小议秘密拍照侦查手段法制化

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摘要：秘密拍照作为一种秘密侦查手段，同时也是一种技术侦查手段，普遍应用于各国的侦查实践中。但是，在秘密拍照过程中，由于容易出现侵犯犯罪嫌疑人及相关人员的肖像权、住宅权、隐私权等基本人权的情况，因而许多国家纷纷对其进行法律规制，以期在惩罚犯罪与保障人权的价值选择中达到平衡。而我国的刑事立法对秘密拍照却缺少相应的规定，本文将对刑事侦查中秘密拍照手段的运用与人权保护作一浅显分析，望可以促进我国刑诉法的完善。

关键词：秘密侦查技术侦查秘密拍照法制化

在全球进入和平发展的新轨道后，如何应对日益严峻的犯罪态势，谋求国家的和平与稳定，已经成为了世界各国刑事司法政策中的重点任务。上世纪六、七十年代以来，全球犯罪态势表现出来许多新情况，主要是以犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪为主要代表，传统的侦查方法应对这些新型犯罪功效有限，因此秘密侦查成为刑事侦查工作中一项重要的侦查行为。其中秘密拍照(以下简称秘拍)手段在获取犯罪线索、固定犯罪证据中发挥着重要作用。但是由于秘拍的使用在无形中侵害了公民某些基本权利而备受争议，因此，如何合理合法运用秘密拍照手段，在惩罚犯罪和保障人权中寻求一个客观的平衡点，具有重要的现实意义。

一、秘密侦查的含义

(一)秘密拍照的定义

秘密拍照属于秘密侦查中的一种侦查手段，19世纪发明的照相技术被警察机关用做收集证据的手段。拍照，即是拍摄、照相，本文中提到的“秘密拍照”，狭义的特指照相，不包括摄像(录像)。即在侦查中，通过一定的照相器材，在犯罪嫌疑人等相关人员不知晓的情况下，侦查机关采取监视犯罪嫌疑人的行为，获得相关的照片等证据，本词条并不包括摄像(录像)的连续性行为。

(二)秘密拍照的特征及其存在的问题

秘密拍照经常使用的器材除了普通相机以外，数码相机也在秘拍中经常使用，其他一些辅助的监控设备也是秘密拍照过程所必需的，无声拍照等技术也早已广泛投入使用。随着科技的发展，拍照器材趋向于向更小巧、更隐秘，伪装性和科技性更强。由此可见秘密拍照具有以下几个特点：

1.秘密性

这是它的首要特点。为了保证侦查的效率和成功，秘密拍照最重要的特征是必须秘密进行，一般是在犯罪嫌疑人“不知情”的情况下实施的。因此侦查机关采取这一技术侦查措施，无须征求拍照对象的同意便可进行。但是秘密拍照在使用时可能主要涉及到侵犯公民的肖像权、住宅权、隐私权等人权问题，而正是由于这种“不知情的秘密性”，往往使得犯罪嫌疑人和相关人员无从知道自己权利被侵害的事实，也就不能有效的寻求法律的保护。

2.紧迫性

秘密拍照的过程不同于秘密录像、监听等手段使用的连续性，限于案情的紧迫性，拍照的时机选择是转瞬即逝的，而且秘密拍照的内容、范围很多时候都是由侦查人员根据案情需要进行临机的衡量和判断。在法律法规等规定中，对秘密拍照等秘密侦查措施并没有作出明确的可操作性规定;在实践中，侦查机关实施秘密拍照的侦查手段具有一定程度的随意性，因此是否拍照、拍照的哪些内容最终可以成为证据，侦查人员选择拍照的对象是否都是与案情有关，等一系列问题都是有待商榷的。

3.广泛性

因为照相器材设备的发展，包括红外线照相、紫外线照相技术等一系列科技手段在秘密拍照方面的广泛应用，照相的空间范围也得到了大幅度的提升，因此在其他侦控技术不便使用的情况下，秘密拍照具有运用的广泛性。但是，这样无疑在某种程度上严重侵犯了当事人的隐私权和住宅权。

二、秘密拍照法制化现状

(一)我国有关秘密拍照的立法规定

我国关于秘密侦查手段的法律规定，目前仅见于警察法和国家安全法的原则性、宣示性规定。由于侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像，都可归类为秘密采用的技术侦查手段，而目前有两部法律对技术侦查有一个概括式的规定，即1993年颁布的《国家安全法》和1995年颁布的《人民警察法》，秘密拍照作为技术侦查手段之一，在此可算是一种间接规定。而上述法律规定并没有针对秘密拍照进行具体、详细的可行性规定。

2010年6月24日，备受社会关注的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》终于全文公布。特别值得关注的是，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十五条明确规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”这意味着特殊侦查所获取的证据效力为这一司法解释所承认，学界认为这是“秘密侦查法制化”的重要一步。

(二)司法实践中秘密拍照存在的问题

1.秘密拍照的适用缺乏明确的法定程序

无论是我国的《刑事诉讼法》，还是有关秘密拍照的两个法律，即《国家安全法》和《人民警察法》，都没有对秘密拍照的适用程序进行明确规定，因此，秘密拍照的实施缺乏法定程序的规定。

2.秘密拍照缺乏中立机关的审查监督

目前，秘密拍照手段的实施完全由国家安全机关和公安机关自主决定，整个秘拍过程完全呈封闭状态，从秘拍的启动、执行和结束，到秘拍条件、程序和范围的设置等，都由两个部门自我行政授权，责任也自我承担，除了自我约束和自我监督外，不受其他任何机关的监督和审查，这种运行状况，客观上便利了侦查机关的侦查，可能会强化对犯罪的打击力度，但另一方面，也可能造成侦查机关的侦查权力失控，容易导致专权和滥用。

