪刑制约模式所致。反之，如果能突破传统的罪刑制约观，从刑罚反制角度考虑，问题就会迎刃而解。本案中，被告人寇平仅煽了被害人一个耳光，抢走一包烟和十几元钱，从行为人的动机和危害结果看，认定构成抢劫罪显得有些牵强，与刑法的宽容性和谦抑性不相吻合。因此，即使要对行为人进行刑事处罚，适用短期自由刑即可达致目的，如果对行为人判处10年以上的有期徒刑就会导致刑罚过剩，不但背离罪行均衡原则，还会侵害公民的合法权利。正是从这个角度出发，对行为人处以寻衅滋事罪则显得比较合理，不但可以实现罪刑均衡，还可以顺利绕开司法主体对刑法条文认识上的分歧。

(二)不能有效实现罪刑均衡

在传统罪刑关系观念的指导下，司法主体是遵循从犯罪到刑罚的模式进行定罪量刑，这种模式往往会影响到量刑公正。比如，当司法主体对危害行为定性不准时，不可能实现罪刑均衡，或者虽然定性准确，但立法文本有缺陷，也会使罪刑均衡不能实现。就前者而言，上文已经论及，这里不再赘述。下文主要探讨第二种情况，即虽然司法机关对危害行为定性正确，但由于立法问题使量刑结果背离罪刑均衡原则。

“许霆盗窃ATM案”就反映了这个问题。一审法院根据被告人行为的性质，认定其行为构成盗窃罪，判处许霆盗窃罪，并处以无期徒刑。我们认为，根据犯罪行为与犯罪构成，司法机关对行为人判处盗窃罪是正确的。另外，刑法第264条规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，应判处无期徒刑或者死刑。本案中，由于犯罪数额已达到法定标准，并且没有法定的从轻情节，因此，一审法院判处行为人无期徒刑也没有问题。但是，本案的量刑结果却在理论界与实务界引起极大反响。总的来看，就是一致认为对行为人量刑有过重嫌疑。“九成网友及多数专家一样，认为对许霆处以无期徒刑显属过重。”[3]

从纵向角度看，刑法文本关于盗窃罪的数额规定已经不能适应社会需要，需要提高犯罪数额的法定幅度；从横向角度看，在贪污贿赂犯罪与经济犯罪中，相似的犯罪数额一般仅处以10年左右的有期徒刑，抑或更轻。因此，一定程度上，本案的判决结果没有彰显司法正义。根据上述分析，该案判决结果仅契合了形式正义，而忽视了实质正义。也就是说，司法机关并没有从社会正义的角度考察应判处的刑罚，也没有通过适当的司法机制解决立法缺陷问题。“在这种疑难案件中，刑法适用解释可能不是一个真理判断，而更可能是一个价值判断，更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。”[1]幸好，终审判决从刑罚角度出发，找到了平衡形式正义与实质正义的途径，使罪刑均衡在本案中得以体现。这个途径就是刑法上的特殊减刑机制，即通过考量酌定减刑情节，报请最高人民法院在法定刑以下判处刑罚。其实，终审结果之所以能体现罪刑均衡原则，正是司法机关突破了传统的罪刑制约模式，在先对量刑幅度做了相应分析的基础上再做出判决，而这正是刑罚反制模式的切实反映。

