正当防卫分析论文

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一正当防卫概说

根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。

正当防卫的目的在正当防卫中占据主要的地位，目的的正当性表明正当防卫不是违法行为，不是对不法侵害人惩罚，不是奴隶社会所宣扬的报复也不是封建社会所讲的‘以牙还牙’，它是一种有限度的防卫行为，充分说明正当防卫行为仅仅是合法权利被正在侵害的一种紧急情况下为保护国家,社会公共利益以及其他的合法权益而采取的紧急救济措施，是对正在进行的不法侵害的有利反击。正当防卫虽然客观上具备了不法侵害行为所讲的造成了他人一定的人身或财产的损害，也具备了犯罪的外在形式。但是正当防卫和违法犯罪行为是有着本质的区别的。只有在明白了正当防卫的目的后才能真正把握正当防卫为什么不负刑事责任。也才能地在司法实践中更好识别正当防卫。

我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，因此具有犯罪的外在形式，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。正当防卫的重要意义在于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益，鼓励公民和不法侵害作斗争。是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫不具有社会危害性，也就不构成犯罪不负刑事责任，在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。正当防卫之所以不负刑事责任，它的意义在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。

二．正当防卫的构成要件

法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件。

一．正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害

不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的，想当然的，如果没有不法侵害，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失，则按意外事故处理。至于故意针对合法行为的反击，则依故意违法犯罪处理。最后不法侵害行为通常是人的不法行为，但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，动物实际上是进行不法行为的侵害工具，将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。

不法侵害即违法侵害，通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征，而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词，表明对非犯罪们违法行为仍可以进行正当防卫，但是也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有的那些具备攻击性，破坏性、紧迫性的不法侵害，才可进行正当防卫。也就是通常所说的应当有可制止性。

对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但有应当根据具体情况来分析对待。例如：一个五六岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵害张三，此时法律不可能要求张三明知其不负刑事责任而不可采取防卫。但张三的防卫也应当在一定的限度内，不应超过必要的限度。如果此时张三用木棍将其打成重伤，则应当认定为故意伤害，因为张三已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。

对于不作为的不法侵害能否采取正当防卫，我国刑法和相关的司法解释没有相应的规定。通常认为不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务的话，需要进行防卫的，仍可以采取正当防卫。但是如果采取正当防卫不能排除不法侵害，则不能实施正当防卫。例如：甲把乙杀死之后被发现逃跑，丙追上甲，将其打成重伤。由于丙的行为并不能制止甲对乙的伤害，所以丙的行为并不能构成正当防卫。

（二）正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行。

不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行，不能提前防卫或事后防卫。不法侵害正当进行时。才使合法权益处于紧迫们被侵害或威胁之中，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始，一般应以不法侵害着于实际不法侵害时开始，不法侵害们现实威胁已十分明显。不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。也应当认为不法侵害行为正在进行中。也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束，例如：抢劫犯人使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对其予以暴力反抗夺回财物，应认为是正当防卫。

在实践中下列情况应当视为不法侵害已经结束：不法侵害已经完结、不法侵害人自动中止侵害、已被制服或已经丧失继续实施侵害的能力。如果侵权人具备上述条件之一的，则不能实施正当防卫。在不法侵害尚未开始或已经结束时，采取的防卫，称为防卫不适。可将其分为两种情况事前防卫和事后防卫。事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行的防卫，属于假想防卫，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。事后防卫则是指不法侵害已经结束行为人故意的不法侵害人造成侵害或者防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为，对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失犯罪和意外事件来处理。

（三）正当防卫的主观条件——具有防卫意识

防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先防卫人认识到不法侵害正在进行；其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫。例：张三曾经对李四进行过伤害，某日李四看见张三正在对王五殴打，李四出于报复的目的把张三打死，由于其没有防卫的目的，则不能认定为正当防卫。而只能认定为故意犯罪，但在处罚上应区别于一般的犯罪行为。

不具备防卫意识的行为，例如防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为、不属于正当防卫。但是在相互斗殴的过程中或结束时，也可能出现正当防卫的意识条件。例如：在相互斗殴中，一方求饶或逃离，另一方继续侵害，则前者可出于防卫的目的进行防卫。我国刑法要求正当防卫必须要具备防卫意图。

