国内地方立法的问题及战略

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一、问题的提出

衡诸我国20多年的地方立法实践，可谓成绩斐然、立法成果丰硕，为我国经济、民主和法制建设作出了重大贡献。但是地方立法中存在的问题也十分突出，其产生的负效应也日益凸显。其中立法质量问题已成为地方立法良性发展的瓶颈。

正是如此，近年来，从中央到地方，从实务界到理论界对如何加强地方立法工作，提高地方立法质量的问题予以前所未有的关注和讨论。比较倾向性地意见认为：行政及行业部门对草案的垄断、立法观念落后、立法欠民主、不科学以及立法人员的素质不高等问题是影响地方立法质量的主要原因。基于此，提出惟有逐步减少或杜绝行政部门和行业启动立法和起草法律文本的做法，多依靠专家学者和代表公共利益的人士参与立法起草，开展民主立法，即实行“开门立法”，加强和提高立法人员的素质、立法创新等才是解决问题之道。毋庸置疑，这些分析和见解不乏真知灼见。但令人遗憾的是，我们似乎更善于提宏观性对策或原则性的要求，却忽视或很少考虑其付诸实施的条件、如何实施及可能产生的效果等，最后不免流于空洞或说教。为了论证的方便，笔者将一些有可能但不一定能产生好的效果的问题称为或然性问题，也许这种提法并不科学。鉴于上述问题主要集中反映在立法过程中的法案的提出、审议和表决三个环节上。本文仅就三个环节中的某些或然性问题进行探讨，以期引起实务界和理论界的重视。

二、地方立法中或然性问题的若干表现

（一）法案提出中的或然性问题

长期以来，基于行政管理的需要等多种原因而形成的大多数法案由政府和行业部门动议的做法可谓积重难返，倍受诟病。据有关估计，近来年，80%左右的地方性法规案是由同级政府提出并由相关业务部门具体起草的[1]82。行政和行业部门利用立法扩权、强化部门或行业利益以及所暴露的法律工具主义色彩等弊端，遭到学界和实务界的口诛笔伐。正如马怀德教授所说，部门利益和行业渗透到中国立法的各个环节，已经成了中国立法不能承受之重。为遏制这种趋势的蔓延，代表性的观点认为：应推行“立法回避”制度，赋予公民立法动议权，向社会公开征集立法项目，广泛地征求社会各界的意见；要更多的依靠专家学者参与立法起草或委托律师事务所等社会组织起草。那么，这些建议能否付诸实施以及实施后是否一定就能达到预期的效果呢？笔者谨选取上述具有普遍性的观点予以分析。

1．公民动议

赋予公民对地方立法的动议权，让公民参与法律草案的起草。这种参与可以弥补立法者信息不足之缺陷，有益于立法者发现问题，并使其立法更为合理可行。是集中民智，体现民意的重大举措，其意义和作用是不言而喻的。但事实上，公民提前参与立法面临着许多现实的困境。如果没有相应的经济、文化和政治条件作支撑，恐怕这些只能是一种美好的愿望。

首先是人性的使然。正如亚里士多德所言：凡是属于多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。人们要是认为某一事物已有别人在执管，他就不再去注意了，在他自己想来，这不是对那一事物特别疏忽。立法无疑属于一种公共事物，由于其专属立法机关行使，如果不涉及到直接利益，人们往往很少去关注的。其次，由于经济条件的制约。我国经济并不发达，对大多数人来说，谋求一定的物质生活条件是主要的，参与立法对他们来说实在是比较遥远的事，他们根本无暇顾及也没有能力顾及。再次，我国政治制度不完善使人们对政治产生一种无力感和冷漠的心理，如宪法意义上的神圣一票对于绝大多数选民来说，只是在一张有名字的票上画圈或打叉而已。另外，公民文化的缺失与市民文化的不健全也是制约人们主动积极参与立法的重要因素[4]168-175。

如果不考虑上述因素，单纯地提出诸如此类的口号似的对策是毫无意义的。事实表明，公民主动参与立法规划和提出法案的事例微乎其微，甚至可以说尚无先例。如根据上海市人大的统计，在1998-2002年立法规划申报项目时，共有65个单位提出申报，其中政府部门占87.7%，人大部门占7.7%，社会团体占4.6%。在编制计划时，政府申报的占90%以上[5]。从总体来说，其他地方的情形大抵相埒。另外，倘若公民人人都有参与的热情，立法者将会面临浩如烟海的立法动议，不堪重负，无所适从。