3.对于不当秘密拍照，当事人缺乏救济渠道

所谓无救济即无权利，对于不当秘密拍照应当建立救济渠道。然后权利要得到救济。必须具备三个条件即当事人要有渠道知道权利被侵害;侵害行为必须有中立机关来界定其是非法的、不当的;法律规定了相应的救济途径。而我国目前的秘密拍照立法及实践中，三个条件都不具备。一是由于整个秘密拍照程序对外界而言是完全封闭的、秘密的，当事人对自己的权利是否被侵犯根本无从知晓，所以不可能提出异议;二是由于缺乏审查监督秘密拍照行为的中立机关，所有秘拍手段的实施都无法得到鉴别和判断;三是由于立法的简陋，当事人对不当秘密拍照缺乏法定救济渠道。

三、对于秘密拍照的立法建议

我国在使用如秘密拍照等多种措施的同时，应注意保持犯罪控制和人权保障之间的平衡。

(一)规定秘密拍照适用案件的范围和适用的条件

世界各国对于秘密拍照的适用范围的规定基本上都是限定在危害国家安全罪、走私犯罪、伪造货币罪、有组织的黑社会性质的犯罪、恐怖活动犯罪及其他的重大刑事犯罪和跨国犯罪中。同时由于秘密拍照基本上属于强制侦查措施，应该符合强制侦查的必要性原则和比例原则，因此应当在刑事诉讼法中规定必须是在使用其他侦查手段难以取得证据或者有重大危险时才可以采用秘密拍照侦查手段。借鉴“它山之石”，秘密拍照在原则上只适用于严重的故意犯罪，即可能被判处5年有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，以及涉及严重暴力的犯罪、黑社会犯罪、恐怖组织犯罪、犯罪、贪污贿赂犯罪和危害国家安全等故意犯罪。只有当采用常规侦查手段无效或者很难查清案件事实或者机器危险，因而确有必要的情况下，才允许使用秘密拍照手段。同时，秘密拍照使用的时间、地点的界定也应有严格的限制和相应的审批程序加以规制。这一立法建议也符合技术侦查法制化应遵循的原则要求。

(二)对秘密拍照的决定权和监督权进行程序控制

1.秘密拍照的实施主体

根据我国的国情，现有的侦查体制，案件的发生情况，以及情报侦查技术尤其是技术侦查应具备的人员和技术条件来看，能够实施秘密侦查的机关，应限制为公安机关、国家安全机关。如有需要，可以商请其他侦查机关进行协助。而且秘密拍照的实行过程中必须经过中立性法定机关的批准，这是一个基本原则。

2.秘密拍照的审批程序

一般来讲，采取技术侦查措施审批程序应有如下4个环节构成：一是申请者，二是申请的形式，三是批准者，四是批准的格式。在上述4个环节中，批准者决定是否可以采取技术侦查措施时，所依据的判断标准，即可以采取技术侦查措施的实质要件是整个审批程序的核心内容。

3.获取材料的使用与管理

应当说们能否有效使用秘密拍照手段这一技术侦查措施获取的证据材料来证明相关犯罪行为，直接关系到技术侦查措施打击犯罪的效能发挥，因此，在有关秘密拍照的立法中明确如何使用采取秘拍所获的材料十分必要。另外，在秘拍过程中，不可避免的会涉及到实施对象的个人隐私问题，因此，明确如何管理所获材料也很必要。

4.确立秘密拍照的救济渠道

秘密拍照过程中如果发生侵犯相对人权利的情况，给予相对人相应的程序性救济是必要的。

第一，赋予相对人及其委托律师以知悉权、阅卷权和异议权。作为侦查措施一种的秘密拍照也要体现适度公开，尤其是秘密拍照运用过程中强调“秘密”，因此在事后更应加强其公开的力度。通过加强对秘密拍照适用的监督，能达到加强对于个人隐私权的保护的效果。

第二，赋予辩护方对侦查机关违反法定程序进行秘密拍照所取得的证据材料，请求法院排除不予采信的权利。我国法律对于侦查机关违反法定程序取得的证据采取了限制排除的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定了对于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的言词证据予以排除，但对于实物证据则默许其可采性。这样规定不利于秘密拍照过程中公民隐私权的保护。在当代社会普遍重视肖像权、住宅权、隐私权的国际环境下，应该赋予辩护方请求法院排除违反法定程序进行秘密拍照所取得的证据材料的权利。

第三，赋予犯罪嫌疑人及相关人员对于侦查机关违法秘密拍照侵犯其权益的行为要求国家给予赔偿的权利。各国普遍建立了国家对于因不正当行使公权力给公民个人权益造成损害适度赔偿的制度。国家对秘密拍照过程中侵犯公民人权的行为给予赔偿，能缓解受侵害人的精神痛苦并给予被侵害人一定的慰藉。因此，对于侦查机关秘密拍照中非法侵犯公民肖像权、住宅权、隐私权的行为给予国家赔偿，有利于更好地保护人权，更好地为被侵害者提供救济。

秘密拍照侦查措施是一柄双刃剑，因此，我们必须严格确定秘密拍照的法律标准，在有力打击预防犯罪的同时，注意有效防范秘拍的误用和滥用，使其对人权可能造成的侵犯降低到最低合理限度内。

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