(三)不能获得公众认同

传统的罪刑制约模式，可以解决司法实践上的部分案件，但对于一些疑难案件却无能为力。另外，当刑法文本滞后时，这种司法模式往往会导致司法判决缺乏合理性。其实，对公众而言，他们对案件的复杂程度，对法条之间的错综关系及立法缺陷等问题并不关注，他们仅仅基于一般常识和社会观念对判决结果予以评判。当他们认为案件的判决结果符合一般常理时，对司法判决就会产生认同感，并继而对法律滋生信任和信仰。反之，当判决结果与民众的看法相背离时，判决的认同度在公众心中就会下降，甚至是遭到排斥，而这又会影响到法律在公众心目中的地位。“刑罚实践违背一般的市民感觉，其直接结果是裁判结论偏离常识，难以为公众所接受。所以，刑罚运用如何更多地获得民众的支持，是将来需要进一步考虑的问题。”[4]基于传统罪刑制约模式对案件做出的司法判决，往往会严重影响司法与立法在公众心中的形象。相反，通过刑罚反制模式做出的判决则相对符合公众的看法，使司法判决的法律效果与社会效果达致统一，还可以培养社会公众对司法机制、判决结果及立法文本的认同和信仰。当然，这不仅是理论上的推测，实践中的个案判决也印证了这一点。比如，许霆案、寇平案的终审结果等，都表明司法判决不仅是向公众简单的宣示，更重要的是获得了公众认可。这个目标的实现就需要依托罪刑制约模式的转变。

二、刑罚反制的价值分析

作为对传统罪刑制约模式的反动，刑罚反制与单向的罪刑制约关系明显不同，这充分彰显了刑罚反制的价值，也表征了刑罚反制模式存在的必要性。因此，探讨刑罚反制的价值对于进一步廓清刑罚反制的本质具有重要作用。从价值层面分析，刑罚反制模式不但能扩展司法主体的思维方式，还可以贯彻宽缓刑事政策的精神。

(一)扩展了司法主体的思维方式

在传统的司法实践中，往往只有单向的司法模式，就是从犯罪到刑事责任，再从刑事责任到刑罚的单向流程。之所以一贯坚守这种模式，具有理论上与实务上两个层面的原因。从理论上看，理论界的主流观点认为，从犯罪到刑罚的司法模式是保证罪刑法定原则与罪刑均衡原则得以切实贯彻的前提。在一般的案件裁判中，传统的司法模式都是比较有效的，可以准确地对危害行为的性质进行认定，然后做出正确判罚。但是，实践中还有很多个案属于疑难案件，仅按照传统的司法模式，司法机关很难对危害行为做出准确认定和公正处罚。如果定性错误，刑罚判决就会出现偏差，刑法基本原则就得不到遵守。相反，若是能将刑罚反制视作传统司法模式的补充，则会产生好的效果。“在经验世界里，人们都是通过刑来认识罪的，因为刑罚是一种易感触的力量。”[5]比如，对一些疑难案件，当依靠传统罪刑制约模式进行解决有困难时，就可以适当考虑刑罚反制模式。传统的司法模式毕竟是一元、单向的，不能保证在所有案件中都有效，总会存在失灵的情形，这已为司法实践所证实。正是基于传统司法模式存在的弊端，刑罚反制模式作为传统模式的补充开始为我们所关注。刑罚反制的出现，可以使一元、单向的司法模式向二元、双向的司法模式过渡。更重要的是，随着新型司法模式的成熟，可以推动实践上的判决更为合理和公正，可以保障刑法上的基本原则得以贯彻和执行，可以使刑法上的理念和精神得以体现和反映。

(二)贯彻了宽严相济刑事政策的精神

从刑罚反制模式的提出背景来看，一定程度上与司法实践中长期盛行的重刑观有很大关系。由于重刑观念在我国具有深厚的文化背景和群众基础，加之近年来严打刑事政策的贯彻，使我国的司法实践弥漫着浓厚的重刑气息。一定程度而言，刑罚反制模式的提出就是为了对这种异化的重刑思想予以纠偏。因此，不管是刑罚反制罪名，还是刑罚反制量刑情节，都是为了防止司法机关因不当裁决而侵害被告人的合法权益，以达到体现刑法谦抑精神和权利保障理念之目的。考察宽严相济刑事政策的精神内核可知，其虽然主张宽、严的协调和互补，其实宽缓的一面才是主流。因此，在宽严相济刑事政策的指导下，轻刑化、非犯罪化、非刑罚化及非监禁化应是未来的发展方向。所以从这个角度考察，刑罚反制模式的提出正因应了宽严相济刑事政策的理念和精神，为宽严相济刑事政策的实施和贯彻提供了坚实的理论基础和切实的现实路径。总之，强调刑罚反制犯罪的反向制约关系，有助于克服法律形式主义、教条主义的束缚，可以更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导，实现司法个案处理的公正。

