推定研究分析论文

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一、推定研究中的认识误区

作为横贯实体法与程序法的主题，推定问题正日益引起法学界与实务界的兴趣。从现有文献来看，国内学者有关推定的研究大体涉及四个主题：一是推定与证明责任之间的关系；二是推定是否违背无罪推定；三是推定的积极功能或价值；四是推定的逻辑基础。应该说，这些主题的确是推定领域需要研究的重要内容。不过，现有研究对这些基础问题的处理，方式和结果总体上均不令人乐观。由于将推定与个案中的事实性推理或法律拟制混为一谈，且未认识到推定类型及其效果的多样性，现有研究始终无法说明推定的本质，也理不清推定与证明责任之间的关系。此外，由于未能充分注意刑事推定区别于民事推定的特殊性，几乎所有的研究者都对刑事推定持乐观的认同立场，而并没有注意到其对无罪推定原则所代表的基本内容及价值与被告人权利所构成的威胁。

（一）基础观念的理解误区

1.将推定混同于个案性的事实推理。从现有研究来看，国内学者在论及推定时，经常将之与个案性的事实推理混为一谈[1]，断言“运用间接证据对待证事实作出推论性假定的认定事实方法，就是推定。”[2]类似的表述可谓比比皆是。此类研究往往将事实上的推定与法律上的推定相提并论，认为事实上的推定是推定领域需要研究的重要内容，因为它在推定中占了相当大的比重。将推定混同于事实性推理的后果无疑是灾难性的。它使得有关推定与证明责任、推定与无罪推定的关系、推定的价值等方面的研究陷入极度的混乱，甚至出现导向性的谬误。

2.将推定混同于法律拟制。推定与拟制都是为立法者所常用的制度技术，两者明显属于不同的范畴，现有研究却经常将推定与法律拟制混为一谈。有的学者将推定直接等同于拟制；[3]有的承认两者之间存在区别，但其所提供的标准却存在严重的缺陷，因而，或者认为刑法规定不满14周岁的人无刑事责任能力属于拟制，[4]或者将我国《继承法》第25条的规定[5]与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条的规定[6]视为拟制。[7]

（二）推定效果的界定误区

推定的效果显然与证明责任的分担有关，但它究竟改变的是什么，这是令研究者颇为困惑的问题。对此，国内学界大体有四种观点：1.推定转移举证责任；2.推定转移说服责任（或证明责任）[8]；3.推定导致证明责任的倒置；[9]4.推定导致被告方需要承担抗辩责任。[10]

1、2两种观点各有其合理性，但存在一个共同的缺点，即持有者对推定的效果做单一化的理解，且往往语焉不详。3、4两种观点的谬误或不足则显而易见。证明责任的倒置是指，与“谁主张谁举证”的一般证明规则相反，提出主张者不承担证明责任主张即成立，除非对方能拿出证据证明主张不成立。就推定而言，提出主张者的控方必须首先证明基础事实存在，才存在通过推定认定待证事实的可能，被告人并非一开始就承担反驳的责任。而且，证明责任的倒置毫无疑问与无罪推定的要求相违背，后者要求控方确实充分地证明有罪主张所涉及的每个犯罪构成要素事实；倘若允许将这种责任转嫁到被告人身上，则被告人实际上就等于要承担证明自己无罪的责任了。至于4，抗辩责任与证明责任是什么关系，始终是持此观点者必须回答的问题。以抗辩责任是为保护被告的利益而设，不会产生恶化被告人诉讼地位的法律后果为由，而将其区别于证明责任的看法，显然值得商榷。被告方不提出证据对待证事实的存在进行反驳，便将因控方主张成立而承担不利的后果，这样的责任当然属于证明责任的范畴。辩护权的行使完全可能包含一定程度的证明责任。比如，在主张存在精神病或正当防卫的情形时，被告方在辩护过程中至少需要承担提出证据的责任。

（三）推定评价的价值误区

从现有文献看，国内学者大多对推定的适用持毫无保留的肯定态度，且对刑事推定是否具有区别于民事推定的特性不予置评。论者明确指出，推定能够减少不必要的证明或避免难以完成的证明，具有降低诉讼成本、加速诉讼进程与确保司法的公正和效率等功能[11]；有论者则认为，推定的出场是为了弥补证明的不足，证据证明不可能完全连接实体与程序，其间的距离需要推定来缩短。[12]论者对推定的乐观评价主要基于两点：一是推定的认定具有客观依据，即基础事实与待证事实之间往往存在“常态联系”或“普遍的共存关系”；二是推定赋予不利方充分的反驳权利。在此基础上，论者进一步认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突[13].

以下论述将主要针对三个认识误区所涉及的问题而展开。在厘清推定、推理与法律拟制之间的区别的基础上，本文将对推定的各种效果及相关的影响要素做出交待，并力图揭示刑事推定与无罪推定原则之间的内在紧张关系。

二、推定、推理与法律拟制

（一）推定与推理

推定一般依据以下逻辑方式运作：只要存在事实A（称为“基础事实”或“已证事实”），就必须或者可以直接认定事实B（称为“待证事实”或“推定事实”）成立。不过，这很难说是推定的严格定义。因为据此，依据证据在个案中所做的事实推理也会成为推定，这样的推理实际上是逻辑学的研究主题，而非法学所要研究的内容。现实生活中，推理是人们每天都在运用的常识性过程。比如，早上出门发现地面潮湿，于是便得出昨夜下雨的结论。推理过程的运用也贯穿于整个审判过程。多数证据是间接证据，所以便要求裁判者运用经验与逻辑来得出与事实相关的结论。很显然，推定可能（但并不必然）会以推理作为其经验或逻辑基础，但二者之间存在重要的区别。如果推定只是与具体的证明过程相关，而对抽象的证明责任殊无影响，就应该将推定交给逻辑学去研究，而不是视为法律问题来对待。这意味着，必定存在某些特殊的属性或特征，使得推定区别于个案性的事实推理。

