亲属容隐制度研究论文

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一、中国亲属容隐制度的历史演变

(一)从道德准则到法律制度

许多法律制度都经历了从道德准则到法律原则与制度的转变过程，亲属容隐制度也不例外。这一观念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋时期。《国语》载，东周襄王二十年前六业年)，卫大夫元咺讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭，周襄王反对晋文公受理此案：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”这是史籍中所见最早的主张“父子不得相互告诉”之记载。这是史籍中所见据《论语·子路》记载，有直躬者，“其父攘羊，而子证之”，而孔子却认为这并不是直的表现，而主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”。孔子的这种主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这反映出了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。

亲属容隐本是儒家的一种主张。直到汉武帝时期，一代大儒董仲舒横空出世，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并为汉武帝所采纳。至此，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化。儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲属容隐的法律制度化步伐。汉朝标榜以“孝”治天下，在理论上继承发扬了孔子“子为父隐，父为子隐，直在其中”的主张，在汉宣帝时期，首次正式颁布“亲亲得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”将亲属容隐作为儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则而赋予法律效力。宣帝也将立法理由诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”自此，亲属容隐法律制度诞生了，并对后世的封建立法产生了深远的影响。

(二)从“单向隐匿”向“双向隐匿”转化

从汉宣帝四年颁布诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此诏令说明汉宣帝时，法律上的亲亲相隐是单向的，只能使卑为尊隐，尊为卑隐则是有由可能被判处刑罚的，只有在可能被判处死刑的时候才能奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。

但是，至唐时，统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐。《唐律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……皆勿论”。唐以后，各代的亲亲相隐制度均肯定了双向容隐，即尊为卑隐、卑为尊隐皆不构成犯罪。

二、亲属容隐制度的价值分析转

亲属容隐是古代家族主义在法律上的体现，其目的在于维护和巩固家长制家庭和尊长的独尊地位，以及整个家庭、家族关系的和谐稳固。然而，这一切必须以国家根本利益为前提，当国家利益同家族利益发生冲突时，就必须牺牲家族利益，这也是亲属容易制度的特征之一。这一特征的详细记载是《唐律·名例》中，“若犯谋叛以上者，不用此律”。即犯谋反、谋大逆、谋叛等罪的，亲属不得相隐匿。当然，这是维护封建王权的一个典型的写照了。

不能否认，封建统治者是基于对家庭伦理的尊重和改造建立起宗法制度、三纲五常、君权至上等等维护统治阶级利益的观念和秩序，我们固然要反对封建糟粕，但不能简单地认为封建社会有的，当代社会就不可取。简单地抛弃亲属容隐制度并不明智，应该有限度地借鉴、继承。

(一)亲属容隐制度能够体现法律的人性化

古往今来，人类最真挚的感情就是亲情，对家庭人员的爱是人的最基本的感情之一。维护家庭的和睦与稳定是每个人的本性。如果让亲人之间相互举报、揭发、证明犯罪，那么他们之间就会产生不信任与怨恨，正常生活就会受到干扰，亲属间相互扶助等义务就无法实现，家庭关系不稳定甚至破裂。试想，连家庭这个社会最基础的单位都无法稳定和睦，社会的安定又从何谈起呢？

亲属容隐制度是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的亲属容隐制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，防止人性的异化、夫妻反目、父子互质、兄弟相残等不符合人的一般感情的情景出现。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，你又怎能安心地工作、学习、生活。所以，亲属容隐制度屈法申礼的精神实质能够体现法律的人性化。

(二)亲属容隐制度符合期待可能性理论

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。

(三)亲属容隐制度有助于社会的稳定

亲属容隐制度给予人的关爱，这于个人无疑是无上的福音。但是，在封建社会，统治者治之所以把其作为一项法律制度确定下来，在于一种更大的利益驱动，那就是维护社会的安定。这是维护统治利益所需要的。亲亲相隐所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更加意味着国家统治的稳固与安全。