三、刑罚反制的具体类型

谈到刑罚的反制性，不应仅限于对罪名的制约，还包括对法定量刑情节与酌定量刑情节的反制。从传统的司法机制看，量刑情节是量刑的前提条件，是司法机关量刑前予以考量的要素。因此，从二者的关系看，往往是考虑量刑情节在先，做出判决在后。不过，这种模式有一定弊端，即如果司法主体在是否要考虑量刑情节上不能做出准确判断，则会影响到量刑结果的公正。于是，在一定情形下，从刑罚角度考虑是否需要适用量刑情节就显得很有必要。

(一)刑罚反制具体罪名

刑罚反制罪名是指，在对危害行为做出认定前，应先对危害行为的危害量进行考量，基于此对应处的刑罚给予大致判断，然后再对危害行为的性质做出正确认定。刑罚反制罪名可以分为以下两个方面:一是刑罚反制与罪名选择；二是刑罚反制与犯罪构成。在上述两种情况中，都需要考虑刑罚在定罪中的作用。

首先，刑罚反制与罪名选择。在司法实践中，一般情况下，根据危害行为的性质与类型就可以判断出其符合哪个犯罪构成。但是，在刑法文本上，有些罪名之间存在一定的牵连关系，于是，司法机关在进行司法认定时会存在一定难度。比如，如何区分绑架罪与敲诈勒索罪就是一个典型例子。分析绑架罪的罪状可知，它包括两个具体的个罪构成，一是非法拘禁罪，一是敲诈勒索罪。因此，危害行为构成绑架罪的，肯定构成敲诈勒索罪，但是，危害行为构成敲诈勒索罪的，却不一定构成绑架罪，因为这里面涉及到一个非法拘禁罪是否成立的问题。考察两罪的法定刑可知，在1997年刑法典中，绑架罪的法定刑最低为10年有期徒刑，敲诈勒索罪的法定刑最高为10年有期徒刑。由于两罪在量刑幅度上相差悬殊，司法机关一旦定性错误，就会导致严重后果。“对绑架案件的处理，可能因为‘一念之差’导致极为悬殊结果，以致司法人员在处理有关绑架案件时每每有如履薄冰之感。”[6]基于此，对危害行为定性前适当考虑应处的刑罚显得很有必要。

未成年人甲喜欢打电脑游戏，于是，被告人让甲到其家中，为甲提供电脑打游戏，并为甲提供食宿。在此期间，被告人致电甲的父母，声称已经绑架甲，让其交纳一定数额的赎金，否则将甲撕票。本案应如何定性，在理论界有两种观点:一种观点认为构成绑架罪，另一种观点认为构成敲诈勒索罪。其实，立足于现有的立法文本解释绑架罪的构成要件，要重视法定刑的制约作用。通过案情可知，被告人对未成年人甲并没有实施非法拘禁，甲的行动还是相对自由的，其并没有感到任何紧张，所以本案中被告人并没有实施非法拘禁，这与绑架罪有重大区别。因此，如果司法机关认定行为人构成绑架罪，并对行为人判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，显然有处罚过重之虞，与刑法谦抑精神完全不符。总之，从刑罚角度考察，对危害行为认定为绑架确实不妥。