推定的适用无疑对主体具有一定的约束力。在基础事实A存在时，主体必须认定或者可以认定B成立，而不能得出非B的结论。推理的适用也有定规，主体不能随心所欲地得出结论。不过，与后者相比，推定的约束力具有两个明显的特征。一是推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理。推定中的基础事实具有某种超逻辑的人为价值，这种人为力量通过证明责任的分担而获得，由法律规则或者规范性的法理所直接赋予。换言之，法律赋予基础事实一种额外的、超自然的力量，这种力量为基础事实本身所不具备，后者本来并不具有允许或要求裁判者认定待证事实的充分证明力，也即本来不足以认定待证事实或无法使相应的认定正当化。[14]只是由于推定的存在，裁判者才可以或必须将待证事实的存在视为理所当然。二是推定的约束力具有普遍的强制性。这与推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理直接相关。立法者或司法者借助类型化技术，将某些类型的基础事实与待证事实的联系通过推定的技术固定化，从而使推定具有一般意义上的约束力。

推定本质上是法律问题，涉及法律上的风险分配，而推理则是事实问题，属于裁判者自由心证的内容。正是由于推定属于法律问题而非事实问题，普通法国家才会将之放在法官对陪审团的指示之中。与作为法律规则的推定不同，推理是为人类理性与经验所保证的、事实裁判者可以在既定事实的基础上做出的一种推断，它是在没有法律规则的指导效力影响的情况下从前提中推出结论的过程。[15]因而，推理完全是一个事实层面的范畴，它的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识。同时，由于推理需要以具体的证据材料为基础，而具体案件中证据情况又千差万别，因而推理的约束力往往是个案性的，不具有一般的意义。

《美国加利福尼亚证据法典》第600条明确规定，推定是对事实的一种设定，法律要求从诉讼中已发现或确立的另一事实或另一组事实中做出此种设定；推理则是指从已发现或确立的另一事实或另一组事实中，可以合乎逻辑地、合理地得出事实的推断。可以说，推定所具有的规范性的约束力是其区别于推理的关键，也使对推定的探讨具有重要的法律意义。推定涉及抽象意义上的证明责任的配置问题，被告人被要求承担一定的提出证据的责任或者说服责任，而控方则会因此受益，使自身的证明负担得以减轻[16].推定所具有的这种特殊功能，可能会危及无罪推定所代表的基本价值，即任何人都不能被定罪，除非控方以法定的证明程度完成对犯罪构成要素的证明。此间涉及的问题是，控方的证明负担是否能够任由推定无限度地减轻而并不违背无罪推定？如果承认控方的证明负担基于无罪推定而存在某种法定的底限，则必然需要探讨推定是否可能突破此种底限的问题。推理所代表的只是基于思维逻辑的事实性推断，它并不影响证明责任的分配或其他证明事务，当然也不可能与无罪推定扯上关系。

不难发现，事实上的推定实质上就是推理。它对法官的自由裁量权并无法律上的约束力，并不涉及法律问题，而属法官自由心证的范围。证据的推理过程与裁判者个体的自由心证有关，故而，人们完全可能从同一基础事实中得出不同的推理结论。相反，人们不可能从同一基础事实推定得出不同的待证事实，推定的约束力来源于规范，而非弹性较大的社会一般观念。对事实推定的不当用法，是导致推定领域产生众多误解与混乱的根源之一。为了避免误解，应当还事实推定以原貌。事实推定与证明责任无关，而只涉及心证过程中对证明力的评价，它通常是指证据的一般情势，有时也指基于生活经验而形成的表见证明。因而，正如德国学者所言，“事实推定”作为一个法律现象是多余的，在司法实践中要避免使用该概念。[17]

（二）推定与法律拟制

法律拟制是有意地将明知不同者，等同视之，其目标通常在于将针对一构成要件事实（T1）所作的规定，适用于另一构成要件事实（T2），从而赋予二者相同的法律后果。作为一种立法技术工具，拟制具有指示参照、执行限制或说明的功能。它经常在维持法律表面不变的情况下改变法律规范，或者在无法确定T2是否属于T1的一个事例时用于彻底排除疑义。[18]刑事立法中，最典型的拟制例子是对法人/单位作为犯罪主体的法律人格拟制。法人被按照自然人的特性构建，通过模拟的技艺，无生命的“法人”被改造成能够实施刑事不法行为与具有犯意的人。此外，《刑法》第155条规定也应当视为拟制。走私的本质是将物品携带出境或入境，而直接向走私犯购买走私物品或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖特定物品（国家禁止进出口的物品或国家限制进出口的货物、物品）的行为都发生在境内，原本不能归入走私的范畴，只是因为立法强制性地将其与走私划上等号，此类行为才会按走私罪来处理。

拟制多适用于刑事实体法领域，一般具有两种法律效果：一是入罪的效果，即将原本不符合犯罪构成要件的要素视为符合；二是改变刑事责任的效果，即将原本符合A罪之构成要件的行为纳入B罪的范畴。基于此，拟制只有立法者才允许使用，司法者倘若使用拟制，就会因无端造法而违背罪刑法定。此外，拟制的法律效果是不容反驳的，它是一种实体法的规则，而与证明责任无关。即使被告人提出充分的证据证明T1与T2并不相同，也不妨碍将T1认定为T2，更不会因此影响被告人的刑事责任。

与此相对，推定则是立法者与司法者都可能运用到的制度技术。推定总是涉及证明责任的事务，往往将提出证据的责任或说服责任转移到被告人身上，大多数推定是可反驳的。控方对基础事实的证明，并不能径直得出待证事实成立的定论；只有被告人未能提出反驳证据或者未能说服裁判者待证事实不存在，才能使对后者的认定成为结论性的。法律并没有将基础事实与待证事实等同视之，或者赋予二者相同的法律效果。就此而言，拟制与推定的区别是显而易见的，容易与拟制混淆的只有不可反驳的推定。