（四）正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害人本人进行防卫。

在具备正当防卫的前提条件下，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。因正当防卫是制止不法侵害行为、保护合法权益的行为。只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫。当然也可以针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏，使其丧失犯罪工具达到正当防卫的目的。

一般说来，针对不法侵害人进行防卫包括：一是对不法侵害人本人进行的防卫，如把其制服或丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，如果能够通过毁损其财产达到制止目的的，则可以通过毁损其财产进行防卫。

如果是针对第三人进行防卫时，则视不同情况处理：如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理。如果是误认为第三人是不法侵害人的，则以假想防卫处理。构成犯罪的依法追究刑事责任。

（五）正当防卫的限度条件——没有超过必要限度造成重大损失

根据刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当承担刑事责任。

并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。

对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。

对于犯罪手段通常认为应是由现场的客观环境决定的。特别是对于防卫工具的选择。防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，而不能要求防卫人在现场选择最佳的工具。另外在根据各种客观情况来判断防卫人当时所采取的防卫手段的合理度。还应当权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为造成的损害后果。他们之间不能悬殊过大，不能为保护微小权利造成不法侵害重大损失或伤亡。

需要注意的是：人民法院在认定正当防卫的过程当中应当把握下列原则：公民的人身权利是处于一个平等的状态的，其人身权利又以生命权为最高权，不能为保护公民的人身健康权而侵犯公民的生命权，同时人身权利也不因个人财富和职位的高度不同而有所不同。其次公民的人身权利永远大于财产权利，不能为保护财产权利而侵犯公民的人身权利，最后不能笼统地认为国家的、社会的公共利益绝对高于个人的利益。而对于财产权利应当依财产价值而定，不能依据持有人的不同来认定。

三正当防卫与紧急避险的区别

我国刑法规定了两种排除犯罪的事由一种是正当防卫，一种是紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害另一较小的合法权益而保护较大合法权益的行为,对于紧急避险造成损害的,不负刑事责任。紧急避险和正当防卫同样是刑法规定的排除犯罪的事由，但它们之间也同样又有联系又有区别：

正当防卫和紧急避险的相同点在于：

（一）实施的目的相同，二者保护的都是国家、公共利益、本人或他人的合法权益。但紧急避险是从整体利益出发，是为了保护更大的利益而牺牲局部的、相对较小的利益。而正当防卫则无此要求，因此所保护的利益可以等于损害的利益，甚至可以大于所保护的利益。

（二）实施的前提相同，二者都必须且只能是在合法权益正在遭受不法侵害时才能实施防卫权。但紧急避险只能是出于在迫不得已的情况下才能采取，但凡有第三种情况可以避免都不可采取，例如可以采用逃跑、报警等方式避免则不可以采取。而正当防卫则没有这方面的要求，行为人即使可以逃跑来避免但他仍然可以采取正当防卫来保护自己的合法权益。

（三）责任后果相同，二者都不能超过必要限度造成不应有的损害，如果超过了必要的限度其造成了不应有的损害的，都应当承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除其处罚。

正当防卫和紧急避险具有相同点但也有不同点，具体体现在以下几个方面：

（一）危害的来源不同，正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害侵害，而紧急避险的危害来源既可以是人的不法侵害，也可以是来自自然灾害，还可以是动物的袭击或人的生理、病理的病患或其他的危险因素。

（二）行为的对象不同，正当防卫行为的对象只能针对不法侵害人本人，不能针对第三者。是正义与邪恶的较量。而紧急避险行为的对象则必须是针对第三者的合法权益，通过损害无辜的第三者的合法权益保全公共利益、本人和他人的合法权益，是合法行为对他人相对较小合法权益的损害。如果针对不法侵害者实施反击的话，则应认定为正当防卫而不能认为是紧急避险行为。

（三）行为的限制不同，正当防卫的实施是出于必要，也就是说在正当防卫的情况下，即使能够用其他方法避免不法侵害，也可以采取。而紧急避险的实施必须是出于迫不得已、在别无选择的情况下才能采取。换句话说：正当防卫可以是采取最顺手的工具和最方便的方法来进行防卫，而紧急避险则只能采取最合理的、最佳的方式方法来进行防卫。

