国内宪法权利中司法运用

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从制度文本到社会实践是两个不同的领域，宪法权利的实施不仅看法律规范的实施，更要看宪法权利在社会生活中的实践，在中国尤其要如此。从逻辑上说，有宪法就应该有宪法权益的争议。然而，就所能见到的报纸、杂志、新闻报道材料看中国的宪法实践，宪法案件却是稀少的或者说根本就没有。宪法学界关于宪法实施已经有了很多的研究，世界各国的模式也介绍了不少，然局限于理论探讨和违宪审查制度设计的研究多了一些，而纯粹理论上的研究又很难影响老百姓对宪法的态度，“实践的推动力对老百姓树立宪法信仰远远大于空泛的宪法学理论研究。”因之需要从案例出发来研究我国宪法实施，将究重心放在我国宪法现象的“真实”、“有用”上。

一、宪法权利案例出现的社会背景

美国宪法学家K?罗文斯登认为，“一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法，即‘成活的宪法’，就要向它提供对其成活是恰到好处的‘水土条件’。”三十年来的改革开放与经济突飞猛进的发展，使中国社会的结构发生了深刻的、根本性的变化，“经济体制从计划经济向市场经济的转轨，所有制结构由单一的公有制向以公有制为主体的多种所有制并存的转变，治国方略从人治向法治的转变，社会环境由封闭型逐步向开放型发展，以及国家社会高度统一的一元化结构向‘国家??社会’二元结构的过渡”。正是这种社会基础的转型，使宪法权利产生了社会需求，为宪法权利的实施带来了契机。

1．社会结构转型。中国传统社会是自给自足的自然经济社会，人口在正常情况下是不会大量流动的，是典型的熟人社会。新中国成立后到改革开放之前，我国实行的是公有制的所有制结构，导致在社会组织结构上，个人依附于单位，单位又隶属于国家。单位不仅是个人的工作单位，也是个人的生活革，个人生活在熟人社会中。国家几乎垄断了全部的社会资源，通过单位对个人社会生活实行严格而全面的控制。“社会尽管存在着众多的个人和组织，但其并不具有独立的主体地位，因为他们都程度不同地隶属或依附于国家机构，由国家机构对其发号施令，国家成为唯一的主体。”这种个人对单位和国家的全面依附关系，强化了国家的权威，弱化了个人的权利，压抑了个人的自主性与选择性。个人的自由权利更多是国家权力的“恩赐”，尽管宪法规定了、肯定了公民的各项权利，但由于权利不存在司法实施的社会根基，宪法权利就不需要司法实施，也没有司法实施。改革开放后，原有的社会结构面临着实践的冲击并被解构，人口大量的流动，原有的熟人社会转变为陌生人社会，个人逐步从单位人转变为社会人，个人的生活资源不再由国家完全垄断，个人逐步从社会获取生活资源，个人对国家的依附性明显地减弱。社会结构的变迁极大地促进了个人的积极性和能动性，公民不再被动消极地附属于政府，而是积极要求政府不侵犯和保护其独立的生活空间。文本权利的形式化和表面化已经不能满足社会的需求，个人和组织积极寻求机制来实施宪法中的权利。

2．社会多元利益冲突。自生产资料公有制改造完成后，社会利益表现出高度的整体性，国家几乎垄断所有利益资源，国家和集体成为利益的源泉，个人利益只能包含在国家利益和集体利益中，个人没有完全独立的利益，也不存在分化的社会利益。政治经济一体化、经济生活单一化、利益存在统一化便是当时社会结构的主要特征。在这种社会结构下，不需要用宪法去维护个人利益，即使存在中央与地方的利益冲突，单位组织之间的利益冲突，个人与单位的利益冲突，也无须由宪法来解决。然而，当我国经济逐步市场化后，就很快出现了市场主体多元化，资源分配市场化的局面。经济成分的多元化引起利益的主体化、多元化，利益主体向独立化方向发展，利益矛盾日益复杂，利益的冲突成为社会中无法回避的现实。此外，社会公正体系失衡，利益矛盾和冲突在数量上、规模上都急剧增长，解决利益冲突，保障和实现多元利益成为当前社会发展中必须要解决的社会问题。利益主体需要一种法律机制来解决利益冲突，并最终在宪法层面予以反映，所以利益冲突推动宪法实施。

