文化遗产保护的宪法基础研究

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一、文化遗产保护同宪法的关系

作为一种共同体的精神理想，“文化国家”的理念古已有之。“在古希腊罗马时，认为国家、宗教与文化是合而为一的。就此而言，国家是与文化相结合而交错的，‘文化国’思想早在古希腊罗马时代即已存在。这个思想与希腊民主及罗马共和的源起一样久远。也就是说，比起近代宪法的法治国与社会国思想的兴起，‘文化国’在国家思想史上早已存在，文化与国家关系在欧洲的发展相当密切。”［2］85但是在漫长的古代社会，特别是封建制社会当中，文化一体的“一体”却往往是建立在“一家一姓”基础之上的“一体”。那种自上而下的专制政治权力所造就的也只可能是一种人的精神“一元化”的文化一体。只有当历史走到近代以后，随着启蒙运动和个人意识的觉醒，在个体的精神自觉与思想独立真正从醒悟走向有制度的保障之后，“文化国”的含义才有了新的历史内涵，那就是充分包容了个性独立与多元思想后的文化一体。此时的文化一体依然保有着过去历史当中的一切文化留存，只是人们更加主动也更加自觉地认为这一切文化留存也是陶冶自身精神品位、丰富自身人生阅历的宝贵遗产。作为创造者的普通劳动群众也不再仅仅是文化创造的工匠，他们更加主动和更加自觉地共同维持这些文化遗产的存在，更加主动和更加自觉地要求参与对这份文化遗产的继承。至迟是在19世纪初，“文化与国家首次以文化国的形式在概念上被连接起来，而两者传统形式上的结合也在此时开始分解，文化国获得了标志性的意义，始于国家法的实证主义理念盛行时期，在这种理念之下国家被赋予了新的职责，即新的‘文化目标’，而‘文化国’概念首次出现在宪法条款中是在二战之后，更确切地说，是在1946年制定的巴伐利亚宪法中。在这之后，1976年葡萄牙宪法也在类似意义上使用了‘文化民主’一词。”［2］85－86也就是说，人们开始诉诸作为社会根本契约的宪法，以此表达对自身精神文明享有的期盼。当然，也正是在这样一个过程之中，宪法完善了其自身的功能，丰富了其自身的价值内涵：从关照有形有相的物质载体，到关注潜移默化的精神导向；从注重当下权益的现实兑现，到谋求代际之间的精神共享。宪法作为国泰民安的根本保障，因为吸纳了对文化遗产的关心和帮助，益发显得鲜活文雅、有血有肉。

二、文化遗产保护的宪法规定

“文化遗产保护”在我国现行宪法之中有独立记载。《宪法》第22条第2款规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”考诸世界各国宪法，特别是那些有着悠久历史的国家以及社会主义国家的宪法，“文化遗产”也确为一公法概念无疑①。其中，既有作为国家义务，也即公民权利的文化遗产保护要求（如《西班牙宪法》第46条规定：“公共权力保障保护和丰富西班牙各族人民的历史、文化和艺术财富以及构成上述财富的各种财产。刑法将对破坏该财富的犯罪行为给予惩罚。”［3］1200）；也有作为公民义务的文化遗产保护要求（如《哈萨克斯坦共和国宪法》第37条规定：“哈萨克斯坦共和国公民有关心保护历史文化遗产，爱护历史文化古迹的义务。”［3］241）。既有作为国家制度的保护体制（如《德意志联邦共和国基本法》第74条第5项“联邦与各州的共同立法项目”规定：“保护德国文化宝藏，防止流出国外。”［3］798）；也有作为宪法原则的一般性规定（如《孟加拉人民共和国宪法》第23条规定：“国家采取措施，维护文化传统和人民遗产，并提倡和发展民族语言、文学、艺术，使各阶层人民都有机会为丰富民族文化作出贡献并参与丰富民族文化的活动。”［3］360）。“文化遗产”入宪情况如表1所示［3］。

三、文化遗产保护的宪法维度

就文化遗产保护的宪法定位而言，本文认为应该首先把握文化遗产保护的价值维度。如上所述，就文化遗产之于文化国家的意义而言，文化遗产乃是文化传承与文化传播的基本载体，同时也是直接的载体，那么文化遗产保护理应成为一个文化国家致力于文化延续的根本性国策。而就文化遗产之于一国公民的意义而论，文化遗产又是一国公民享受精神愉悦与全面发展的重要实体，那么文化遗产保护就理应成为一国公民在文化生活领域内的一项基本权利。也就是说，从一国最高法的角度来看，文化遗产保护应该作为一项公民基本文化权利而得到承认与落实。由此，“共享文化遗产的权利”也就成为文化遗产保护在宪法公民权利体系当中的一项基本权利。

