空白罪状改进和发展

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摘要：空白罪状作为刑法典中大规模适用的立法模式，在推进司法进步的同时也与罪刑法定原则产生了一系列冲突，体现为与法定性、明确性及禁止处罚不当罚行为的冲突，限制了其进一步的司法适用。鉴于此，空白罪状必须做出相应的改进，需要明确引用范围、增强确定性、建立补充规范与刑法条文配合时的协调机构以及以立法解释的方式来确立不同位阶法条冲突的适用规则，从而帮助刑法的不断完善和发展。

关键词：空白罪状；罪刑法定；补充规范

空白罪状在现行的司法适用过程中，扮演着举足轻重的角色，通过在刑法典中引入空白罪状的立法模式，可以从技术手段上有效降低立法成本，在精简刑法典的同时保证刑法典的全面性，有助于中国司法体系的成熟和发展。伴随着空白罪状这一概念的提出，空白罪状与刑法中的罪刑法定原则存在着某种程度的紧张感，这种双方间微妙的关系影响着空白罪状在司法领域的实际适用，导致其在理论和实践上都存在着一定的适用障碍［1］。但其实际上空白罪状并非是罪刑法定原则的对立，而是补充与完善。

1罪刑法定视角下空白罪状的缺陷

1．1空白罪状与法定性要求的冲突。伴随空白罪状适用范围的拓展，空白罪状与法定性出现的冲突也越来越多，第一就是空白罪状与法定性要求有冲突，其引用的法律条文错综复杂，“不由立法机关所决定，却主要依赖或者说是完全依赖行政法规和部门、地方性规章的内容，如此适用空白罪状最终使行政机关变成刑事立法者，破坏罪刑法定的价值和精神。”［2］如果先行的空白罪状不作出相应的改变，补充规范的范围甚至可以引申到行业守则这一法律位阶上，那么行业守则算不算“法”？在何种特殊的情况下可以算“法”？算“法”时使用的程度上由什么限制？这都将是值得探讨和研究的问题。这些直接面临的问题削弱了刑法的严肃性，进而使得出罪和入罪标准不再稳定，也可能造成人为扩大定罪范围的风险，使罪刑法定原则产生偏移。刑法作为裁判规范与行为规范的结合，要保障群众对于法律文件的预测可能性，空白罪状的范围和法律位阶的跨层越大，将会导致一般人提前知晓案情的可预测性就越低，从而破坏罪刑法定原则的法定性［3］。1．2空白罪状与明确性要求的冲突。除了空白罪状的不稳定性因素对法定性造成的危害，对于罪刑法定原则中的明确性的要求，空白罪状也会造成一定程度上的挑战。刑法中空白罪状集中在分则中对于罪状的描述，可以说罪状的首要原则就是明确性。对明确性的定义有的学者认为：“刑法明确性包括文字清晰、意思明确，只有这样才可以显示立法宗旨和刑罚范围，保障公民对罪与非罪、此罪与彼罪以及对应刑罚的预测可能性，使刑法充分发挥保障功能且确实安全。”［4］除此以外，张明楷教授认为：“判断明确性应依据有通常判断力的人能否在具体场合判断某行为是否以该法规为基准来判断。”［5］在国外相关领域的理论中，日本最高裁判所认为，“判断某个刑法法规是否因不明确而违反刑法第31条，要看有通常判断力的一般人能否在具体场合判断某行为是否依赖该法规来决定。”［6］在意大利宪法法院的认定中，“犯罪构成的明确性并非完全依赖描述性罪状，约定俗成的概念和客观理解的社会价值理论亦可。”［7］法律不可能是单一且固定的，现阶段的法律条文所采用的形式只能是在详尽的列举式规范和简略而模糊的规定中摇摆，空白罪状就是后者的典型形式，将刑法的明确性要求引用到了刑法典自身之外。空白罪状的立法模式既然是法律模糊性语言使用技巧的运用方式之一，那么也因此成了影响刑法典明确性的诱因之一。如果单纯是因为立法难度的简易性而大幅度采用空白罪状这种模糊式的语言技巧，随之而来的便是公民对于法律理解确定性的降低。在现行的司法局面之下，大规模地使用空白罪状无疑是加重群众负担和责任的行为，空白罪状引用的越多，人民群众所要了解的法律条文也就越多，刑法条文越不明确，人民群众的行为预测力也就越弱，这将会导致人权和法治的冲突。可以说，空白罪状与明确性的冲突与拿捏会是立法机关在制定立法界限时的重要考量标准。1．3空白罪状与禁止处罚不当罚行为的冲突。禁止处罚不当罚行为中，空白罪状可能存在的风险有两方面：一是由刑事司法人员对补充规范进行违法性评价，因其不熟悉行政法规的适用环境，加大了错判的风险。二是如果由行政法规来判定行为的违法性，在立法上存在风险。因为实际适用范围的不同，导致行为判断的随意性过大，同一行为在此地合法而在彼地却又不合法，导致了补充规范的不均衡性［8］。在空白罪状中，以下几种行为不可处罚：一是合法权利间的冲突行为，不适合将其当作犯罪来处理。二是对于违反程序性规定的行为，要根据其身份的不同在定罪方面做出不同的选择，若依据空白罪状能够判断行为人具有一定的身份，那么此时由于其不行使职权而有可能因此获罪，同理，对于一般的行为人，则不可以轻易地对其定罪。三是对于发生频率较低的犯罪行为，由于其偶然性较大，也不适合作为违法行为的类型化描述，不存在进行具体规制的基础。在现有的法律格局之下，面对引用的空白罪状，构成犯罪与否是由刑法典本身确定还是由引用的法律、行政法规确定，目前为止还存在着一定的疑虑。空白罪状与禁止处罚不当罚的行为之间有着模糊区域，某些空白罪状中引用的行为是否本身已经是禁止处罚不当罚的行为，需要司法工作者自己进行判断，正是因为这两者之间冲突的存在，对于空白罪状的处罚性依旧值得研究。