与拟制一样，不可反驳的推定本质上也是一种实体法规则，它“使得基础事实成为决定性因素，而待证事实在法律上不具有相关性”。[19]换言之，控方对基础事实的证明等同于对待证事实的证明。在此，法律实际上并不听取相反的证据，而赋予二者完全相同的法律效果。此类推定与证明的相关性，正像实体法中的其他变化与证明的相关性一样。这意味着，人们无法从法律效果上区分拟制与不可推翻的推定。二者的区别主要在于：1.法律上的性质不同。不可反驳的推定是要求“把某个既定的要件事实视为已经被证明，尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证”；拟制则要求“把一个既定的要件事实视为存在，尽管事实上它不存在”。[20]换言之，拟制虚构的是T1与T2之间的相似性，而推定虚构的只是待证事实在诉讼中的存在或者被证明。2.两种事实之间的关系不同。在不可反驳的推定中，基础事实与待证事实之间存在合理的联系，即在通常情况下，基础事实的存在往往意味着待证事实为真。拟制中的T1与T2之间则不存在这种常态性的联系；相反，T1与T2存在本质性的差异，并且立法者也意识到这种不同，只是基于特殊的考虑而强制性地将事实上相异的事物在法律上视为相同。3.设立的目的不同。关于不可反驳的推定，基础事实与待证事实跟现实生活原则上是一致的，仅当其与现实生活不相符时，才体现立法者的意志；而拟制彻头彻尾是立法者意志的产物，目的是获得违背现实生活逻辑的相似性。4.证明内容上存在差异。在不可推翻的推定中，控方既可以通过证明基础事实而认定待证事实存在，也可以直接证明待证事实存在。在拟制的情形下，控方只能对T1进行证明，而不可能直接证明T2存在。因为如果T2本身存在，就根本无需运用拟制的技术。例如，刑法规定不满14周岁的人无刑事责任能力属于不可推翻的推定，而非拟制。从社会一般观念来看，未满14周岁的未成年人心智尚未成熟，所以，通常欠缺足够的辨认能力与控制能力，认定其为完全无刑事责任能力人符合现实生活的逻辑。

推定的法律效果具有多样性，因而，抽象地谈论其与拟制的区别，或者试图给出单一的标准划分二者，都不可避免地会导致谬误。比如，以能否反驳或者对证明责任的影响为标准，只能区分拟制与可反驳的推定，而无法划定拟制与不可反驳的推定之间的边界。而将是否以概率作为建立两事物之间关系的基础构建为推定和拟制的本质区别，[21]则会导致将某些推定错误地归入拟制的范畴。的确，多数推定以基础事实与待证事实的概率联系作为基础，但并非所有的推定都是如此。无罪推定就缺乏这样的概率联系，从概率来看，多数被告人都是有罪的。民法中，这样的推定例子也不少。比如，连续承运人对货物损毁的责任，各国立法通常推定为第一承运人或最后承运人所损坏。在此类推定中，基础事实并无真实的证据力，因而推定完全是任意的。它纯粹基于实务的理由而被创设，即这是托运人能够有效受到保护的唯一方法，法律试图通过对承运人施加严厉的责任而对托运人进行保护。再如，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时推定没有继承人的人先死，也明显背离所谓的概率原则。这意味着，推定完全可能建立在缺乏概率联系的基础之上。只是由于缺乏概率基础而将这样的推定解读为拟制，是荒谬的。在此，立法者并非意在虚构某种相似性，而是通过推定来构建某种权利或者解决程序中的僵局。

拟制与不可推翻的推定在理论上存在重要的区别，不过，由于最终的法律效果相同，二者的区分对于实务的意义较为有限；相应地，混淆二者不至于造成太大的偏差。将拟制与可反驳的推定混为一谈，则可能产生严重的后果：将可反驳的推定错认为是拟制，会剥夺被告人反驳推定的权利；反之，将拟制误读为可推翻的推定，则可能使立法意图完全落空。

三、推定效果的多元性与影响因素

推定无疑是一个复杂且意义丰富的词汇。有学者曾言，对“推定”术语的使用是如此地多种多样，以致剥夺了该术语的许多有用性；在该术语的所有界定之间，很难发现任何共同的意义。[22]不同的用法往往意味着不同的效果。美国学者Morgan曾归纳出推定的八种效果[23]，Laughlin也对普通法国家对推定的八种用法做过列举[24].在推定的诸多用法中，最为常见的是三种：一是推定的不利方（即被告方）只要提出能够合理地发现推定事实不存在的任何证据，推定就不产生效果。一旦推定被推翻，则待证事实存在与否的问题，将在仿佛不存在推定的情况下被决定。推定的这种效果在美国法中称为Thayer规则，它是Thayer、Wigmore等学者所认同的立场，并出现在无数的判例中。二是基础事实的确立，将使说服责任及提出证据的责任放在推定的不利方身上。该种效果被称为Morgen规则，为Morgen、McCormick等学者与美国《统一证据法典》所接受。三是所谓的允许性推定，即裁判者可以将形成推定的基础事实视为待证事实存在的充分证据。《美国模范刑法典》所确立的推定规则体现的便是这种允许性的态度[25].在1979年的UlsterCountyCourt诉Allen案[26]中，美国联邦最高法院首次在判例中将推定分为两类，即允许性的与强制性的，并对每类推定适用不同的“合理联系”标准，使允许性推定变成一般的证据审查的充分性问题[27].