2．专家学者或其他组织草拟法案

鉴于行政和行业部门起草法案所产生的种种流弊，学界强烈呼吁要重视和发挥专家学者的作用，要更多地依靠专家学者参与立法起草或委托他们起草。专家学者参与立法的作用和意义是无庸讳言的，但由此产生的问题也很明显。我们姑且不谈立法部门有可能把专家学者作为民主立法的装饰品或工具化的情形，如有“利”则取、无“利”则去。就专家学者起草法案本身而言，可能存在如下问题：

（1）过多依靠地专家学者，容易养成立法机关人员的依赖和怠惰的习惯，弃职放权，把一些本不应该由专家起草的法案交给专家起草，进而导致少数人的垄断。

（2）专家学者不是天使，一方面，有的可能借助学术权威独断其行；有的可能难以抵制诱惑，被某些利益集团的操纵，成为其代言人；另一方面，我国学者受政府制约的方面太多，难有发挥大作用的空间。如能否拿到“纵向课题”和获得政府奖项就是套在学者头上的“枷锁”，对有的学者而言，如果能拿到这些立法课题，自当是感激不尽，小心迎奉，按领导旨意办自不在话下。

（3）对社会现实的关注和了解程度不够，极有可能“闭门造车”或“纸上谈兵”。我国多数学者习惯于深藏书斋潜心苦读，紧密联系实际从事研究的并不多见。而现代立法是极具有政治性、社会性、专业性、实践性和技术性的活动，也是一项发现、揭示和表述规律的活动。正如马克思指出:“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是制造法律，不是发明法律，而仅仅是表述法律。如果一个立法者用自己的意想来代替事情的本质(法的本质就是人民意志和利益的体现)，那么我们应该责备他极任性”[6]。萨维尼认为：“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、莫无言声而孜孜?L?L的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”[7]。由此可见，仅有专业知识是远远不够的。因而，其所制定出来的法律可能虽美却脱离实际，语言虽美却不为需要遵守的绝大多数百姓所能读懂。[4]131

（4）经费和其他相关条件的制约，使得专家学者难以较好地完成该项工作。如果没有足够的经费支撑，实证调研工作就很难顺利进行，法案质量的就难有保障。目前，除了少数发达地区外，大部分地区的立法经费的投入可谓捉襟见肘，例如，据有关资料报道，贵阳市每制定一个法规的预算为15000元，修订一个法规定预算为8000元[8]。最后能拨给专家学者的经费可谓杯水车薪，立法调研可能大打折扣，法案的质量也就可想而知了。

另外，委托律师事务所等社会组织起草法案同样存在类似的问题，并且从我国目前律师整体水平来看，无论在专业方面还是在理论方面水准都不高，其起草的法案质量恐怕更难有保障。

值得说明的是，笔者并非为行政或行业部门起草法案进行呐喊，也并非反对专家学者起草法案。从某种意义上讲，由专家学者草拟法案更能保证法案的质量。只是我们在发现问题之后，寻求解决方案之时，应该同时要思考该方案的可能产生的负面影响，防止陷入另一个误区。

（二）法案审议过程中的或然性问题

我国《立法法》对法案的审议程序作了较为严格的规定，为保证法案审议的质量，明确规定立法机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。其中，立法听证备受地方立法机关所推崇，被认为是确保法案的审议质量和推进民主立法的主要手段。我们并不否认少数地区的立法听证取得了非常好的效果，而且，西方发达国家也有成功的范例。但是如果我们冷静地分析会发现，西方发达国家立法听证活动的成功是建立在其有成熟的政治文化理念和比较完善健全的民主制度基础上，而我们的成功则具有较大的偶然性。正如有的学者指出：不可否认的是，现阶段我国的立法听证实践尚处于试验性的起步阶段，许多地方举行的立法听证活动被认为象征意义超过了其实际意义，因而主要被视为政治性的演示活动。[9]

由于我国尚无统一的，明确规范立法听证的法律依据，许多地方也没有通过立法作出具体、详尽的规定。地方立法听证面临着许多亟需解决的问题，主要表现在如下几个方面：

1．听证安排的随意性。对于哪些法案必需听证，哪些法案可以听证，哪些法案不需要听证，绝大多数地方立法机关并没有明确的原则和规则可言。是否进行听证，往往取决于立法或政府部门有关领导的态度，或者为完成列入年度工作计划中的听证任务而临时的抽取几个法案进行听证，随意性很大。

