上游犯罪研究论文

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关键词：上游犯罪；明知；罪数区别

20世纪以来，国际范围的洗钱活动日益猖獗，引起了世界各国和有关国际组织的关注。洗钱犯罪也被列入21世纪十大犯罪之首，控制和惩治洗钱犯罪，现已成为各国和国际社会面临的一项重要和艰巨的任务。中国是新兴的市场环境，由于自身的体制尚不完善，所以遭受国际洗钱活动的严重危害性日益突出，对中国经济持续、稳定、健康的发展，带来了不小的冲击。鉴于洗钱行为的严重危害性，我国继1997年《刑法》第191条规定洗钱罪之后，2006年6月29日出台的《刑法修正案(六)》在《刑法修正案(三)》的基础上又增加了洗钱罪的三类上游犯罪：贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪。2006年10月31日出台的《反洗钱法》更是进一步完善了我国的反洗钱法律制度。本文就洗钱罪的“上游犯罪”的界定、洗钱罪主观要件“明知”的内涵以及与相似犯罪的区别等问题进行探讨。

一、洗钱罪的上游犯罪的若干问题

（一）洗钱罪的上游犯罪的界定

在谈论洗钱罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪两个概念。由于洗钱行为一般是将贩毒、走私、黑社会、贪污贿赂、诈骗等犯罪所得和收益通过复杂的交易手法转变为表面合法化的财产。因此，我们将能够获得资金收益并直接诱发洗钱动机的犯罪称作上游犯罪，而将洗钱罪称作下游犯罪。如果要准确的把握洗钱罪，应该首先界定洗钱罪的上游犯罪。“上游犯罪”范围的界定，大致有四种做法:一是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗以及绑架犯罪；二是将“上游犯罪”的范围限制为犯罪。比如法国在1994年生效的刑法典，也正是为了遏止犯罪这个初衷而设立洗钱罪。但是由于这种做法使洗钱罪范围过窄，基本上已被大多数国家所抛弃；三是将“上游犯罪”的范围扩大到了所有的犯罪；四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违法行为，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为，就构成洗钱罪。1从2006年《刑法修正案(六)》将洗钱罪的修改来看，我国应该属于上述四种分类中的第一类。不过有关立法部门已经把立法重心有所扩大，把法律制裁的着力点转移到打击洗钱犯罪的实际需要和有利于加强打击洗钱犯罪的国际合作需要这个出发点上来了。但是目前国际反洗钱立法的趋势已经是对一切犯罪所得的清洗行为定罪，即不限定上游犯罪范围。而我国现行刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为犯罪等七类犯罪，范围明显过窄，这一限制既不利于反洗钱犯罪的国际协助和合作，也不利于有效预防和打击洗钱犯罪及其上游犯罪，实践中对某些案例处理已经缺乏刑法依据，已不能适应我国目前的实际情况。

（二）在现实法律操作中，狭窄的上游犯罪可能会造成罪刑不相适应。

在黑社会性质的犯罪中，可以包括盗窃、抢劫、抢夺等的犯罪，而这些犯罪往往伴随着收益，所以，上述的这些犯罪是可以成为洗钱罪的上游犯罪的。但是在一般情况下，盗窃、抢劫、抢夺等犯罪又是不归属于洗钱罪的上游犯罪的。我们可以看出这些犯罪单独发生不能作为洗钱罪的上游犯罪来对待，以黑社会性质组织犯罪的身份出现却能够成为洗钱罪的上游犯罪。这样情形势必会导致同罪异罚的现象发生，有违罪刑均衡原则。再如海南黄汉民案中犯罪嫌疑人黄汉民非法侵占了他人家族企业一亿多元资产，并采取欺诈开户、虚假过户、虚假交易、暗箱操作等手段据为己有。黄汉民通过各种手段，隐瞒、掩饰犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗钱罪的通常定义。然而，限于我国刑法对洗钱犯罪的上游犯罪限定，因此，但检察院却不能以洗钱罪而以诬告陷害罪和职务侵占罪提起诉讼。该案仅仅以上游犯罪对嫌疑人侦查、起诉，极易导致处罚过轻的结果，也明显违反了罪责刑相适应的原则，悖离了《刑法》有效保护人民、惩罚犯罪的基本立法原意。这反映出我国有关立法已经严重不适应打击日趋猖獗的洗钱犯罪的刑事司法实践，反洗钱立法亟须完善，因为“正义乃是对法律的正确适用”。

（三）扩大上游之于洗钱罪的预防。

上游犯罪作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”，与洗钱有着密不可分的关系。但是从预防犯罪的角度看，如果只有针对性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗钱罪的上游犯罪的非法收益，便可以大胆的进行清洗呢？这于情于理都说不通。所有的犯罪分子从事经济犯罪的考虑之一便是他能够预见到可以使用多少非法所得，假设犯罪行为人认识到非法所得的使用或者清洗困难，银行或司法机关会格外注意，那么他犯罪的原动力就会少得多。由此可见，扩大洗钱上游犯罪的范围，是打击这些上游犯罪的重要手段。鉴于洗钱行为所具有的独立性特征和严重社会危害性，笔者认为上游犯罪的范围扩大到所有能够产生违法所得的犯罪。

二、司法中对于“明知”的的内容、程度的把握

根据刑法的规定，行为人要具有特定的“明知”，即“行为人明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。所以，对“明知”的把握至关重要。但是对于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判断标准如何界定该规定没有作出相应的解释，这给执法人员在实际办案中增加了难度