推定的不同用法在效果上的相异性，主要取决于以下五个因素：1.推定效果是强制性的还是允许性的。如果基于给定事实的确立，裁判者必须假定另一事实也存在，则推定具有强制性；反之，如果强制性的设定停止发挥作用，而被赋予倾向于证明待证事实存在的证据效果，则其是允许性的。2.推定效果是否容许反驳或推翻。允许提出证据推翻效果的推定，通过支配说服责任而修正了当事人之间的证明关系；不可推翻的推定改变的则是证明主题而非证明关系。3.反驳证据的量。即推定的效果是提出任何反驳证据即被推翻，还是需要提出实质性的证据或者证据必须达到一定的数量才能被克服。4.说服的内容[28]（或要求证明的程度）.推定的不利方是说服裁判者相信现有证据不足以做出待证事实存在的认定即可，还是必须说服其相信无法确定待证事实存在与否，或者使其相信待证事实不存在。很显然，说服内容的不同意味着证明程度要求的不同，它将直接影响推翻推定的难度。前三类情形中，推翻的难度及其所要求的证明程度呈渐次升高的状态，相应地，对推定不利方的不利程度也渐次递增。在说服裁判者相信现有证据不足以做出待证事实存在的认定的情形中，推定转移的只是提出证据的责任，推定的不利方必须说服裁判者对待证事实的存在产生合理的怀疑，而排除合理怀疑（或证据确实充分）地证明推定事实存在的责任（即通常所谓的说服责任）仍由推定的有利方承担。在说服裁判者相信无法确定待证事实存在与否的情形中，推定转移的同样只是提出证据的责任，不过，不利方必须以与推定相持平的证据说服陪审团相信，待证事实的不存在至少与存在一样可能；最终说服裁判者相信待证事实存在的责任仍然由推定的有利方承担，但所要求的证明程度从排除合理怀疑降低至优势证据的程度。在说服裁判者相信待证事实不存在的情形中，推定将说服责任转移至被告方身上，控方不再承担说服裁判者相信待证事实存在的责任，其证明程度同样降低至优势证据的程度。5.推定本身能否被视为是待证事实的证据。推定本身是否能够成为推出待证事实的充分证据或必要证据。在推定效果被推翻后，如果不允许将推定视为证据，则裁判者能够在推定被推翻后径直做出与待证事实相反的事实认定。如果允许裁判者在随后的确定待证事实是否存在的程序中，将该推定视为充分的证据或者将之连同案件中的其他证据一起进行考虑，那么，即使推定的效果被推翻，裁判者仍然可能得出待证事实存在的结论。

推定类型的多元化，直接导致推定的效果具有多元性。《加利福尼亚证据法典》就明确将推定分为结论性的或者可推翻的，而可推翻的推定又根据是为便于果断处理适用推定的特定诉讼而建立还是为贯彻公共政策而建立，再分为影响提出证据责任的推定与影响证明责任的推定[29].因而，尽管使用的同是推定这一术语，但其完全可能意味着不同的内容；相应地，其对不利方的影响程度也大相径庭。这意味着，国内学者对推定的单一化理解，充其量代表的是作者本身的价值偏向或应然评价，而非对推定效果的实然层面的陈述。

即使是在应然层面，推定效果的多元化也是可欲的、必然的。作为贯彻公共政策与法律政策的制度技术之一，推定经常基于某种政策需要被创设。问题在于，政策需要往往具有多样性，在不同的刑法规范中，政策的考虑不一定具有同等的份量。比如，基于保护未成年人的公共政策的考虑，未满14周岁的人被不可反驳地推定为无刑事责任能力，但这种不可反驳的效果显然不能适用于一般的刑事推定，如持有型犯罪中的明知推定，尽管持有型犯罪的出现本身是另一公共政策（即有效打击具有公共危险性的犯罪的公共政策）的产物。此外，即便是同一公共政策，它在不同类型的推定中也往往具有不同的份量。比如，《刑法》第128条第1款的非法持有、私藏枪支、弹药罪的规定涉及两个推定：

一是危害公共安全的危险推定（抽象危险犯），一是对枪支、弹药的明知推定。尽管两个推定都不利于被告人，但前者涉及犯罪的客观构成要素，其效果不容反驳，后者则牵涉主观构成要素，是允许反驳的。这意味着，对推定领域存在的混乱现象，并不存在一刀切的单一的解释方案。正如学者所言，法院与立法机关对推定的统一规则的拒绝反映了一个事实，即在不同的推定之后存在影响力不同的政策，因而存在所欲效果的不同层级。[30]由于推定的实际效果直接取决于对前述五个具体因素的选择，因而，单纯地断言推定转移证明责任、举证责任或说服责任等，并不能准确地说明推定的效果。探讨推定转移的到底是提出证据的责任还是说服责任，当然具有重要的意义，它直接决定未能有效履行证明责任的不利后果由谁承担的问题。如果说服责任仍由控方承担，则被告人只要提出一定的证据，使裁判者对待证事实的存在产生合理的怀疑或不确定的疑惑后，控方便须承担反驳的责任；如果控方无法提出反驳证据或者证明程度没有达到法定的标准，则推定被推翻，控方承担不利后果。相反，倘若由被告人承担说服责任，则一旦其证明没有达到相应的证明程度，便须承担不利后果，即推定无法被推翻。不过，单纯地探讨推定转移的是提出证据的责任还是说服责任，显然不足以理解推定所具有的特定效果。推定的效果，需要从推定如何被推翻及推翻的效果中得到界定。

具体而言，要准确地界定推定的效果，尚需进一步思考以下问题：11是否提出任何反驳证据都能推翻推定，或者反驳证据应该具有特定的性质或程度上的要求？21提出证据的责任的实际后果是导致将问题提交给裁判者，那么，如何才算满足提出证据的责任？是只要使裁判者产生合理怀疑即可，还是必须提供与推定持平的证据？它是否会因具体抗辩事由的不同而有所不同？31是否符合资格的反驳证据一提出，推定就完全被抛出视野，就跟推定从来没有存在过一样，还是基础事实仍能被视为待证事实的强有力的证据？换言之，如果不利方提出反驳证据，则推定不成立的同时，法官是否还可以根据基础事实而推理得出待证事实？对这一问题的回答应当根据基础事实是否足以推断得出待证事实而有所不同吗？与推定被推翻后即被视为从未存在相比，基础事实可以成为足以认定待证事实的强有力的证据的场合仍能使控方得到额外的好处，这种额外的好处是否被容许？4.在不利方提出反驳证据后，裁判者是否能够径直做出待证事实不成立的认定？或者不利方的反驳证据必须强到某种程度，方能使裁判者做有利于不利方的认定？换言之，反驳证据推翻的究竟是推定本身，还是从根本上推翻待证事实而确保待证事实不存在的认定？