3．传统权力与社会现实冲突。中国传统的国家集权使社会成为权力本位的社会，而不是以权利为本位的社会。计划经济下行政权力把社会资源的分配关系变成一种权力关系，几乎所有的领域都是权力领域，社会秩序的维护、资源的分配以及社会纠纷的解决都通过权力完成，造成了个人权利的残缺。宪法上规定的权利在这种权力社会中变得可有可无，因为压根行政权力就不会和宪法权利冲突产生宪法争议，也无须诉诸于宪法来解决争议。以市场为取向的改革使中国社会现实发生了根本变化，农民在生产和经济上有了自主权，国有企业逐步成为独立的经济活动主体，越来越多的公民和私人企业都有了独立于国家权力的地位，然而由于出身于计划经济的国家集权的惯性，“权力在行使过程当中的一些要求和规定，适用于计划经济体制，而并不适用于市场经济体制。或者说，与市场经济体制是相抵触和矛盾的。”专统权力的惯性与在市场体制下的社会现实产生冲突，由于市场主体独立利益的追求，把宪法及其权利作为维护利益的手段，而与现实脱节的传统行政权力就与宪法规范之间产生了直接明显的冲突，自此以宪法名义维护权利的案件就自然大量涌现，行政权力与公民权利的争议最终就演化为宪法上的争议。

4．公民权利意识觉醒。现行宪法是在传统计划经济、国家社会一体化的社会背景中产生的。在这样的社会背景下，公民缺乏独立性和自主性，也缺乏维护权利的意识，因为一切权利都是国家“安排”好的，不需要个人去追求和维护权利，是对“自由权利意识的抑制”。市场经济的深入发展，带来的不仅仅是社会产业的发展，更多的是一种自由、平等、竞争等价值理念的植入，公民独立思考、自主抉择的自由度增加，多元利益和价值观念促进了公民的独立性、自主性、主体性、差异性、竞争性，催生出公民对权利的维护，公民的权利观念开始觉醒与成熟，公民真正开始了权利的选择。“随着市场经济的发展和公民财富的增加，独立人格、公民社会正在形成，多元化的利益产生多元的权利诉求，中国公民开始越来越强烈地、自发、自觉地为自己的权利而斗争……”公民重视自己的财产权利、劳动权利、政治权利等权利，把权利看作是一种普遍性的存在，“公民逐渐要求兑现宪法中规定的权利”，在自身利益遭到侵害时勇于以宪法上的权利来维护自己的利益。

另外，媒体也为宪法实施形成了强大的舆论氛围。通过广播、电视、报纸、刊物、网络等媒体表达意见形成公众舆论，使违宪问题不再是个体性事件、地方性事件。同时社会舆论对国家权力活动进行审视与监督，将宪法争议交给社会大众评价，形成强大的纠正违宪行为的社会氛围。“独立的媒体和舆论监督的出现，是推动中国宪政发展的重要力量。”

二、我国行政诉讼案件对宪法权利实施的推动

案件是法律规范与社会现实关系的表现，司法解决机制对宪法权利纠纷的处理直接反映宪法权利的规范与现实是否一致。司法不仅是对个案当事人之间权利争议的解决，其最重要的价值在于通过个案发现宪法权利规范和宪法权利保障机制存在的问题。宪法权利规范在司法裁判纠纷的过程当中获得生命力。我国行政法案例中所体现的是，行政诉讼通过把社会中存在的行政权力与公民权利冲突转化为具体的诉讼问题加以解决，回应着社会对于宪法权利规范的需求。因此，要通过司法化的过程使宪法由“纸上的法”变成“生活的法”，激活全社会的宪法权利意识，推动宪法的司法实施。

1．以宪法的名义维权。涉及宪法权利的行政诉讼案件表明，“过去高高在上远离公民的宪法现在已经落到了地上，过去只是政治家手中政治文件性的宪法现在已经成为百姓手中的法律武器。”民对自身权利已经不满足于普通法律的保障，他们更希望通过宪法实现权利的充分保障。行政法案件中更多表现出的就是为保护利益而诉求宪法权利。宪法权利的全面实现正是以利益的追求和平衡为核心的。随着社会的发展和进步，我国公民意识觉醒，宪法权利要求的呼声高涨，宪法权利争议更是日渐增多。宪法权利的保障问题日益成为人们关注的热点问题。个案中表现出公民宪法权利意识的高涨和对司法救济手段的期待，体现了现阶段公民渴望用行政诉讼手段来制约行政权力和维护宪法权利。这些个案中所涉的受教育权、人身自由权、财产权、平等权、言论自由权等，公民要求法院适用法律来保护其利益。“当人权意识以及民主、法治等观念渗透到社会的血脉中，宪政才会获得真正的生命力。从孙志刚案件引发的收容审查制度废除，到广大公民利用宪法维护私有财产权，我们看到人权正在从一种精英意识转化为平民意识，由少数人的呼吁变成了多数人的追求。”虽然我国目前还没有宪法诉讼制度，但不断以宪法权利受侵害名义提起的行政诉讼案件，正在积极培养公民自觉维护宪法权利的意识。