1文化遗产权的权利属性

当然，“共享文化遗产的权利”首先涉及到一个文化遗产的归属问题，有学者提出了文化遗产权的概念，并根据“物质文化遗产”和“非物质文化遗产”的划分，将文化遗产权也分为2种类型：一种是物质性的文化遗产权利。作为一种文明形态的物质载体，物质性的文化遗产权利被物权制度所涵摄，通常涉及对物质性文化遗产的占有、使用与收益。另一种是非物质文化遗产权利，侧重于对权利主体人格权益方面的保障，通常包括那些附着在非物质文化遗产上的知识产权以及思想和表达方面的自由和权利。王云霞将文化遗产权定位在权利主体对文化遗产的享用、传承和发展之上。就权利主体对文化遗产的享用而言，主要包括主体对文化遗产的接触、欣赏、占有、使用及有限的处分；就主体对文化遗产的传承而论，主要包括权利主体对文化遗产的学习、研究和传播；就权利主体对文化遗产的发展而论，涉及权利主体对文化遗产的演绎、创新和改造［4］。也有学者认为，文化遗产权的主体不仅仅局限于私权主体，还包括诸如社会组织、社会团体甚至国家在内的公权主体。因为诸如文物一类的文化遗产，一方面是历代劳动人民集体智慧的结晶，另一方面也往往因为年代久远而无法对其所有者进行详实可靠的确认。因此，一方面，作为人民群众管理国家及文化事务的代表，政府等公权力组织理应成为代表人民管理文化遗产的管理者和执行者；另一方面，也只有诸如国家财政这样有雄厚实力的机构才真正有能力去保护那些脆弱的甚至处于濒危状态的民族文化遗产。由此，这些主体均应享有各自对文化遗产的占有、收益和使用的权利。与此同时，基于谁保护谁负责的原则，一旦以上这些主体拥有了各自对文化遗产的相关权利，就必然要承担起保护这些文化遗产的特定责任和义务。但是很显然，这种对于文化遗产权利属性的界定乃是基于以罗马法为传统的物权法益系统的，那就是公权力只能去保护那些为着公众利益的需要而设定的公共权利，而私权利也被界定为私人所具有的独占的排他性权利。本文认为，文化遗产理当主要受公法保护无疑，不过若依立宪主义基本原理，个人私权利有排除国家公权力干预的自由，则在宪法学的视域当中，那些属于个人或团体所有的文化遗产当首先作为私有财产而受到宪法有关私有财产权的保护，亦可将此部分文化遗产权利纳入下文所述的“保守文化成果的权利”当中予以保障，因为谁拥有谁保护是天经地义的法理。另外，要求国家承担全部文化遗产的保护义务，事实上也是办不到的。因此，就这部分文化遗产而言，国家的宪法义务还是应当以尊重并保障私有财产权为主，其公权力的介入尤其是限制，则只能依照宪法当中的基本权利限制条款来进行或推导。如对古建筑物所有人的社会拘束，“其一般拘束力直接造成的结果，就是基于公共利益，保存维护其所具有估计价值的建筑物的义务。”［5］243而“私有古迹保存所涉及的财产权保障争议，主要在于立法者通过制定法律，对私有古迹所有人所进行的使用限制，此限制是否符合宪法对财产权保障的相关规定，或者已属违宪？其与征收的区别为何？是否会涉及损失补偿的相关议题？”［5］237－238至于那些属于国家所有或全民所有的文化遗产，则国家自有为全体国民积极保护的义务。当然，公民亦有要求国家积极保护属于全民所有的文化遗产的权利。从此意义上来说，保护文化遗产之于公民而言乃是一项积极的权利，相对于国家来说则是一项基本的文化义务。许多国家宪法都明确规定了这对积极的权利义务，不过从宪法条款的体例编排上来说，则主要是在宪法的国策条款中以国家义务的形式来予以规定。

2“共享文化遗产的权利”的权利内涵

所谓“共享文化遗产的权利”，有台湾学者将其分为“个人拥有文化遗产的权利”和“集体拥有文化遗产的权利”。前者是指“个人在非歧视与平等原则下，对于自己所有的文化遗产，享有保存、使用或获取利益的权利”；后者则指“每个族群在非歧视与平等原则下，对于自己族群所有的文化遗产，享有保存、使用或获取利益的权利”［6］。而对作为全民遗产的这部分文化遗产，每个公民自有共享的权利。这里所涉及的是宪法当中平等原则的实现，或者说是平等权的践履，又或是有关共享权的原理。如前文所述，宪法中的平等原则要求在一国法秩序的层面来落实法律面前的平等对待，将“法律面前人人平等”贯彻一体，并适当兼顾“实质的平等”而对某些特定权利主体作出法益衡量上的倾斜。而宪法当中的平等权则在基本内容上与平等原则并无多大的异处，通常只是平等原则在法规定意义上的明确化而已。而“文化遗产共享”作为共享权功能建构的作用还在于，“国家实际上已提供文化艺术设施或资源给人民”，或者已经主动提出要提供某种文化遗产资源或设施给一般人民使用，但在国家所规定的受益者范围有限的情况下，那些没有获得文化遗产资源的人，便可根据宪法当中所规定的平等权或平等原则，向国家要求共享此文化遗产资源。因此，在此一体化法秩序的层面审视“文化遗产共享的权利”，就必须首先肯定人人均有从文化遗产中获得精神愉悦和文化服务的机会，同时需要容忍为特定主体实质平等的实现而对其所作的法益衡量上的倾斜。这突出表现在为少数族群文化遗产权的实现或弱势群体文化遗产共享权的实现而对其进行有目的的政策倾斜或扶持上。当然，国家更有保证这些机会获得实现的各项义务，其中最根本的是建立并完善以保障文化遗产共享权的实现为根本目标的国家遗产制度，因为“对于经过国家法律确定的、国家拥有所有权的物质的和非物质的文化与自然财富，其安全、完好存续仰仗于一套‘国家遗产制度’的建立，在国家法体系中使国家遗产的价值、规则有完整的法律运作机制。”［7］其中必须明确以下基本内容：首先，必须以文化遗产共享权的平等实现为最高价值引导。其次，必须明确文化遗产平等分享的制度安排。从法秩序的角度来讲，包括建立并完善系统化的立法、执法及救济机制；从法执行的角度来看，则尤其需要注重财政制度、组织制度的完善，保证国家财政足额扶持公共文化资源的维护以及公众文化资源的享有，同时明确国家保障公民文化遗产共享的组织体系与制度结构。最后，应当对少数民族或少数族群文化遗产予以特别的关照。这不仅出于对实质平等的追求，更重要的是保护文化多样性的需要。

本文作者:杨凡董妍工作单位:中央民族大学