最后，值得注意的是，推定的推翻与对基础事实的证明所进行的攻击属于不同的范畴，不能将二者混为一谈。对基础事实的成功攻击，虽然同样导致推定没有产生相应的效果，但它表明的是根本没有推定存在，而不是推定已被推翻。通过驳斥据以建立的基础事实而使推定无从提起的责任与推翻推定的责任（该责任随着相关推定的性质不同而有所不同）并不相同。推定的有利方始终承担证明存在足以提起推定的基础事实的说服责任，这种责任不容减轻，更不容转移至推定的不利方身上。倘若将这两种责任相混，推定的不利方很可能会在基础事实本身是否存在的问题上，被要求承担提出证据的责任或说服责任

四、刑事推定与无罪推定原则

研究表明，在我国刑法领域中，不利于被告人的推定占据绝对多数，有利的推定则属例外。实际上，刑法中最为典型的推定具有四个特点，即涉及主观要素、不利于被告人、允许反驳，且效果具有强制性。[31]这意味着，对刑事推定的无保留的肯定立场，必然存在商榷的余地。

既然刑事推定大多对被告人不利而有利于控方的定罪主张，基于无罪推定原则的约束，人们便无法回避这样的疑问：刑事推定的效率导向是否有可能对无罪推定原则构成威胁。无罪推定之于国家是一种义务，而对于被告人而言，则是一项重要的宪法性权利。由此可知，刑事推定影响的其实是被告人的基本权利。这是由刑法之法律后果的特殊性决定的。刑罚具有剥夺自由乃至生命的性质，并且，相对于代表国家的控方，被告人总是处于极为不利的位置，故而有必要赋予被告人无罪推定的权利，即在控方以法定标准证明其构成犯罪之前不得被认定为有罪的权利，以尽可能地平等武装双方。与此相对，民事领域的法律通常只涉及财产、身份等权利，双方当事人之间的平等地位无需依赖宪法的安排；相应地，民事推定自然也就不涉及个体的宪法权利问题。基于此，刑事推定的适用自然就应与民事推定有所区别，不能采取相同的标准来判断两类推定的正当性。换言之，不利于刑事被告人的推定的使用应该比民事案件中的推定受到更严厉的审查。早在20世纪初，美国联邦最高法院就在两个重要的判例中指出，推定语言的运用受第五与第十四修正案的正当程序条款的制约，不允许以此规避实质性的宪法权利。在1969年的Learyv.UnitedStates中，该法院最终正式承认这样的设定，即刑事案件中的推定需要适用更为严格的标准。[32]

不难发现，以推定的认定具有客观的依据和推定不利方享有反驳权利为由，乐观论者全面肯定刑事推定的价值的做法，正是将刑事推定与民事推定等同视之的结果，它意味着对两类推定适用同样的标准。诚然，基础事实与待证事实之间存在的“常态联系”或“普遍的共存关系”和推定不利方所享有的反驳权利，能够对推定的适用构成一定的制约，但它们显然不足以成为刑事推定的安全阀。

先审视第一个根据。在推定的情形中，基础事实本身必定不足以使待证事实的认定正当化或不足以确立待证事实，也即缺乏通常被要求用来使待证事实的认定正当化或为待证事实的认定提供所要求的证据力，否则就根本无需借助于推定。推定所赋予基础事实的普遍的约束力，正是推定的法律效果。这意味着，推定的约束力将覆盖所有场合，而不管具体情形中基础事实与待证事实之间的“常态联系”或“普遍的共存关系”是否真实地存在。由于所谓的“常态联系”或“普遍的共存关系”，并没有表明在基础事实与由此得出的推定结论之间的联系必须达到多强的程度，它标示的只是概率上的可能性，并且往往指的是相对意义上的可能性（即相对更为可能），因而，必然存在相当比例的违背“常态联系”的推定情形。在此类推定中，待证事实被强制性地从基础事实中推理得出，尽管实际上它并不存在。这意味着，有相应比例的刑事被告人将因错误推定的事实而面临错判的风险，而这种错判的风险无法因有罪的可能性在概率上更大而被正当化。即使将“常态联系”或“普遍的共存关系”界定为高度的盖然性或近乎确定的盖然性，也还是面临相同的问题。这是因为，对于具体的有罪判决而言，涉及数学意义上的有罪可能性的证据被认为是不够的，即使有罪的可能性极高。比如，在一个封闭的监所，所关的25名犯人中的24名联合将一名守卫杀死。现在，控方对其中一名犯人进行起诉。从概率上看，该名被告人有罪的可能性超过95%，但仅此显然不足以对其做出有罪判决，除非有其他证据证明该被告人属于实施杀人的24人中的一个。[33]

第二个根据也不足以支撑盲目的乐观立场。因为即使给予被告人反驳的权利，错判风险的大小也还与刑事被告人行使反驳权利的难度相关。如果相关证据不易为被告人获得，或者必须以较高的证明程度进行反驳，被告人便很难成功地推翻推定；相应地，错判的风险也不可能有实质性的降低。