公民宪法权利意识的增强必然要求宪法的司法适用，诉求宪法权利的诉讼案件成为推动宪法实施的强大动力。维护宪法权利是宪法司法实施的核心。公民宪法权利意识在个案中逐渐觉醒。个案中所指向的宪法权利成为宪法实施中最有活力的部分。高考录取以地域来划分录取标准已经不新鲜，新鲜的是三名考生由此对自己宪法权利所进行的理性思考和采取的理性行为，并且这种思考和行为引起了强烈的社会反响。面对我国当前就业压力过大、就业形势严峻的现实，维护公务员录用中平等权成为对宪法实施的要求。公众宪法权利意识的高涨，使宪法权利的实施成为摆在社会面前迫切需要解决的问题，公众要求宪法权利能在社会生活中起作用。虽然涉及到宪法权利的行政案件大都以公民败诉告终，但个案结果已经不再重要了，重要的是它唤醒了人们对自己所享有宪法权利的珍爱和重视。个案中以宪法的名义维护权利已经把宪法实施推到了社会利益冲突的风头浪尖。宪法实施的动力不是宣传和普法，“一个案例胜似一百篇的宣传口号和讲话。”总之，没有权利就没有利益。公民利益的要求激发出公民维护宪法权利的积极性，成为推动宪法实施源源不断的动力。“宪法权利受侵害却与宪法却无关的现状应当终结了。”这些涉及宪法权利的行政法案件，大大激发了公民宪法权利的积极性，并成为推动中国宪法司法实施的强大动力。

2．挑战行政规则和政府回应。由于宪法规定的原则性、纲领性，宪法权利一般都是要通过相应的法律的具体化才能实现。行政制度规则在具体化的过程中，既是在保障宪法权利，但也更多是在限制甚至剥夺宪法权利。实施宪法权利首先面对的是行政制度规则的合宪性问题。“在权力与权利的现实关系上，“我国是先有强大的国家权力，很弱的公民权利。从计划经济走向市场经济的发展过程中，也就是中国由集权走向分权，由人治走向法治的过程。这个过程要求政府的权力逐步退出对社会和公民生活的不当干预，宪政面临强大的挑战是以弱势的法律去限制、约束强大的政府权力。”在强大的政府权力面前，当行政法现实制度无以保障公民宪法权利时，要求司法对宪法中的公民基本权利给予直接实旌，这也是宪法权利案例中之所以要挑战行政制度规则的原因所在。在个案中，行政法规范与宪法发生冲突并不少见，行政机关依据违宪的行政法规侵犯公民权利的现象比比皆是，要实施宪法保护宪法权利就要对违宪的行政制度规则发起挑战。

“孙志刚案”中违宪的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》最终被废除，安徽张先著“乙肝歧视案”后，一些省已修改了公务员录用标准，把“乙肝”等不合宪、不合法的要求从录用标准中去掉，2005年人事部、卫生部也联合制定了《公务员录用体检通用标准(试行)》，首次统一了全国公务员录用的体检标准，乙肝病毒携带者被视为合格，对残疾人和患妇科、色盲等疾病者也未规定限制条款，消除了公务员录用中的健康歧视。这些案件所产生的影响对推动我国宪法的实施起到了积极作用。这是政府面对宪法向社会所作的回应。“正如美国的司法复审权是在政治实践中演化出来的一样，我国社会也会从个别事件中生发出可操作的宪政规则，例如孙志刚案就激活了《宪法》和《立法法》，开启了对行政部门外部制衡的制度化先例。”以《救助办法》取代《收容办法》，从乙肝歧视到《公务员体检标准》的修订，“不是法律制度形成了社会生活，而是社会生活塑造了法律制度。”宪法权利中的挑战和政府的积极回应使宪法对行政制度规则真正发挥了制约作用，也使民间努力和政府改进通过宪法权利的维护推动了宪法实施，这也是“中国走向宪政的希望。”

