言语行为理论下的宪法论文

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一、言语行为模式解构《宪法》之缺失

奥斯汀提出：言语要创造制度事实，它本身首先是施事话语。法律的宗旨是协调人们的行为规范，立法言语全过程即一系列施事行为的过程。通观《宪法》（2004版），其言语模式有以下十类：（1）确认模式，多以“是”、“属于”、“为”等字为标记。例如：（a）社会主义制度是中华人民共和国的根本制度；（b）中华人民共和国的武装力量属于人民。（2）宣告模式。其对象通常是宣告组织机构的设置、一种程序或放之四海皆准的原则，其主体多为国家、全国人民代表大会、国务院、地方各级人民代表大会等国家机关。例如：（a）省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府；（b）人民检察院的组织由法律规定；（c）中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。（3）限定模式。其内容包括对权利的限定、对职责的限定、对义务的限定，形式上多含“必须”标记词。例如：（a）全国人民代表大会任期届满的两个月以前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举；（b）一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。（4）义务模式。其内容多为禁止事项或不得不事项，违反者要受到制裁，形式上常有“禁止”、“不得”、“追究”等字眼。例如：（a）禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童；（b）一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究；（c）任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。（5）赋权模式。对公民、国家机关组织部门或司法审判机关权力的赋予，形式上多带“不受侵犯”、“不受干涉”、“一律”等字眼。（a）公民的合法的私有财产不受侵犯；（b）审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。（6）要求模式。内容多对公民、国家机关组织部门或司法审判机关责任与义务的要求；形式上多带“应当”、“有义务”等标记词。例如：（a）人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译；（b）中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。（7）期许模式。其内容多对非国家机关权利的期许与建议，形式上通常含“应该”等标记词。例如：（a）凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入，都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用；（b）国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。（8）允诺模式。形式上看，有“有权”、“可以”等标记词，内容上看，是对非国家机关权利的允诺。例如：（a）国有企业在法律规定的范围内有权自主经营；（b）民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。（9）承诺模式。

其内容主要是国家机关对其特定职责的承诺，例如：（a）国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练；（b）国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。（10）表态模式。内容上是对公民权利的保障、对国家责任的表态，同时，形式多含“鼓励”、“提倡”等主观情感词，或“推广”、“发展”、“加强”、“扩大”、“改善”等可为性积极词语。例如：（a）国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业；（b）国家推广全国通用的普通话。从语言风格看，前五种行为模式“确认、宣告、限定、义务、授权”倾向于刚性和硬性，或命令、或断言，更呈中性和客观状态，而后五种行为模式“要求、期许、允许、承诺、表态”倾向于柔性，主观性，行为模式趋软。无疑，我们赞赏民主、礼貌的言语交流模式。协商性的言语是尊重民意和法治的体现，但在刚性法律的整体社会环境下，柔性言语模式可能伤害刚性法律的效力；“主观”性的立法言语模式会给人“自说自话”的不良影响，容易被指责为“独尊”的或“唯我”的法条，大大影响立法的质量和法律意图的实现。话说回来，笔者也无意于推崇刚性言语行为模式：太硬的言语模式易被指责为“独语”。以“宣告”言语模式为例，该种模式占《宪法》全部言语行为模式的88.6%。该种模式的最大特点是以国家机关作为信息展开的起点，作为陈述的主体，其语气客观而超然，似是置身于外，又似自我为中心。这种交际方式，也容易激起受众的反感与挑衅，不易取效。同一法律规范性质的立法语言，在《宪法》中表现了不同的言语行为模式，言语行为模式与法律规范应该统一发生了冲突。例如，根据法理学常识，“应当”是义务型规范，如：全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。但我们发现，当法律条款主体为企事业单位或个人，而不是“国家”时，有“要求”的言语行为模式，如“全国人民代表大会常务委员会组成人员中，应当有适当名额的少数民族代表”；也有表示“期许”的言语行为模式，如“国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动”。再如，在法律规范中，“必须”是比“应当”语气更强的义务型条款，但在《宪法》条款中，只有当“必须”之后是具体事件时，才表“义务”，例如：在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布。当客体为宪法或法律，或者带有修饰性词语时，一般表“限定”的言语行为模式，例如“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”、“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。