其次，刑罚反制与犯罪构成。在司法实践中，司法机关如果仅立足于犯罪构成，则很难确定某些行为是否构成犯罪。但是，如果司法机关在对危害行为认定前先考虑是否要对其施以刑事处罚，则往往会对司法裁决产生积极影响。比如，“肖永灵投放虚假炭疽菌”案就是一个典型案例。后来，法院对肖永灵做出有罪判决，认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。笔者认为，本案的判决结果值得商榷。首先，从行为动机看，被告人只是为了搞一个恶作剧，使他人产生一定恐惧；从客观结果看，并没有产生足以危害公共安全的后果。根据刑法谦抑性，对此类危害行为无需动用刑罚资源，采取行政处罚即可达到惩治和教育之目的。因此，将该行为交由刑法规制，不符合刑法是最后法与保障法的特性。另外，从危害公共安全罪的犯罪构成上考察，判决结果也有背离罪刑法定之嫌。危害公共安全罪要求行为人具有明知其行为会导致危害公共安全发生的故意，客观上要求实施了危害公共安全的行为，两者缺一不可。但是，分析本案被告人的行为可知，其不但不具备危害公共安全的故意，也没有实施足以危害公共安全的行为。因此，对行为人不宜适用刑法规制。从刑罚适用必要性及犯罪构成两个层面分析，对本案中的行为人进行入罪处理是不合适的。

(二)刑罚反制法定量刑情节

对于法定情节中的“可以”类量刑情节，是否适用属于法官自由裁量的范畴。“可以”类的量刑情节，在性质上，此类情节具有一定的主观性，赋予了法官自由裁量的空间，由法官根据经验、理念、良心决定是否适用。[7]那么，在个案裁量中，法官应否考虑“可以”类的量刑情节，也可以基于对行为人应适用的刑罚进行判断。

由于死刑的非人道性及不可恢复性，在国际社会中，一般都主张排斥或者减少死刑的适用。在我国的刑法中，虽然死刑的条文依然居多，但是，从理论界与实务界来看，都主张限制死刑的司法适用。大部分案件中都会有相应的量刑情节，有些属于“可以”类的从宽量刑情节，比如，自首行为、盲人或聋哑人及犯罪未遂，等等。考虑到限制死刑适用的重要性，如果犯罪过程中伴有“可以”类的从宽情节，司法主体一般应给予充分考量，尽量避免对行为人适用死刑。具体而言，如果被告人具有两个以上“可以”从宽处罚的情节，则应当对其从轻、减轻或者免除处罚，不得适用死刑；如果具有一个可以从轻、减轻处罚情节时，原则上考虑判处死刑，但缓期2年执行；如果具有一个可以从轻、减轻或者免除处罚情节的，尽量在无期徒刑以下决定宣告刑。

在宽严相济刑事政策下，主张对未成年人犯罪施以宽缓的刑事政策，尽量做到非犯罪化、非刑罚化及非监禁化。基于这种轻刑化思潮，在未成年人案件中，如果有属于“可以”类的从宽量刑情节，在判决过程中，司法主体应给予考量，尽量能不判的不判、能不罚的不罚、能不监禁的不监禁；另外，在司法实践中，有些犯罪属于初犯、偶犯、胁从犯等，对这类犯罪主体，司法机关也需秉承宽严相济刑事政策的宽缓精神，对其予以从轻或减轻处罚。因此，在这些犯罪当中，如果有“可以”类的从宽处罚情节，司法机关也应给于充分的考虑，以贯彻刑罚轻缓化的政策精神。

(三)刑罚反制酌定量刑情节

酌定量刑情节是指，在刑法文本上没有对这些情节明确规定，由司法机关自由裁定是否适用的量刑情节。在司法实践中，酌定量刑情节是否应被适用，司法主体不但需要考虑行为的危害度，有时侯还需要先考虑对行为人应处以的刑罚量，然后再做出是否需要适用酌定量刑情节的合理判断。“许霆盗窃ATM”案就是一个非常典型的例子。本案中，被告人许霆之所以能从自动取款机中盗取大量现金，与被害人的过错不无关系。作为金融机构，应该保障自动取款机的安全性，如果由于金融机构的疏于管理而导致行为人有机会盗窃里面的现金，金融机构自身也需承担过错责任。但是，在刑法文本上，被害人过错并不是法定量刑情节，仅仅是酌定量刑情节。那么，在本案的司法判决中是否应适用该酌定量刑情节呢?这就需要考察刑法对盗窃罪的刑罚规定。从刑法第264条盗窃罪可知，盗取金融机构数额巨大的，应判处无期徒刑或死刑。但是，从本案被告人的行为来看，无论是对其判处无期徒刑还是判处死刑都有过重之虞，这从一审法院判处被告人无期徒刑后遭到社会各界的一致指责就可以知道。因此，司法机关应考虑被害人过错这一酌定情节，以达到对行为人从宽处罚之目的。终审判决结果也正是基于这样的考虑，对行为人判处了相对合理的短期自由刑。因此“，将被害人过错纳入刑罚裁量考虑的范畴是贯彻‘宽严相济’刑事政策，实现罪责刑相适应原则的必由之路，也是实现刑罚目的的必然选择。”[8]