2．听证人员遴选的主观性。根据大多数地区的做法，对听证人员的遴选一般可归为三种，即听证会通告，自愿报名；邀请参加；指定参加。事实上在一些地方，即便是直接关系老百姓切身利益的立法项目，即便做了大量的宣传鼓动，普通公民踊跃报名主动参加立法听证的情景并未出现；甚至为了顺利“做”完听证会，组织者还要在下面做许多的动员和安排[10]。即使是报名很踊跃，最终确定哪些人参加听证还是由主办者根据自己的意志说了算，往往在很大程度上是走过场。不管上述哪种遴选形式，主办方都可以根据自己的需要选择“合适”的人选，从而达到控制听证效果的目的。

3．听证经费的尴尬性。听证费用的必要支出是听证活动顺利进行物质保障，也是立法必需的成本。由于地方立法经费投入严重不足，其中听证费用面临尴尬的事情十分普遍。如许多地方立法机关只能支付听证参加人的一点象征性的补贴，交通工具及相关费用一般由参加人自理，为准备参加听证而付出的劳动则是没有报酬的。这势必严重影响听证人的积极性。

4．听证结果的模糊性。如何对待听证结果，立法上没有明确规定，理论界也存在较大的争议。有的认为应该赋予听证结果的法律效力，有的认为如果赋予听证结果的法律效力，则偏离了代议制度的设计。实务部门的做法往往是立法听证会主持人按部门或个人偏好对

听证结果进行任意取舍或变动，以致立法听证的实际效能难以得到有力的保证。[11]

当然，笔者的上述分析无意否定立法听证的重要功效，而是在于强调推行立法听证制度必须解决相应的问题，否则难以发挥其应有的功效。另外，并非所有的法案都需要进行听证，否则，只会徒增立法成本，导致立法效率低下，得不偿失。正如有的学者所说，立法听证对立法民主的功能和作用毕竟有限，实现立法民主化不能寄望于立法听证，从我国政制发展的长远目标来看，实现立法民主化的最终出路在于完善我国的人民代表大会及其选举制度。[10]

（三）法案表决过程中的或然性问题

法案表决是决定法案命运的关键性环节，即决定法案最终能否具有法律效力的关键性环节。作为一项制度，法案表决是由法案表决主体、原则、方式和规则等组成，而法案表决方式无疑是立法表决制度中关键制度。据有关资料表明，从我国大部分地方人大及人大常委会的议事规则来看，现行法案表决方式主要包括：举手表决方式、无记名投票的方式、按表决器方式（有的表述为电子表决器方式）等，还有规定为采用投票方式、无记名方式或其他方式等。就具体所采用的表决方式而言，几乎所有的地方都采用的是无记名表决方式，即“匿名”方式。具体包括：举手表决、无记名投票或按表决器（或电子表决器）方式。举手表决可以称为“公开”的无记名表决方式，其余两种可称为不公开的无记名表决方式，即“秘密方式”。采用“匿名”的方式显然具有其合理性和优点，如有利于代表或委员放下思想包袱，避免不必要到压力和干扰，独立自由地表达意志，体现民主立法的精神。但是，这种方式同时存在较大的缺陷，实际运用起来，其优点难以彰显，相反会产生消极的后果，与民主表决制度之精神大相径庭。

事实上，“匿名”方式用于选举表决是非常合适的，但用于法案表决则会产生致命的后果。因为法案表决实际上是不同利益的博弈、交锋或整合的过程，作为民众利益或公共利益代言人的代表或委员就应该切实维护他们的利益，忠于职守，严格履行职责，接受民众监督，而所有这些只有在真正公开进行的情形下才有可能。也就是说，法案表决必须要公开进行。非公开表决则可能导致代表或委员懈怠、麻木，不为民众争利益，不维护公共利益，成为“表决机器”或成为少数利益集团的代言人，从而滋生立法腐败，最终背离代议制之精神。作为“秘密表决方式”具体形式的无记名投票和无记名的电子表决等就是典型的非公开表决方式。虽然举手表决方式是采取公开方式进行的，但由于当场统计并不记名，一般只是统计举手的多少，不涉及具体人员，因而这种形式徒具公开的外壳。