我们发现，《宪法》中的言语行为模式不具有一致性和贯通性。“确认”式多以“是”、“属于”为标志，但“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”、“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责”等的言语模式似乎更倾向于“断言、宣告”，而不是“确认”。汉语不是形态语，言语行为模式形式标记不是唯一标准，诚然正确，但一旦在规范性法规中，言语行为模式成为一种多元的可能时，容易成为歧义或者模糊的代名词。我们看《宪法》中的“可以”条款。根据法理学常识，“可以”条款是“授权性规范”，但在《宪法》中，只有当其用于具体事物时，才表达对公民权利的赋予，例如：“民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。”表示“可以选择的”、“有权的”法律条款，从言语行为模式上看，属于“允诺”而非“授权”，例如：“中华人民共和国副主席受主席的委托，可以代行主席的部分职权”、“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。”另有一种情况，“可以”体现的是政策的弹性。例如“土地的使用权可以依照法律的规定转让”、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”等条款，反映的是当下国家对公民私有财产征收或征用权利的赋予，是对以前限权的突破，该类政策性条款不宜以法律条款规定，而应以政策代替。

二、言语行为主体合作原则解构《宪法》之缺失

（一）“质”准则解构《宪法》缺失言语交际行为“质”的准则要求传达的信息真实。《宪法》言语交际行为“质”的缺失主要表现在言语信息有所偏颇、片面，以及有不适宜、不妥当的地方。

1.言语信息有失偏颇和片面化。

《宪法》第十条第三款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。只将征用对象限定为“土地”，会使国家在必要时对个人除土地外的其他财产进行征用时缺乏必要的宪法根据，处于被动地位。《宪法》第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，其潜台词似乎是除了行政机关、社会团体和个人，其他主体即可干涉法律审判权，这自然非法律之本真。同样，《宪法》第六十四条规定“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”，将宪法修改的提案主体设为全国人大常委会和全国人大代表，意味着其他国家机关、社会团体和个人均无资格提出，也是不合宪法本意的。《宪法》第四十九条第二款规定承担“计划生育”义务的主体是“夫妻”，也是不全面的。“夫妻”是在法律上履行了特定手续的男女双方，这种规定似乎赋予了没有履行手续的未婚男女不实行计划生育的权利，这自然是违背《宪法》之本真的，也违背了言语交际传达的信息要真实的原则。

2.言语信息不妥当或不适宜。

法治原则要求，“没有人能做自己案件的法官”，只要解释权的行使要求符合宪法的文件和精神，并且解释者并不是一贯正确，那就有必要使解释行为受制于一个中立与独立的机构的审查，与监督权分离，否则，监督只会有名无实。《宪法》第六十七条把宪法的“解释权”和“监督权”都授予全国人民代表大会常务委员，自然是不合宜的。《宪法》第九十一条规定“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督”，第一百零九条中又规定地方各级政府设立审计机关“对本级人民政府和上一级审计机关负责”。审计是一个独立部门，但它同时接受上级审计机关和同级政府的双重领导，要听命于同级政府的领导，这难免有“自己监督自己”的嫌疑。《宪法》第三十三条第二款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，它明确了公民受法律保护以及接受法律制裁的平等的权利和义务，但忽视了法律事实规定的公民之间的不平等。我国选举法规定农村一名人大代表所代表的人口数四倍于城市一名人大代表所代表的人口数等，这就是事实上的不平等，但是是符合客观实际和规律的。另外，法只能调整人们的行为，而不可能调整人们的思想，“国家提倡爱祖国、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”（二十四条）之类的对思想领域做出规定的条款，与立法的法律性质不相符合。