（一）明知的内容

“明知”的内容学界存在两种不同的观点：一种观点认为，只要行为人具有认识其经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。显然，这种观点认为洗钱罪主观上的“明知”并不将其内容限定为特定种类犯罪，只要行为人“明知”的是犯罪所得就足够了。另一种观点认为，“明知”的内容仅限于为犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，如果行为人误认为是合法的财产或收入而提供账户协助将资金汇往境外等行为的，则不构成犯罪。也就是说“明知”的内容不仅是犯罪所得，而应是上述七种犯罪所得。虽然笔者认为应当把洗钱罪的上游犯罪扩大到所有能够产生违法所得的犯罪，但是就目前的司法实践中对于“明知”的运用来看还是前一种观点较为合理。因为在《反洗钱法》第3条也将“明知”的内容限为特定的7种犯罪的违法所得及其产生的收益。由此可见，对犯罪嫌疑人的主观心态“明知”的查明是整个反洗钱刑事诉讼的临界点。

（二）明知的程度

在刑法学界对于“明知”的程度亦有几种不同的观点。但是从法律在实际中的适用的角度来看，明知应当包括“知道或者应该知道”。理由有如下几层：

1.司法解释给我们提供了理解“明知”的依据。司法解释认为，“明知”包括“知道”和“应当知道”。在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，对于销赃罪的“明知”是有具体规定的，即不能光靠被告人的口供判断，应当结合案件的客观事实加以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而窝藏或代为销售的，就可以认定是销赃罪。所以可以看出，司法机关完全可以根据案件的客观事实而进行判断行为人的行为是否属于“明知”的。

2.是法律实践的客观需要。在上游犯罪中，行为人对于自己的非法收益应该是明知的，所以他们清洗犯罪所得的行为是一种事后不可罚的行为。在刑法中，犯罪成本是行为人实施犯罪的重要标杆，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就会大幅度的增加，因此在现实生活中，上游犯罪行为人不但不会交代非法收益的具体来源，在行为人将非法收益交由他人清洗漂白时，其必定会竭力掩饰其所得为违法犯罪所得。所以，从目前法律的社会需求来看，洗钱罪中的“明知”，包含两层含义，即“知道”和“应该知道”。

3.是国际立法的大势所趋。事实上，在国际立法中，肯定以推定的方法来证明“明知”存在的规定是非常普遍的。例如，联合国《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》（1999）对洗钱行为进行定义时指出:“作为洗钱犯罪要素的知晓、故意或企图可通过客观事实环境推知。”可以看出，在打击洗钱犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者应当明知”这一看法应该是顺应历史洪流而对刑法做出的正确解释。

值得注意的是，对于一些特殊主体来说，其“明知”的含义应当重新的加以定义，对于该特殊主体的要求应该更加严格。现在我国刑法中规定的洗钱罪的主体为一般主体，包括银行或其他金融机构工作人员和非银行或其他金融机构的工作人员，对这两类人来说，由于熟悉金融业务，其自身对于洗钱罪认识应以行为人从事职业活动所要求的一般业务能力作为判定“应当知道”为票据。

三、与相似犯罪的区别

在司法实务的实践中，行为人在实施洗钱行为同时又可能实施窝藏、转移、收购、销售赃物的行为，涉及洗钱罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，或者介于二者之间。在司法实务中，此罪是存在同和性的，是普通罪名和特殊罪名的关系，从现实司法实际中，笔者认为可以从以下方面进行甄别:先看这种违法处理犯罪所得的这种行为与取得这种违法所得赃物的行为在犯罪前是否有犯意联络，如果有，那么这种情况就直接是取得赃物犯罪行为的共犯，所以也不必再去区分这种赃物处理是洗钱罪还是赃物罪。如果事先未进行通谋，则有必要进一步分析。此时，不妨去看这种处理赃物行为的犯罪对象，如果这种犯罪对象是在刑法规定的洗钱罪上游犯罪的那7种违法所得，那么毋庸置疑可以认定此罪为赃物罪。如果是洗钱犯罪的上游犯罪的违法所得，那就从这种处理赃物的行为方式上去看犯罪嫌疑人有没有采用的掩饰、隐瞒等手段使其违法所得具有合法性的行为，如果有，则为洗钱罪。反之，则为一般的赃物犯罪。不过现实中某些犯罪行为是想像竞合的，对这种情况，应当适用特别法优于以一般法原则。

四、结语

洗钱犯罪是一种严重的国际性犯罪，在我国洗钱犯罪也日渐猖獗。面临严峻的犯罪形势，我国从很早就重视对洗钱罪的刑事立法。但是反洗钱是一个复杂的社会问题，其涉及的领域包括法律、金融、商业、外交等各个方面。根据“木桶原理”来看，对于任何一个领域的单方面的努力，都难以取得明显的成效。所以，打击洗钱犯罪取决于社会各个阶层的通力合作，加强与世界各国之间的资源信息共享，在理论和实践上继续加强对于洗钱犯罪的探索，这样才能让我国在打击洗钱犯罪中取得佳绩。

摘要：在世界一体化的今天，国际交流活动日益频繁，贩毒、走私等犯罪活动也随之大量的发生，后续的洗钱犯罪在世界范围内日益猖獗，根据国际货币基金组织的报告，全世界每年洗钱金额已高达4000亿美元，占全球国内生产总值的2%，相当于贸易总额的8%，其已严重影响到了全球经济的正常发展。严峻形势下，我国在1997年刑法中首次规定了洗钱罪，但由于我国在此领域的立法起步较晚，在社会法律意识、法律机制的协调与完善等各方面仍有不足。本文本人对于洗钱罪在刑法中若干问题进行一些剖析，希望对我国以后的立法、执法等方面能起到微薄借鉴之力。

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