四、刑罚反制的适用对象和标准

刑罚反制毕竟不同于传统的罪刑制约模式，使用得当可以发挥其积极作用，反之，则可能会在司法实践中产生相应的负面影响，因此，规范和厘清刑罚反制的适用对象与参照标准很有必要。下文主要从刑法文本的角度探讨刑罚反制的适用对象，从刑罚与社会观念的角度探讨刑罚反制的参照标准。

(一)刑法反制的适用对象

笔者认为，仅在疑难案件中才有必要适用逆向的罪刑制约模式。在司法实践中，如果犯罪事实存疑，则需遵循疑罪从无的原则予以处理，谈不上适用刑罚反制的问题。因此，这里探讨的疑罪是指由于立法滞后或者立法缺陷等原因，致使立法条文之间存在一定牵连，或者立法条文的构成要素模糊等，使司法机关在适用这些条文时出现了分歧。于是，这就需要改变传统的司法模式，利用刑罚反制模式达到对危害行为进行准确认定和处罚之目的。公务员之家:

首先，刑法条文之间存在牵连关系。刑法条文之间存在交叉关系或包容关系，同时这种包容关系或交叉关系又不构成理论上的牵连犯、想象竞合犯及结合犯等，如果和上述罪数理论相符合，可以适用从一重罪处罚原则，就没有必要适用刑罚反制达到司法公正之目的了。比如，绑架罪与非法拘禁罪、敲诈勒索罪，抢劫罪与寻衅滋事罪等。前者与后者虽然是一种牵连关系，但它们之间并不属于罪数理论所涵盖的范围，因此，不能用一般的罪数理论去解决。于是，如何对上述因立法条文自身导致的疑难案件作出公正的裁量，就成了司法机关需认真思考的问题。根据上文对刑罚反制的阐述，在疑难案件中，司法主体应跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然，一般情况下仍然要坚持从构成要件出发，但是，在疑难案件当中要转换一下思维。要考虑对这个案子，在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑的妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪。但是，对于刑罚反制模式的适用一般仅限于司法疑难案件中，因为非疑难案件依照传统的罪刑制约模式即可解决，而无需考虑反向的罪刑制约模式。

其次，刑法条文规定不明确。对于刑法当中罪状相对明确的法律条文，一般在司法适用中不会遇到太多问题，但是，有些条文本身是模糊的，而条文模糊的原因可能有多种，比如，是立法缺陷所致，是文字自身含义的特性导致，或者是随着社会的发展，立法用语发生了相应变化所致等，不管是由于何种原因导致法律条文不明确，都不利于司法机关在实践上的具体适用。比如，抢劫罪，非法走私淫秽物品罪，伪造身份证罪等。这些罪名或多或少都有一定的模糊性，司法机关在适用过程中并没有明确的参照标准，很多时侯都要靠司法机关自行判断，比如，强行劫夺少量物品的行为应如何定性、走私有限数量的淫秽物品是为了盈利还是自己欣赏、利用真实的个人信息办理假身份证算不算情节严重等，对这些问题无论是立法上，还是司法解释上都没有明确和细化，要靠司法机关基于法律素养、司法习惯、生活经验等做出及时、正确的理解和判断，当然，要实现这个目的，刑罚反制模式就是一个合理、合适、合情的路径选择。