3.言语信息质的缺失。

法律内容重要信息的缺失，会严重影响立法质量。现行《宪法》将全国人大的立法权限规定为制定基本法律，将全国人大常委会的立法权限规定为制定基本法律以外的法律及在全国人大闭会期间对基本法律进行部分修改和补充，但是由于对基本法律界定不清，使得《宪法》对全国人大和全国人大常委会立法权限的划分失去了意义，实践中同样性质或同等重要的法律，有的由全国人大制定，有的由全国人大常委会制定的。如继承法和收养法，同是民事法律的重要组成部分，性质应该完全一样，但前者被作为基本法律，后者被作为非基本法律；再如劳动法和工会法，劳动法应当是规范劳动关系的基本法律，但恰恰被作为非基本法律，相反，规范工会组织的工会法却被作为基本法律。再如，《宪法》规定，全国人大既是国家立法机关，也是最高权力机关，全国人大在宪法修改的活动中拥有表决权，但我国每一次的宪法修改，都是由中共中央提出修宪建议，这无疑与我国修宪过程缺乏明确的程序有关，导致修宪程序有些架空。另外，一些重要的基本权利例如住宅权、迁徙自由权、罢工自由权、人身安全、姓名权、人格发展自由与契约自由、子女知悉自己血统的权利、隐私权、生命权等，在《宪法》中都没规定，都是言语交际之“质”准则不够科学的地方。

（二）“量”准则解构《宪法》缺失

言语交际行为“量”的准则要求说话者尽量提供对方所需的信息，但也不超过所需的信息。信息量提供不确定的空泛、笼统和抽象现象，规定过细、过窄，以及信息量过多的冗余重复现象，是《宪法》言语交际行为“量”准则缺失的表现。

1.空泛、笼统和抽象的法条，提供的信息量不够确定和具体。

《宪法》第三条第四款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。这无疑说，无论中央的集权还是地方扩大自己的权力，都是有根据的，这对划分中央和地方各自权力范围并没有起到提供明确标准的作用。再如《宪法》第五条第四款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，但对于“必须在宪法和法律的范围内活动”并未具体化，到底有什么权利、应以何种程序掌握和运用执政权并未交待。还有“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”之类的规定，特别空泛，有口号式的嫌疑。

2.信息量冗余、重复。

《宪法》中信息量冗余首先表现为法律条款内容的重复。例如，序言中“集中力量进行社会主义现代化建设”与“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”在内容上重复；第四条第四款有关民族关系的内容，与“序言”中民族关系的内容有重复；第五条第三款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”和第五款“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”也是一种间接重复。其次，很典型的例子是，《宪法》中大量使用“中华人民共和国”措辞，并且将这些措辞置于条款之首，目的在于营造一种庄重和严肃感，例如“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”、“中华人民共和国的武装力量属于人民”、“中华人民共和国劳动者有休息的权利”、“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”、“中华人民共和国各民族一律平等”、“中华人民共和国首都是北京”等，但其结果个人觉得造成了《宪法》条款的繁琐和不简洁。首先，“中华人民共和国”在我国《宪法》中与“国家”概念是等价的，修饰词“中华人民共和国”去除，如果表意完整的话，没有必要加上该前缀。就刚才所提及例子，“公民有言论出版自由”自然比“中华人民共和国公民有言论出版自由”简洁，“劳动者有休息的权利”自然比“中华人民共和国劳动者有休息的权利”浅白。其次，我们也看到，《宪法》中不乏在条款之首用“国家”一词的42（条），例如：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”、“国家尊重和保障人权”等；也有不少既不用“中华人民共和国”、也不用“国家”一词，而是直接推出话语主题的法律条款，例如总理领导国务院的工作（八十八条）；地方各级人民代表大会是地方国家权力机关（九十六条）；民族自治地方的自治机关有管理地方财政的自治权（一百一十七条）等。“中华人民共和国”和“国家”以及干脆略去该类措辞的表达法，我们主张在不减少信息量的情况下，以简洁为基本原则。