三、消解上述或然性问题的若干对策

解决上述地方立法中的或然性问题，不能单纯采取“头痛医头、脚痛医脚”的办法，从根本上而言，应该首先完善地方人大制度，特别是要完善人大代表的选举和人大常委会组成等方面的制度。如在人大代表的选举方面，要完善选举机制，使代表们不仅是各行各业的先进人物，更重要的是具有参政议政能力、具有政治责任感，能真正地代表选民的利益，而不是将“人大代表”仅仅作为一个荣誉称号；在人大常委会机构组成方面，要彻底改变“二线机关”、“养老院”、“政治生命的终点”的状况，要使人大常委组成人员，特别是领导成员年轻化、知识化、专业化。另外，由于拥有地方立法权的人民代表大会都是间接选举产生的，因此，应该逐步扩大直接选举的范围，使代表真正成为广大选民的代言人。当然，此等问题都是一些老生常谈的问题，其解决并非一日之功。因此，在完善地方人大制度的过程中，可同时从下列几个方面着手：

1．加强立法人员的素质，完善立法机制。创制高质量的地方法规，必须具有高素质的立法人员。因此，要开展多种形式，利用多种途径，培养和提高立法人员的素质。立法工作者在政治上，要围绕中心、服务大局、立场坚定、居安思危；在业务上，要做到理论功底扎实、业务能力精湛、知识积累丰厚，国情意识牢固；在作风上，要求真务实、开拓创新、团结协作、清正廉洁。[12]当然，有了高素质的立法人员，并不意味一定能生产出高质量的地方法规，它还必须具有完备的立法机制。地方立法机关应制定统一、民主、科学、合理、操作性强的程序规则。使立法有章可循，避免主观性和随意性，保障立法质量。

2．构建多元化的法案起草机制，确保法案质量。即建立以自行起草为主、专门起草小组起草和委托起草及起草事项，公开征求意见为辅的法案起草体系。具体而言，法案的起草工作应当主要由地方立法机关承担；对于涉及面广、难度大的法案可由立法工作者、相关部门、专家学者等组成的专门起草小组承担，当然，这个小组是临时的，并且在地方立法机关指导下开展工作。对于专业性、技术性强法案可委托相关行政或行业部门或专家学者及其他社会组织承担，但必须有充分的论证和说明，防止“立法寻租”。另外，也可以将拟起草的事项，向社会公开，征求草案意见。总之，既要防止行政或行业部门法案垄断，也不能过多地依靠专家学者或其他组织，地方立法机关应该在法案起草工作中发挥主导作用。

3．制定统一的立法听证程序规则，健全立法听证制度。立法听证作为一种民主立法形式在地方立法中被广泛运用，而立法听证并没有明确的法律依据，如《立法法》只是简单地提及立法听证，作为全国人大常委会和国务院在立法过程中听取各方面意见的一种形式，并没有为地方人大制定立法听证提供明确的依据。实际上，大多数的地方立法条例也没有对立法听证作出具体的规定。因此，有必要制定专门的立法听证规范，明确立法听证的宗旨、种类和范围、听证规则、听证参与人的遴选原则、听证公告制度、立法听证相关人的权利和义务、听证效力等内容。特别是要规定统一的程序规则，防止听证过程中的主观性和任意性。

4．修改立法表决制度，强调政治责任制。应该修改现行立法，将“匿名表决”或秘密表决改为记名公开表决，有利于选民对代表及其表决过程进行监督，增强代表的使命感和责任心。正如有的学者指出，我国对人大代表的表达责任，目前仍然停留在道德责任层面上，其政治责任并没有真正表现出来。人民代表大会制度缺乏一种有效、持续的激励和鞭策来要求人大代表有效表达公众的利益[13]。只有采取记名公开表决的方式，将代表的立法行为置于选民的监督之下，才能防止秘密表决中所带来的种种弊端，促使代表尽心尽职，维护选民的利益。

5．增加立法经费投入，注重社会效益。除少数发达地区外，大多数地方立法经费并不充足。在地方立法中暴露出过多地依赖行政或行业部门起草法案、搞实证调研走形式、听取意见走过场、大量抄袭上位法或模仿照抄其他地方立法或搞“拿来主义”等现象与立法经费不足不无关系。虽然充足的立法经费并不能保证高质量的立法，但高质量的立法不能没有充足的立法经费。立法经费的投入不能以法案文本制定的表面耗费来预算，立法成本的分析应该以立法结果所产生的社会效益为考量。地方立法必须符合本地方的实际情况，不仅能解决现实问题，而且具有前瞻性。这就必须进行大量的调研分析、开展多种形式和利用多种途径听取相关部门和公民意见，如立法听证会、论证会等，如果没有充足的经费，这是很难完成的。总之，为了提高立法质量，必须不断加大必要的立法投入。