巨额财产来源不明罪分析论文

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一、巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题

1.与刑法中同类职务犯罪相比，罪与刑不相适应

巨额财产来源不明罪规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪中。该章规定的罪名中，贪污罪和受贿罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至无期徒刑。私分国有资产罪和私分罚没款罪的法定最高刑可达7年有期徒刑。而巨额财产来源不明罪的法定主刑最高刑为5年有期徒刑。本罪的社会危害性与贪污、受贿等犯罪基本一致，但刑罚悬殊太大，不符合罪刑相适应原则。在实践中，也容易导致同罪不同罚和当事人故意规避法律的不良后果。

2.在司法实践中，此罪量刑过轻的弊端越来越明显

巨额财产来源不明罪名增设以来，确实为司法机关深入查处国家工作人员贪污贿赂犯罪提供了法律依据。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。

3.与国际同类立法相比，差距较大，不利于与国际司法接轨

1988年《印度防止腐败法》第13条规定的刑期为“有犯罪行为的公务员将受以判刑一年至七年的惩处，并同时处以罚款”。新加坡还将巨额财产来源不明作为认定贪污罪的证据，以贪污罪论处，科以严厉的刑罚。1977年《香港防止贿赂条例》第10条拥有无法解释之财产规定“本罪项一经公诉定罪，可被判罚款100万元及监禁10年，同时，还要将无法解释之财产或财富的金钱额交付政府”。从以上情况来看，国际上，对巨额财产来源不明罪的规定，立法上较为完善，刑罚也相对较重。相比较而言，我国刑法之巨额财产来源不明罪不仅立法规定的不严谨，而且刑罚也比较轻，不利于惩治腐败，也不利于我国市场经济融入到世界市场大循环中去。

刑法学界针对以上问题，提出很多具体的完善措施，主要有三种：

1.有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上、十年以下有期徒刑。”也有人主张应当把最高法定刑提高到无期徒刑。

2.有论者建议将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。

3.主张将国家工作人员来源不明的巨额财产按照贪污罪的有关法定刑从重量刑。

二、对巨额财产来源不明罪法定刑的评价和完善

1.对巨额财产来源不明罪法定刑的正确评价

一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪责刑相适应原则。该原则是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。从19世纪末开始，随着刑事人类学派和刑事社会学派的崛起，传统的罪刑相适应原则受到了有力的挑战。从世界各国的刑事立法来看，罪行相适应原则内容已得到修正：既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与个人情况（主观恶性和人身危险性）相适应。

我国刑法中的罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。

司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。

按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。

基于以上分析，笔者认为巨额财产来源不明罪法定刑从整体上讲是基本适宜的，但也确有尚需进一步完善之处。

2.巨额财产来源不明罪法定刑之完善

刑罚必须与犯罪相适应，这是法的原则。意大利法学家贝卡利亚曾在《论刑罚与犯罪》一文中指出：犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。从法理上讲，刑罚不当会直接减弱了刑罚的威慑与痛苦程度，明显降低了刑罚的惩罚功能，从而动摇法律的公正性。因此，必须尽快研究对策，从立法上解决此罪刑罚的不当之处。笔者想可以从以下两个方面入手：

一是增加财产刑。

按照刑法关于巨额财产来源不明罪的规定，对被告人财产的差额部分以非法所得予以追缴。对于此规定笔者认为应当修改，因为对于非法所得的追缴，刑法总则中已有明确的规定，在此重复规定似有多余之嫌，而应当增加并处没收财产的附加刑。

二是适当提高此罪自由刑并拉开量刑档次。

对于此罪刑罚的修改，可根据来源不明财产的数额，作必要调整。可否这样规定：财产来源不明数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处没收财产；财产来源不明数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处没收财产。

[摘要]刑法第395条第1款规定：巨额财产来源不明罪处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是刑法学界讨论的热点问题之一，也是该罪在社会上争论不止的问题之一。本文提出巨额财产来源不明罪的法定刑应当适当提高，但幅度不宜过大，建议增加量刑幅度的档次，并增加财产刑。

[关键词]巨额财产来源不明罪法定刑存在问题

巨额财产来源不明罪，是在我国社会实行改革开放的巨大变革历史进程中，适应惩治腐败犯罪分子的需要而规定的一种罪名。但是，由于其法定最高刑只有五年，遭到理论界和实务部门越来越多的质疑。

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[9][意]贝卡利亚.论刑罚与犯罪.中国大百科全书出版社，1993.