2罪刑法定视角下空白罪状的改进路径

空白罪状广泛地分布在刑法的各个领域之内，这是现行刑法不可改变的既定事实。刑法知识的精确性体现在刑法思维方式的精确（包括精确的刑法概念、推理和判断）、刑法原则的包容性和明确性、由刑法逻辑思维所主导的刑法规范体系的完整。［9］空白罪状既然在现阶段的刑事司法体系中仍然存在并且发挥着重要的作用，那么妄图限制其使用或者突然将其废止必然是不可行的措施，有鉴于此，将空白罪状的使用不断规范化，同时协调其引用的法律条文与刑法典本身的关系，努力减少其与罪刑法定原则的相关冲突。2．1将空白罪状的引用范围明确。对于空白罪状在司法适用中出现的问题，首先需要解决的是对空白罪状在刑事审判过程中的引用范围进行明确，除了刑法第96条所规定的内容，其他类型的法律文件也应该予以引用。如果狭义地将空白罪状定性为法律和行政法规，就丧失了空白罪状作为一项立法技术引入刑法中的立法初衷，为了能够更加灵活简便地使用空白罪状作为刑事审判的参考，需要面对不同的案情和地域来对适用空白罪状做出不同的选择。除此以外，公民对于法律知情权的理解，某些学者认为如果将空白罪状的范围扩大到企事业单位的管理规定或者某些行业内部的行业守则，则会影响公民的知情权，而且增加了公民对于其自身权利应该知晓程度的负担。笔者在这里认为这是不够成立的，对于行业守则和管理规定的引用仅仅是集中在某些小范围的罪状之中，这些罪状其自身又带着其对身份的要求，而并非是对一般行为主体，例如重大飞行事故罪面对的是特殊行为主体，引入行业守则和管理规定无可厚非，既然具有了一定的身份，那么需要对于其自身的行业守则和管理规定具有一定的了解也合情合理，并未加重行为人的负担。所以以知情权和预知性来否定行业守则和管理规定纳入空白罪状的引用范围是不合理的，其自身不足之处在于因其位阶较低而导致立法语言和立法逻辑的不严谨，导致司法适用过程中出现潜在的矛盾，即便如此，也不能将空白罪状的范围限制得过于狭隘，不能舍弃与案件相关的法律文件，应该提高司法工作人员的审核要求和审核标准，明确空白罪状的引用范围以保障刑法条文的稳定性。2．2增强空白罪状的明确性。增强空白罪状的明确性，有助于整个司法体系的稳定。刑法的确定性是罪刑法定原则所代表的用立法权限制司法权的体现，并且其产生伊始就与模糊性针锋相对［10］。贝卡利亚曾经指出：“不幸者最凶狠的刽子手就是法律的捉摸不定性。”［11］，德国刑法学家克劳斯•罗克辛曾说：“含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则，并且同时否定刑法存在的价值。”［12］在现行的空白罪状的适用过程中，因为刑法规范的不明确，导致虽然有法律明文规定，却依旧很难保障定罪量刑的精度，过于粗疏的立法增加了用法的难度，最终导致刑罚权的错位与滥用［13］。空白罪状的不明确并非其自身出现的问题，而是在大历史环境下存在的固有顽疾，空白罪状的自身形式并非不明确，相反却指明了补充规范的引用范围，但在实际的司法适用过程中，参照的法律法规、规章制度范围却被扩大，以逃避商检罪的规定为例，其涉及的补充规范是刑法有关内容、进出口商检法以及相关的法律规定，体现了空白罪状的不明确性。增强空白罪状的明确性。首先，如果冲突双方一方明确，另一方相对抽象，则采用一方为基点；若双方都有明确具体的规定，或者都较为抽象时，需参照刑法的立法精神与基本原则［14］。其次，为了同时保证空白罪状的弹性与构成要件的明确性，可以通过司法解释的方法来缓解冲突的尖锐性［15］，需要对构成要件中的不明确内容以立法解释的方法进行协调，在确保刑法独立定罪量刑的前提下，协调其他类型的法律文件来为刑法的适用服务。最后，需要增强立法水平，补充规范的法律文件。水平参差不齐会导致审判失衡，若引用的法律文件自身不明确，那么对于其引用必然遭到质疑。提高补充规范的立法水平不仅要求形式上与刑法条文契合，更要求精神内核与刑法条文匹配。2．3建立补充规范与刑法条文配合时的协调机构。在刑事审判的过程中，不可避免地会需要双方进行配合，考虑到现行的司法工作者的业务水平，要求刑事司法的工作人员对于空白罪状所引用的五花八门的法条通盘掌握并且了然于胸显然是不现实的，那么对于在刑事司法过程中遇见的需要对其他类型、位阶、专业的法律文件进行参考时，就需要有一套准则来加以适用或者建立专门的协调机构以加深两方的沟通和交流。协调准则应由全国人大或全国人大常委会进行选择，因为全国人大以及全国人大常委会的法定地位最高，由其出面制定的协调规则必然可以克服地域、民族、部门等因素，最终适用于各个部门，也可以防止法律效力不足的状况的发生。同时，需要考虑的便是协调机构的设立，协调机构的存在可以有效防止刑法与非刑法文件之间的冲突，刑法和其他法律文件之间的制定主体并不相同，因而导致其解决问题的方式并不相同，甚至存在性质上的根本区别，从而导致刑法的立法初衷会因为补充规范的衔接脱节而被曲解和改变，这是立法者所不愿意看见的现象。建立相应的议事协调机构，在涉及刑法条文中空白罪状的修改与设定时，由该机构将涉及机关的意见整理汇总并提交建议给立法机关参考，最终拿出各方都满意的方案。此机构的设立初衷就在于刑法中空白罪状的立法模式就是刑法部门与非刑法部门动态与静态相平衡的立法关系，体现了刑事立法专业化。2．4以立法解释的方式明确补充规范的冲突规则。对于空白罪状的适用，其内核性的问题便是如何在位阶参差不齐、类型错综复杂的法律文件之间选择合适的使用规范。现行的冲突规范没有明确的形式加以认定，而是一种司法实践，包括法律优先于法规、法规优先于规章、变通性法律文件优先于普遍性法律文件等。刑法的立法解释作为一种较为合理的立法手段，可以有效地搭建沟通规范与事实的桥梁。采用立法解释这一方式对刑法中空白罪状的位阶冲突的适用规则进行规定，可以提高该规则在现实运用中的法律效力，面对可能引发的冲突，用立法解释来进行规定无疑提高了执行的效率。由立法解释来统一的规范，一是发挥法律的预测性和前瞻性功能，将法律规定的应有之义与不断发展的社会事实相结合，通过对经验事实的不断总结和归纳，最终适用更多情况下的冲突，帮助法律与社会生活保持一致。二是立法解释无论是法律效力还是制定机关层级都高，这对于冲突原则的广泛使用是大有裨益的，冲突原则的适用，除了自身的合理性需求之外，无疑是需要面对各地区、各民族、各机关之间的法律效力高低的争夺。法条冲突的背面同时也是制定机关之间的冲突和角力，若以立法解释这一形式来规定冲突的适用原则，就是以最高立法机关的公信力来为适用原则的推行进行背书，这对于冲突原则的适用有着深远的意义。