由此看来，国内学者对刑事推定的乐观立场颇值得商榷。论者显然只注意到推定的积极功能，而忽视了推定背后潜伏的错判风险。既然推定人为地加剧了错判的风险，我们便很难想当然地认定它带来的只是好处，而没有任何危险。推定所牵涉的问题远较人们想象的复杂。如前所述，推定类型的多样化导致其具体的法律效果各有差异。不过，大体而言，刑事推定在程序法上的影响可归纳为三个方面：1.降低控方的证明程度。在转移说服责任的推定中，被告方需要以优势证据说服裁判者相信待证事实不存在，因而对控方的证明要求实际上已从排除合理怀疑降低至优势证据的程度。在转移提出证据的责任时，推定被认为是完成说服责任而不是分配说服责任的手段，通过允许在留有合理怀疑的证据的基础上做出有罪判决，它同样威胁的是证明程度的要求。2.降低证据的充分性要求。通过允许裁判者将形成推定的基础事实视为待证事实存在的充分证据，允许性推定改变的是证据的充分性要求。在此类推定中，基础事实本身必定不足以成为得出待证事实的充分证据，否则就不需要借助于推定了。3.改变证明的内容。推定重新界定了当事人之间的主张内容，至少是临时地或者有条件地。以巨额财产来源不明罪为例，差额财产来源的非法性本来属于控方的主张内容，但因为它可由财产或支出明显超过合法收入中推定得出，差额财产来源的非法性就从控方的主张内容中消失，而财产来源合法成为被告人需要证明的内容。对差额财产来源的非法性的证明是否或何时返回控方手中，取决于推定转移的只是提出证据的责任还是同时包括说服责任。不难发现，当推定转移提出证据的责任或说服责任时，控方既可选择直接对待证事实进行证明，也可选择通过证明基础事实而推定得出待证事实。在不可推翻的推定中，相关的犯罪构成要素则径直从证明内容中消除了。

既然推定会导致对控方证明要求的降低，它便很可能与无罪推定原则形成冲突。

不难发现，无罪推定其实只是控方承担证明被告人有罪之责任的规则的另一种表达方式，即控方被要求排除合理怀疑地（或者证据确实充分地）证明所指控犯罪的每一个构成要素。它设定被告人享有不被强迫自证其罪的权利，并强调由控方承担存疑的风险，即在说服责任上采取有利于被告人的立场。这是由于，刑事程序是决定国家是否可以正当地剥夺个体自由的程序，它所关注的是动用刑事制裁的正当根据，而不是诉讼的竞争双方之间的利益调整。[34]很显然，排除合理怀疑的证明标准构成无罪推定原则的核心内容。它明确表达了对错误定罪与错误放纵有罪的道德结果的不同社会评价，即冤枉一个无辜者所造成的恶与放纵一个有罪者所带来的恶不应等同视之。此外，排除合理怀疑的证明标准还构成“平等武装”的有力举措之一。它为国家相对于个体的权力悬殊而补偿被告人，没有这样的标准，被指控犯罪的个人必将处于缺乏基本公平的极端不利位置。[35]

通过降低控方的证明要求或改变证明的内容，推定在背离排除合理怀疑规则的同时，也相应改变了为无罪推定所要求的正常的有罪决定程序。试举例加以说明。在某一犯罪的构成要素由A、B与C共同组成时，按照正常的程序，控方本来必须承担排除合理怀疑地证明A、B与C的责任。但在设立推定后，控方只需要对A与B的存在进行排除合理怀疑的证明，要素C的存在直接基于A与B的存在而推定得出。在此，推定以两种方式改变了正常的有罪决定程序：一是在裁判之前，它要求被告人提出非C的证据，也即被告人必须参与证明并且可能需要自我作证；二是如果被告人没有就非C提出足够的证据，他将被剥夺对C的裁判结果进行正常回应的机会，因为推定要求，裁判者一旦发现A与B存在，则C自动被视为真。[36]很显然，被告方的不予辩护将成为积极支持控方主张的因素之一，这样一来，C要素上的存疑风险实际上改由被告人承担了。被告人无法再从无罪推定中获益，因为在要素C上他不被假定为无辜。倘若不是自己提出无罪的证据，被告人可能在控方没有对所有犯罪构成要素进行排除合理怀疑的证明的情形下被施以惩罚。此外，既然被推定的事实的决定是自动的，被告人的关于C要素的审判权利也遭到否定。

归纳一下，刑事推定与无罪推定的原则的冲突具体表现在：1.使控方的排除合理怀疑的证明标准得以放松；2.相关构成要素的存疑风险改由被告人承担；3.被告人需要在推定涉及的构成要素上自证无辜；4.控方的证明内容有所改变。除与无罪推定原则形成冲突之外，刑事推定还可能威胁到被告人的其他权利，如公平审判的权利与质证的权利等。这意味着，刑事推定并不只是单纯的刑法问题，同时更是一个宪法问题。正是基于此，普通法国家中，人们普遍认为减轻控方证明责任的刑事推定与许多宪法原则相冲突：公平的正当程序观念，法官与陪审团的合理功能的观念，由陪审团审判的权利与反对自我归罪的特权。[37]相应地，美国联邦最高法院在涉及推定的一系列判例中，关注的也都是对推定的宪法规制，而非对推定歌功颂德。

值得一提的是，刑事推定还可能牵涉立法权范围应该如何划定的实体问题[38].

无罪推定要求控方排除合理怀疑地证明犯罪的每一个构成要素，却并没有表明这些构成要素必须是什么，即没有表明立法者在界定犯罪时对犯罪构成要素的选择应该受到怎样的限制。因而，如果对无罪推定作纯形式的解读，也就是让排除合理怀疑的规则与实体法内容相脱离，则立法者完全可以通过减少需要证明的犯罪构成要素（或者将相关构成要素的不存在构建为积极的抗辩事由）而规避无罪推定原则的适用。从理论上讲，如果立法者能够从根本上取消某一犯罪构成要素，则其当然可以就该构成要素设立推定，这便是霍姆斯大法官在1928年Ferryv.Ramsey案中提出的“较大权力包含较小权力（thegreaterincludesthelesser）”规则的基本内容[39].比如，X罪的构成本来包括A、B、C与D四个要素，如果认为国家有权任意取消要素D，则其自然更有权通过推定而将D存在与否的提出证据的责任或者说服责任转移到被告人身上。这意味着，只有承认立法者在界定犯罪方面的实体权力并非不受限制这一前提，无罪推定原则或排除合理怀疑的规则才能发挥应有的功能。