3.规定过细、过窄，信息量提供不足。

《宪法》第三十四条规定：中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。修饰性词语“不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限”有些繁复，尤其是其中关于“居住期限”的规定，是不现实的。从我国以及各国经验来看，实践中选举权与被选举权不可能不考虑居民在选举地的居住期限，只有在一个地区生活满一定期限才能成为该地区居民，才能享有相应的政治权利。例如，北京市基层人大选举办法2003年第一次规定了外来人口的选举权，但附加了一个条件，即在北京居住满六个月。过细、过窄的法条适用性和稳定性有限，另一面也会限制法律所能涵纳的信息量。再看序言中第七自然段规定“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”，过于细化的目标，容易导致目标实现后需要频繁地改动宪法，这自然违背了《宪法》的稳定性本质。另外，“包括”标记式的法律条款，也是细化的表现。“包括”条款意在使传达信息更具体、更微观，让受众者更清楚、更明白所传达的信息，但其明显后果是越想全面地“包括”，然随着时代社会的发展，可能越来越包括不下，显示其缺漏。

（三）“关联”准则解构《宪法》缺失

1.言语交际行为的“关联”准则要求话语内容与传递信息的意图相关，这就要求法律条款的意图和包含这个条款的整部法律的目的一致，但《宪法》中似乎有些许不如人意之处。

例如，“序言”中，回顾历史的文字用了6个自然段，672个字，除第一自然段可以保留之外，其他自然段似乎更宜载入历史教科书。第二条第二款：人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，将“地方各级人民代表大会”和“国家人民代表大会”并置，同视为行使国家权力的机关，自然不妥，因为“地方各级人民代表大会”不是人民行使“国家”权力、而是行使“地方”权力的机关。

2.言语交际行为获得最佳关联性解释的关键是话语内容只需很少努力，就能够准确无误地推导出说话者意图；但《宪法》中似乎存在一些晦涩甚至可能产生误解的表达。

例如，国家是由公民构成的，公民是构成国家的三大要素之首位要素，没有公民，国家亦不可能存在，而公民资格的取得有赖于国籍，但《宪法》中把“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”置于第二章，而不是总纲中，这样做很难取得最佳关联性解释。再如《宪法》第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，“权利”与“义务”并提，措辞上看是简洁，深层看却有生硬感；虽然权利前置，似乎更突显，但根据句尾重心的原则，义务被突显了，成了核心，“权利”被冲淡了，这让人产生法律赋予的权利只是义务的点缀的错觉。同样，《宪法》第五十六条：中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。该条款包含两层意思，第一是公民有纳税的义务，第二是公民的这种纳税应该依照法律，即政府必须依照法律征税，公民有且依照法律才负纳税义务。这样，条款的重心似乎置于强调公民的纳税义务，似乎强调的是对以国家本位为基础的纳税义务，也就是说，国家和纳税人置于了一种不平等甚至对立的境地之中，这自然有违《宪法》“限国家之权力、护人民之权利”之本真。再如，现行《宪法》将“国旗、国歌、国徽、首都”作为一章放在最后，在内容的衔接上显得不够流畅，且一章仅3条专列为一章也有些单薄，这样的结构安排，即使费上“很大推导力”，似乎也有些费解。还有《宪法》第四十九条：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护，将“婚姻、家庭、母亲和儿童”作为一类应当作特殊保护的主体并列规定，让人困惑，不明白立法之真正意图。