三、容隐制度在现代的构建

容隐制度的存在有其合理性，但是它也存在负面的影响。关于容隐制度的负面价值，有学者认为集中在以下三个方面：“一是由于身份等级的严格划分，导致平等思想的阙如。二是容隐制度定位在义务本位上，难以保障权利的实现。三是容隐制度对人性忽视乃至压抑。”笔者认为，上述观点与其说是容隐制度的负面价值，倒不如说是中国古代容隐制度的缺陷。在当今社会新的法制环境下，上述三个方面的问题都可以通过立法加以解决，如规定亲属享有同样的容隐权利解决身份等级问题；规定容隐是一项权利而非义务解决义务本位的弊端；以人民为本位，从人民的角度而不是从国家利益出发规定容隐制度解决人性受到压抑的问题。

既然任何事物存在利弊两反面因素，那么怎么来抑制它的弊端而弘扬它的利呢？这就需要制度的完善。综合分析了亲属容隐制度的利弊之后，笔者认为，在现代法治社会构建完善的亲属容隐制度主要应该下从两个方面来考虑：

(一)刑事实体法方面

在刑事实体法方面，对我国刑法第310条所规定的“窝藏、包庇罪”的主体范围进行重新限定，应该将行为人的“近亲属”排除在外，即将容隐制度的主体限定为犯罪嫌疑人的近亲属，范围为犯罪嫌疑人的祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。这其实也是民法通则中对亲属的范围界定。那么为什么不借鉴刑事诉讼法中对近亲属范围的界定（配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹）呢？因为考虑到法的人性化特性，且考虑到亲属间难以割舍的联系所涉及到的期待可能性问题，将亲属容隐制度的主体范围上比照刑事诉讼法作出适当扩大，即借鉴民法通则中较为广的范围界定，更符合人性，且更具有可操作性。

(二)刑事程序法方面

在形式程序法方面，确立“拒绝作证权”。国外许多国家对“拒绝作证权”有比较明确的规定，值得我们借鉴。英美刑法中有规定夫妻间一般不得互相证明对方有罪，“被告人的丈夫或妻子不能作证，即使受审前已离婚”。任何人有权拒绝提供不利于配偶的证据，享有对夫妻间谈话的守密权。甚至一被告的配偶为同案其他被告作有罪或无罪证词时，也必须征得作为被告的配偶意见(叛国、暴力等重罪除外)。德国刑事诉讼法典第52条规定：以下人员有权拒绝作证：(l)被指控人的订婚人；(2)被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；(3)与被指控人现在或者曾经是直系姻亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。

对于在我国刑事诉讼法中设立亲属拒绝作证权利制度，具体构想如下：(l)将享有亲属作证特免权的亲属限定在一定范围之内。应限定在，犯罪嫌疑人的近亲属——“祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女”之内。以与前文设想的刑法的相关规定保持一致。(2)将拒绝作证权规定为一项权利，其亲属可以拒绝作证，也可以作证，由亲属自行决定。

总之，将亲属容隐作为一项权利进行规定，而不是义务加以强制，能够最大的体现法的人性化特点和保障人权的宗旨，至于有些人所言亲属容隐制度给司法带来的阻碍，笔者认为，在完善亲属容隐制度以弱化它给司法带来的负面影响的同时，应该通过加强司法工作人员的工作能力与效率，提高侦查破案方法与技巧来解决，而绝不是通过强制人民“大义灭亲”来解决。这才是法制社会所应该达到的最理想的状态。摘要：中国古代刑法中的亲属容隐制度被称为“亲亲得相首匿”、“同居相为隐”。这项制度本身是儒家的主张，其精神实质是屈法申礼，具体含义是亲属之间对犯罪行为可以相互包庇而不构成犯罪（或可减轻处罚）。通过介绍中国古代亲属容隐的历史演变，分析它在现代司法中的价值，认识它的存在可能给司法实践带来的负面影响；但同时坚信应该最大限度地发挥一个制度的正价值，其负面影响是可以通过对它的完善规制来减少的，毕竟没有一个制度是有利无弊的。

关键词：中国;亲属容隐制度;价值分析;现代构建