不可推翻的推定通过取消相关的构成要素而直接改变了犯罪构成要素的配置，转移提出证据的责任或说服责任的推定则通过重新界定当事人之间的主张内容，而使相关的要素从控方的证明对象中消失（当然有可能是附条件地、暂时地）.由此而言，积极的抗辩事由其实完全可归入转移说服责任的推定的范围。通过将某一犯罪构成要素的不存在设定为抗辩事由，立法者同样减少了控方需要证明的对象，相关的说服责任改由辩护方来承担。相应地，辩护方的证明责任从引起合理怀疑升高到优势证明，而控方的证明责任则从排除合理怀疑降低到优势证明。倘若立法者未设抗辩事由，相关的构成要素存在与否的说服责任本来应由控方承担且需进行排除合理怀疑的证明，辩方只需提出反驳证据引起合理的怀疑，指控便不能成立；而一旦设立抗辩事由，相应的说服责任便需辩护方承担，为确立抗辩事由，辩护方的举证必须达到优势证明的程度。可以说，正是基于推定与积极的抗辩事由具有通过支配说服责任而修正控辩双方之间的证据性关系的共同特性，学者才倡导将其放在同一框架中进行研究。[40]很显然，承认立法者可以任意地设立推定，会意味着其可以通过重新界定犯罪构成要素，并拿出关键性要素而将之改换为推定，从而自由地将实质性的证明负担转移到被告人身上。比如，在诈骗类犯罪中，允许立法者通过规定由欺诈行为推定行为人具有非法占有的目的，且该推定不可推翻，而任由非法占有目的从诈骗类犯罪的构成要件中消失。再如，允许制定法创设这样的规范：导致他人死亡的行为应推定为故意杀人，除非被告方能够证明自己出于过失，等等。如果此类规定难以令人接受，则在推定的创设与适用中，探讨立法权的正当范围或者无罪推定的实体性内涵就显得极为必要。可以肯定的是，无罪推定的意义不仅在于国家应当以排除合理怀疑的确定性来进行证明，而且还在于其所证明的内容必须构成宪法层面上的惩罚的公正基础。

综上，刑事推定在威胁无罪推定原则所代表的基本内容与价值的同时，又侵犯到被告人的正当权利，并且还可能涉及立法权的实质合理性问题。有鉴于此，一味地认同刑事推定的积极功能而无视其背后潜伏的危险，很难说是一种明智的立场。

关键词:推定/法律拟制/推理/无罪推定/立法权

内容提要:当前有关推定的研究存在三个误区：在基础观念层面，将推定混同于个案性的事实推定或法律拟制；在效果界定层面，无视推定类型的多元性，而对其效果做单一的甚至错误的界定；在价值评价层面，对刑事推定的适用持毫无保留的肯定态度，轻率地认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突。文章认为，推定与推理在约束力的来源与是否具有普遍的强制性上存在本质区别；不应以单一的标准抽象地区分推定与拟制；推定的法律效果具有多样性，界定其效果须考虑五个因素；刑事推定在威胁无罪推定所代表的基本内容与价值的同时，又侵犯到被告人的权利，还可能涉及立法权的实质合理性问题。

注释:

[1]此类文献很多，诸如赵钢、刘海峰：《试论证据法上的推定》，《法律科学》1998年第1期，第91-92页；席建林：《试论推定证据规则》，《政治与法律》2002年第3期，第59-60页；邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版；卞建林、韩旭：《刑事被告人的证明责任》，《云南大学学报》2002年第4期，第18页；邓长征：《贩卖罪过的特别推定》，《人民检察》2000年第10期，第25页。

[2]赵钢，刘海峰。试论证据法上的推定〔J〕。法律科学，1998，（1）。92

[3]龙宗智。相对合理主义〔M〕。中国政法大学出版社，1999.471

[4]邓子滨。刑事法中的推定〔M〕。中国人民公安大学出版社，2003.38

[5]该条规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃的受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

[6]该条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后顺序的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自有继承人的，如几个人辈份不同，推定长者先死；几个人辈份相同的，推定同时死亡。

[7]王学棉。论推定的逻辑学基础〔J〕。政法论坛。2004，（1）。170-171

[8]承担说服责任的一方必定需要承担提出证据之责任，由此而言，转移说服责任的观点与转移证明责任的立场并无本质区别。

[9]龙宗智。相对合理主义〔M〕。中国政法大学出版社，1999.469

[10]王学棉。论推定的逻辑学基础〔J〕。政法论坛。2004，（1）。79

[11]比如，何家弘：《论司法证明中的推定》，《国家检察官学院学报》2001年第2期；贺平凡：《论刑事推定规则》，《人民司法》2003年第3期，第10页。

[12]邓子滨。刑事法中的推定〔M〕。中国人民公安大学出版社，2003.40

[13]比如，孙宁华、李群：《刑事推定与被告人的抗辩责任》，《西南政法大学学报》2004年第1期，第80页；游伟、肖晚祥：《刑事推定与犯罪的认定》，《人民检察》2001年第12期，第13页；邾茂林：《刑事推定初探》，《人民检察》2004年第7期，第9页。

[14]FrancisH.Bohlen，TheEffectofRebuttablePresumptionsofLawupontheBurdenofProof，in68UniversityofPennsylvaniaLawReview（1920）。312-313

[15]Louisell，ConstructingRule301：InstructingtheJuryonPresumptionsinCivilActionsandProceedings，63VirginiaLawReview（1977）。290

[16]本文所谓的证明责任同时包含提出证据之责任或举证责任（BurdenofProduction）与说服责任（BurdenofPersuasion），除非特别说明。

[17]〔德〕汉斯？普维庭。现代证明责任问题〔M〕。吴越。法律出版社，2000.87

[18]Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，6.Aufl.，Berlin：Spring-Verlag，1991.262-263

[19]Kadish&Schulhofer，CriminalLawandItsProcesses，SeventhEidtion，NewYork：AspenPublishers，2001.52

[20]劳东燕。认真对待推定〔J〕。法学研究，2007，（2）.77

[21]王学棉。论推定的逻辑学基础〔J〕。政法论坛。2004，（1）。71

[22]CharlesV.Laughlin，InSupportoftheThayerTheoryofPresumptions，in52MichiganLawReview（1953）。209