3空白罪状的未来展望

空白罪状已经与刑法的发展紧密地结合在了一起，刑法要与时俱进，同时也必须附带着空白罪状的发展不断与时俱进。空白罪状的发展，需要的是类型化的规范，通过实践和理论的划分，将空白罪状的类型进行准确的划分，对于不同类型的空白罪状的效力进行不同的规定，对于不同类型的空白罪状的适用采用不同的规则，对于空白罪状作用范围的不同采用特定的规范，对于空白罪状内部之间的冲突总结出合理的适用原则，这些都是空白罪状在发展过程中不可避免要面对的问题。空白罪状存在的本身以及其适用的规则，就是我国现行刑法的一种具体的制度构造，这种构造的水平体现了我国立法技术的水平，对于空白罪状的构建，不仅仅需要根据其历史上的立法初衷来不断改进其在司法适用过程中的适用规范，解决现存的各种类型的问题，也要对于未来的发展报以相应的期许。空白罪状绝对不是可以消逝在刑法发展史上并且最终被取代的应时之举，反而是其具体构建需要不断结合实际进行理论创新。刑法不是真空的，刑法需要与外界保持交流，空白罪状就是刑法保持与外界相对稳定的窗口，窗口的存在给刑法带来不稳定的同时也带来了刑法发展的深层次活力，这种活力的存在，将会是刑法发展的动力之一。

作者:陈禹衡 单位:山东大学