3．借助于行政诉讼保护宪法权利。我国没有真正意义上的宪法诉讼制度，在侵犯宪法权利的案件中，维护宪法权利大部分都是通过行政诉讼的方式进行的，这主要有三个方面的原因：一是宪法权利具有高度的抽象性和概括性，体现在社会生活的方方面面，任何政府行为都有可能最终构成对宪法权利的侵害；二是行政权力本身的功能所决定的。我国是一个行政至上的传统国家，政府行为是“双刃剑”，一方面能促进公民宪法权利的实现，另一方面也容易侵犯公民的宪法权利，宪法权利面临的侵害更多是行政权力的侵害；三是行政诉讼是为解决行政争议、审查行政行为而设置的机制，行政诉讼原本是解决行政法问题的，即只限于解决具体行政行为侵犯人身权和财产权争议，人身权、财产权以外的其他合法权益，如宪法规定的平等权利、政治权利、受教育权和劳动权等一般是不受行政诉讼救济和保障的，但由于保护公民的权利是行政诉讼的目的，通过行政诉讼保障公民宪法权利，已成为一个迫不得已的现实选择。公民权利不仅仅依赖行政权力去实现，还在行政诉讼的救济中实现，发挥人民法院在行政诉讼中救济公民宪法权利的呼声日益高涨。

在社会转型时期，有许多宪法权利行政法规范尚未来得及规定或与宪法权利规定不一致，在这种情况下行政法规范就无法满足保障公民宪法权利的社会需求。由于宪法权利规范具有普遍性、原则性和概括性，宪法权利规范进入司法领域，更有利于保护公民权利。现实生活中不断涌现的宪法权利案件，理应属于宪法诉讼，但由于制度欠缺，这些案件都通过行政诉讼案件的方式出现，行政诉讼就成为宪法权利保障的主要司法途径。行政诉讼是一种对行政行为的合法性进行司法审查的制度，也是公民权利的救济制度。行政诉讼程序为公民抵抗和防御来自公权力的侵害提供了制度保障，可以解决宪法诉讼中的一些问题，特别是可以直接适用宪法权利规范来维护公民的一些被虚置的宪法权利。宪法实施需要借助于诉讼，诉讼是宪法实施的前提，诉讼使宪法获得了实施的通道。当然，行政诉讼对宪法适用是不完整的??如不能进行对立法的违宪审查，但是行政诉讼对于保障公民的宪法权利的意义是不可否认的，也是不可或缺的，立足于现有的行政诉讼制度，实现宪法权利规范在行政诉讼中的适用，借助于行政诉讼来实现公民宪法权利的保护。

4．建立宪法权利的诉讼机制。我国当前社会转型时期中出现的案例表明，正是社会转型和发展丰富了权利的内容，急剧变化的社会结构和纷繁复杂的利益冲突使人们将宪法的权利保障功能更多地寄希望于建立宪法权利直接实施的司法机制上。宪法司法实施的特点决定了宪法权利的诉讼机制保护权利的最终途径。宪法规范的原则性和概括性能适应社会发展的要求。由于立法的局限性，新的利益不断出现，权利难免落入法律规范的隙缝中，陷入正当利益没有法律规范依据的境地，新的利益不断出现，如在“禁摩”和“禁乞”的严厉行政措施下财产和乞讨难以获得合法的地位，宪法权利的直接实施无疑可以弥补普通法律规范的缺漏。如果宪法能在司法诉讼中直接起到法的作用，成为处理行政争议和权力纠纷的最高标准，那么侵犯宪法权利的行政行为就能被纠正，宪法所保障的权利价值将因宪法的直接适用而得到落实。“权利救济之大端莫过于宪法救济。”㈣能只有宪法权利的诉讼机制才能充分保护权利，这是诉讼案件中权利的要求。“传统的宪法权利依赖于普通法来保障的方式也越来越不能适应要求，宪法权利的司法化、宪法权利的可诉性和直接效力也越来越成为时代关注的主题。”

中国有的是违宪行为，而缺的是有效的违宪审查。现行的违宪监督机制没有很好发挥作用，其原因在于启动违宪审查的国家机关没有对违宪审查的主动需求，一方面由于它们是违宪审查的对象，从权力的本性上拒绝接受审查，另一方面是它们不需要通过违宪审查来调整其之间的权力和利益关系。真正对违宪审查需求的是公民的宪法权利遭受立法和行政侵犯时。公民对违宪审查的迫切需求。