[23]推定的八种效果是：（1）它将提出证据的责任放在不利方身上，这样的证据将使理性的陪审团有正当理由做出与推定事实相反的事实认定；其效果仅止于此。（2）它将说服的责任放在推定的不利方身上，后者必须使陪审团相信，如此之多的反对推定事实的证据将使理性的陪审团有正当理做出与推定事实相反的认定。（3）它将这样的说服责任放在推定的不利方身上，后者必须说服陪审团相信，反对推定事实的证据是如此之多，以致余下的证据不足以使理性的陪审团有正当理由做出与推定事实相反的认定。换言之，直到陪审团相信这些证据为止，推定会一直发挥作用。（4）它将这样的说服责任放在推定的不利方身上，后者必须说服陪审团，推定事实的存在是如此地可疑，以致陪审团无法确定它是否存在。（5）它将这样的说服责任放在推定的不利方身上，后者必须说服陪审团相信推定事实并不存在。（6）推定的不利方除必须说服陪审团相信推定事实并不存在之外，陪审团还必须在确定推定事实是否存在的程序中，将该推定作为证据考虑或用此证据进行考虑。（7）推定有时被用来表达这样的观念，即事实的裁判者将被允许从特定事实的存在中得出另一事实存在的推断，即使司法经验中所展现的日常人类经验可能无法使这样的推断正当化。（8）推定与形容词“结论性的”一起使用，代表实体法或程序法中的不容推翻的实证规则。SeeEdmandM.Morgen，InstructingtheJuryuponPresumptionsandBurdenofProof，47HarvardLawReview（1933），pp.60-62.

[24]Laughlin列举的“推定”的八种用法是：（1）作为法院一般倾向的显示；（2）作为权威性的推理原则或推理基础；（3）作为一项实体法规则；（4）作为设定说服责任的规则；（5）作为允许性推定；（6）作为制定法上的表见性主张（primafaciecase）；（7）作为司法认知的命题（作为推理原则的基础或作为允许性推定的基础）；（8）作为转移提出证据责任的规则。SeeCharlesV.Laughlin，InSupportoftheThayerTheoryofPresumptions，in52MichiganLawRe2view（1953），pp.196-205.

[25]《美国模范刑法典》第1.12（5）条规定，在本法典就任何属于犯罪构成要素的事实设立推定时，它具有以下后果：（a）在存在形成被推定事实的证据时，该推定事实的存在问题必须提交给陪审团，除非法院认为证据从总体上否定了被推定事实；（b）在被推定事实的存在问题被提交给陪审团时，法院应该指令，在推定事实必须在所有证据的基础上，被排除合理怀疑地得到证明的同时，法律宣布陪审团可以将形成推定的事实视为被推定事实存在的足够的证据。

[26]UlsterCountyCourtv.Allen，442U.S.140（1979）.

[27]1954年版的《麦考密克证据法》首次使用这对术语，但该书的1972年版抛弃了这种用法，其理由是允许性推定是推论，应该称为推论以避免混淆。SeeLeslieJ.Harris，ConstitutionalLimitsonCriminalPresumptionsasanExpressionofChangingConceptsofFunda2mentalFairness，in77TheJournalofCriminalLaw&Criminology（1986），p.335.

[28]提出证据的责任与说服责任之间的区别实际上只是程度性的，而非本质性的（虽然在普通法国家二者还存在重要的程序区别，即是否完成提出证据的责任由法官判断，而是否完成说服责任由陪审团判断）.正如McNaughteon教授所论证的，为确定是否提出证据的责任被满足，人们必须评估就相关事项所提交的证据的说服力。在此种意义上，提出证据的责任只是说服责任的一个功能。在刑事案件中，提出证据的责任意味着需要说服裁判者相信存在合理的怀疑。SeeMcNaughteon，BurdenofProductionofEvidence：AFunctionofaBurdenofPersuasion，68HarvardLawReview（1955），p.1382.

[29]CaliforniaEvidenceCode，§§601-607.

[30]KennethS.Broun（ed.），McCormickonEvidence，6thEdition，StPaul：WestPublishing，2006.582

[31]劳东燕。认真对待推定〔J〕。法学研究，2007，（2）.

[32]HaroldA.Ashford，D.MichaelRisinger，Presumption，AssumptionsandDueProcessinCriminalCases：ATheoreticalOver2.view，79YaleLawJournal（1969）。165

[33]CharlesR.Nesson，ReasonableDoubtandPermissiveInferences：TheValueofComplexity，in92HarvardLawReview（1979）。1193-1194

[34]Fletcher，TwoKindsofRules：AComparativeStudyofBurdenofPersuasionPractice，in77YaleLawJournal（1968）。930

[35]WinshiponRoughWaters：TheErosionoftheReasonableDoubtStandard，in106HarvardLawReview（1993）。1095

[36]HaroldA.Ashford，D.MichaelRisinger，Presumption，AssumptionsandDueProcessinCriminalCases：ATheoreticalOver2.view，79YaleLawJournal（1969）。176

[37]DavidN.Brown，TheConstitutionalityofStatutoryCriminalPresumption，in34ChicagoLawReview（1961）。141

[38]参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期。有关刑事推定与立法权的实体限制之间的关系，另可参考两篇重要的文献：JohnCalvinJeffries&PaulB.StephenIII，Defenses，PresumptionsandBurdenofProofintheCriminalLaw，in88YaleLawJournal（1979）；RonaldJ.Allen，StructuringJuryDecision-makinginCriminalCases：AUnifiedConstitutionalApproachtoEvidentiaryDevices，in94HarvardLawReview（1980）.

[39]美国联邦最高法院曾以“较大权力包含较小权力”的规则来审查推定的有效性，但该规则实际上只在Ferry案中用过一次。SeeWayneR.LaFave，SubstantiveCriminalLaw，Vol.1，SecondEdition，WestGroup，2003，p.216.

[40]RonaldJ.Allen，StructuringJuryDecision-makinginCriminalCases：AUnifiedConstitutionalApproachtoEvidentiaryDevices，in94HarvardLawReview（1980）。338