（四）主体限度限定不同，正当防卫所造成的损害既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的损害，而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害，即不能大于也不能等于所保护的合法权益。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务，而紧急避险则不适用于职务上和行为上有特殊义务的人。职务上和行为上有特殊义务的人本身负有同危险作斗争的责则，在发生危险是必须采取积极的方式消除危险，如果其采取紧急避险的话，则属于逃避应尽的责任，应当追究其责任，构成犯罪的则应当追究刑事责任。如：监狱的监管人员（狱警）在发现服刑人员有脱逃的行为时，不能以怕制止过程中会受到损害而不于制止。

四防卫过当及其刑事责任

刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。本条所称的行为在法理上称为防卫过当。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当要求行为人客观上有防卫过当的行为，且对不法侵害人造成了重大损害。并且其主观上对结果具有过错。

衡量防卫过当的法定因素有两个，一是明显超过必要限度，是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫的手段、强度与不法侵害的手段，强度过于悬殊。二是造成重大损害。是指防卫行为不仅对不法侵害人造成一定的损害，而且是造成了重伤、死亡或财产重大损失等的重大损失。

防卫过当在主观上一般都是过失，但也不排除间接故意的可能性。防卫过当也不是一个独立的罪名。而是应根据其符合的犯罪构成来确定罪名。

对于防卫过当，应当酌量减轻或免除刑罚，在具体司法实践中对于防卫过当的处罚和量刑过程中应当综合考虑防卫的目的、防卫过当的程度、罪过的形式（过失还是间接故意）以及所保护的合法权益的性质，等等因素。对于造成重大损害的在量刑上也应区别于其他的一般犯罪行为。我国刑法之所以这样规定，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法的权益，主观恶性小的。且防卫过当是在紧急情况下造成的，其客观上的危害也比其他犯罪小的多。

五特殊防卫权

刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

刑法之所以这样规定是鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重的社会危害性，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护公民的人身权利和其他合法权益，维护社会秩序的需求。

特殊正当防卫的条件，除要求不法侵害正在进行、防卫人有意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，还要求只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能进行防卫。注意刑法所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架指的是具体的犯罪行为。而不是行为人所触犯的具体犯罪的罪名，同时针对其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪同样适用特殊防卫权。

对于非犯罪、轻微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未严重危及人身安全就不使用特殊防卫权的规定。且行为人在采取特殊防卫权时，应当具备在正当防卫的一般条件，在具备一般条件时，针对上述行为才可实施。如果不具备一般条件实施特殊防卫，则特殊防卫丧失了其本源。

并不是所以的正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪在进行防卫时都适用上述规定。只有当犯罪人使用暴力犯罪、严重危及了公民的人身安全才属于特殊防卫权。例如：行为人采用药物的方式、采用麻醉的方式抢劫或强奸的，由于未严重危及人身安全，所以不适用特殊防卫权。

综上只有为了保护国家、公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止其不法侵害的行为才构成正当防卫，正当防卫不仅有利于制止不法侵害，而且有利用预防犯罪的发生，提高、鼓励和保护公民同不法侵害作斗争的积极性，威慑犯罪分子，维护社会稳定为创建社会主义和谐社会贡献一份力量。正当防卫不仅是公民实施正当防卫后免受刑法处罚的法律依据，而且是公民同犯罪行为作斗争的法律武器。但是也要防止公民滥用正当防卫权，特别是防止滥用特殊防卫权。使正当防卫制度真正的在社会生活中起到积极的作用。

主要参考书目

1、陈兴良著：《刑法总论》，人民出版社，2002年3月

《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年版

2、张明楷著：《刑法学》，北京法律出版社，1997年版

3、高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社，1998年版

《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版

4、赵秉志：

《刑法争议问题研究》，河南人民出版社，1996年版

《论刑法总则的改革和发展》，《中国法学》，1997年版

5、赵延光：《中国刑法原则》，武汉大学出版社，2001年版

6、赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，2003版

7、张立平：《法学类学生专业论文导写》，2002年4月

摘要

正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。

正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一，依法不构成犯罪，而且是法律所鼓励的行为。但是法律为避免公民滥用其正当防卫权，我国刑法规定了严格的条件，只有符合法律规定的条件才可构成正当防卫，否则就将构成无过失防卫，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权，即特殊防卫权，即使是造成不法侵害人伤亡的，不须负刑事责任。

本文将通过对正当防卫的概念及其构成要件等法律问题进行分析，并阐述防卫过当应当承担的刑事责任以及无过失防卫权，提出了正当防卫权在司法实践中的具体应用。

【关键词】正当防卫；正在进行；制止；特殊防卫；必要限度