3.言语交际是一个明示———推理的过程，言语表达符合受话者的认知心理，对情境假设越明白，关联就越成功

但《宪法》中不乏跳离当下之法律语境，引入政策语境的现象，这自然降低了话语的关联度，会弱化话语（立法）效果。例如，《宪法》序言中内容几乎是直搬有关党代会的文件，党代会上有关问题的变化似乎成为了宪法修改的重要原因，这对保持《宪法》的稳定性极为不利。法律应该具有规范性，规范性差而宣言性浓的法律不可能达到规范的目的，也容易冲淡规范的意义；更为不利的是，作为政治宣言的法律不但起不到规范权力的作用，还会给权力任意解释《宪法》留下空间，从而增强政治行为的任意性。像“国家厉行节约，反对浪费”（第十四条第二款）这样的宣言性条款，引入《宪法》，也有失根本大法的尊严。《宪法》作为规范体系，它是人设定的规则，是对规范的陈述，而不应该是对客观规律的说明或对事实的描述。我们再看总纲中对国有经济政策进行规定的第七条，对农村集体经济地位和经营体制进行规定的第八条，对个体、私营等非公有制经济进行定位的第十一条，以提高劳动者的积极性及技术水平，推广先进技术，完善有关体制、制度、责任制和合理安排积累与消费为主要内容，计划经济色彩特别浓的第十四条，赋予国有企业自主经营权和规定其民主管理形式的第十六条，赋予集体经济组织活动自主权和民主管理、决定经营管理重大问题权的第十七条，对社会文化政策过于详细地规定的第十九条等，涉及的绝大多数都是政策性较强，稳定性、规范性较弱的内容，没有必要放在《宪法》中，它只会使得我们运用普通法律或政策处置有关事务时捉襟见肘。

（四）“方式”准则解构《宪法》缺失

1.《宪法》是立法领域的特殊交际语言，应具有法律属性，而不能融入过多政治性或意识形态的痕迹，但《宪法》中似乎引入了较多的政治术语、留下了过多的政治色彩。

例如：“序言”中的“敌视”、“敌对势力”、“敌对分子”、“帝国主义”、“封建帝制”、“霸权主义”、等，具有浓烈的政治色彩，这些词语既不是法律用语，也不是日常用语；还有“剥削阶级”、“阶级斗争”、“主人”、“专政”的政治性术语行文，政治性、严肃性特别强，容易在一般群众中本能地产生逆反心理。“主人”的对立面是“奴仆”，“专政”是占统治地位的阶级对敌对阶级实行的强力统治，这些词语的背后是暴力和阶级性，影响自然是恶劣的。“社会主义”与“社会主义市场经济”这两个词语，包含有浓厚的政治学或经济学色彩。《宪法》第二十七条中的“反对官僚主义”、“努力为人民服务”等规定，更像政治宣言，而不像法律语言。“人民”是个政治概念，具有一定的阶级内容和历史内容，相对“敌人”而言，反映的是社会的政治关系，《宪法》第三条第二款“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”中的“人民”似乎改为“选民”更合宜。

2.交际主体谦逊礼貌、话语内容切合实际、交际话题与时俱进，是交际取得成功的重要条件；但《宪法》中似乎不乏政权神圣、区别等级的封建思想，以及自说自话地沿袭过去年代措辞的现象。

例如，“序言”第八自然段“社会主义建设必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量”，将“人民”划分为不同的“等次”，这是人为地制造“等差”和“等第”。“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责”中的主观情感用词“神圣”，带有浓厚的封建神权思想。再如，“序言”中使用邓小平等伟人名字，容易激起阶层差异性，触动敏感的弱小人群的内心。我们不否定伟人的功绩，但如果每一代政治伟人及其丰功伟绩都列入《宪法》的话，就意味着国家每换一个领导人，都要面临一次修宪，自然冲淡了《宪法》的稳定性，而一旦没有续上新一代伟人，将会视为不全面或落伍和过时。另外，“社会主义”的提法虽然不是错误的，但不是当下时代的主题，日渐强大的中国梦是社会和谐和现代化建设，“社会主义”的提法容易会激化矛盾。还有“官僚”等词，多是古代用词，是剥削阶级思想和旧社会衙门作风的反映，引入《宪法》，会让人觉得过于落后或落伍。法律实然效果与应然效果存在差距很大一个原因就是法律本身存在问题。亚里士多德曾说过：法治包含两重含义，一方面，大家所服从的法律本身应该是制定得良好的法律；另一方面，已制订的法律获得普遍存在的遵守。”言语交际行为视角动态地研究立法语言，将法律语言视为过程和工具，拓展了立法语言的研究视角，另一方面为法律的修定和完善、为“良法”的创设提供了言语模式借鉴，有助于推进我国的法治建设。

作者：易花萍单位：华东政法大学人文学院