(二)刑罚反制的参考标准

刑罚反制的适用需基于一定前提，即个案裁判出现了争议。但是，对于刑罚反制的适用，司法机关要有一个客观的判断标准，比如，对某个危害行为处以一定的刑罚是否合理?认定相应的罪名是否合适?那么，司法主体如何才能找到一个合理的判断标准呢?因为只有标准合理，他才可以做出准确判断。

首先，将危害行为与其它相似的行为进行类比，将其它犯罪行为应处的刑罚作为参考标准。实质上，司法主体必须不断的通过横向比较或纵向比较，才会逐渐明白对一个危害行为应处的刑罚，然后再对危害行为做出适当的认定，或者选择适用一些量刑情节。“作为一种定罪的司法逻辑，以刑制罪旨在通过对法定刑的比较分析来加深对犯罪构成要件的理解，以正确认定犯罪行为的性质，所以，法定刑的考量就成为该司法逻辑成败的__关键所在。”[9]。比如，上文中的许霆案。从横向来看，不管是与贪污贿赂罪相比，还是与金融犯罪相比，其行为的危害性都比较小。但是，在司法实践中，就上述犯罪行为而言，17万元的犯罪数额一般是10年以下有期徒刑；从纵向来看，对盗窃10余万元的行为人处以无期徒刑显然过重。这个法律条款在立法之初也许具有合理之处，但是，随着社会的发展，当下该犯罪数额彰显的社会危害性已经远小于立法之初。正是根据上述两个层面的考量，对行为人需适用酌定量刑情节以达到减轻处罚之目的。

其次，从社会民意考察。固然，刑事司法的独立性决定了它不应为民意所掣肘，刑事司法的专业性决定了它不能为民意所左右。但是，这并不意味着在司法实践中，司法主体可以置民意于不顾。法治社会与和谐社会的构建，离不开广大社会民众的支持，这不但需要民众去遵循现行的法律规范，还需要民众接受和理解司法判决，唯有如此，才可以使民众对司法和立法从信任到信仰，法治社会的建立才会有坚实的群众基础。“应提高司法判决的可接受性，因为司法过程不是一个单纯从事实出发，机械依据法律逻辑就能得出唯一正确结论的自动售货机，判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能会成为新的社会冲突的爆发点。”[10]因此，司法机关在遇到疑难案件时，应从各个渠道倾听来自于民间的声音，并认真对待，以防止在对危害行为定罪量刑时过度偏离民意。作为一般的社会主体，对犯罪行为的危害性及应判处的刑罚，社会公众往往会有自己的判断标准，并且由于判断标准的趋同性，比如，对法律的认知相似，具有类似的道德涵养，生活背景较为一致等，他们对一些事情的判断往往会较为一致。当然，这也包括对法律、判决的态度及对危害行为的看法等。一定程度上而言，这些态度和看法反映了社会公众的具体观念和认知能力，司法主体对待此类民意不能置之不理，相反，为了体现司法判决的民主性和可接受性，司法主体还应从社会民意当中寻求合理的答案。

注释:

[1]梁根林.现代法治语境中的刑事政策[J].国家检察官学院学报，2008，(4).

[2]汤晓慰.寻衅滋事罪在司法适用中的若干疑难问题[J].法律适用，2002，(4).

[3]许霆案背后的司法悖论[EBPOL].2007-12-25.http:.

[4]王琳许.霆案背后的司法悖论[N].广州日报，2007-12-25，(5).

[5]周光权.论刑法的公众认同[J].中国法学，2003，(1).

[6][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:56.

[7]曾粤兴.死刑的司法与立法限制———量刑情节的制约[J].时代法学，2005，(5).

[8]齐文远，魏汉涛.论被害人过错影响定罪量刑的根据[J].西南政法大学学报，2008，(1).

[9]裘霞，李佑喜.以刑制罪:一种定罪的司法逻辑[J].河南社会科学，2004，(6).