违宪审查制产生及功效论文

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论文摘要:违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献，是美国宪法中一项极为重要的原则。它起源于美国独立运动领袖的自然法观念和分权思想，具有既基于宪法和“三权分立”而产生又受限于二者的基本特征，在监督宪法实施、捍卫宪政精神方面有着特殊的功效。

论文关键词:美国违宪审查制起源;特征功效

1787年制定的美国宪法，是世界上第一部成文宪法，也是当今世界上施行时间最长的一部成文宪法。这部宪法开创了西方国家制定成文宪法的先河，并提出了构成美国宪政制度基础的若干宪法的基本原则，违宪审查制便是其中之一。笔者对美国宪法之违宪审查制原则作一考察，仅以求教。

一、违宪审查制的起源

违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献，是美国宪法中一项极为重要的原则。关于该原则的起源，学者各有说法，主要原因就在于美国成文宪法中并未对该原则有明确规定。笔者参考了一些资料，以为关于此问题，应从美国独立运动领袖的思想理论观点和历史经验中寻找答案。

在美国建国前各殖民地制定的一些法律中贯穿着两个基本的法律观念，保护殖民地社会的每个人从事他个人愿意做的任何事情的自由，但这种自由不得危害社会利益，其间反映出的是一种自然权利的观点和具有基督教宗教色彩的原始的平等、自由思想。美国独立运动正是以这种自然权利观和其他民主思想作为反对英国殖民主义斗争的武器。独立战争前夕，1761年北美殖民地最高法院颁布协查令状，允许英国海关人员以搜查走私物品为由，任意闯人北美民宅，引起殖民地人民强烈反抗。马萨储塞州律师詹姆斯·奥蒂斯为此发表的以自然法为论据的著名演说，广为传播，成为反对英国议会立法压榨殖民地的有力武器。后来成为美国第二任总统的约翰·亚当斯明确地说:“国会制定的违反宪法的法律是无效的，违反自然平等的原则也是非法的……法院必须通过裁决，宜布废除这样的法律。”这些言论可谓是美国独立运动领袖和先驱继承并发展欧洲启蒙思想家自然法观念和分权思想所得出的与英国所谓“议会至上”完全不同的结论。从历史经验看，美国第十五任首法官伯格说，在殖民统治时期，对美国议会立法毫无制约措施，北美殖民地人民深受美国殖民者以议会立法名义强加给他们的压榨，因此深感议会立法并不都是完善的，必须对其加以制约。美国独立宜言起草人杰斐逊说:“政府的一切权力、立法、行政、司法，最后都是归于立法机关。把这些权力集中于同一双手中··…‘由一群人而不是一个人来集中行使这些权力，并不能减轻暴虐程度,"1987年费城制宪会议上，汉密尔顿等人积极倡导宪法应规定违宪审查权，他说“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案，并宣布其无效。’，虽然当时由于种种压力，该原则未被写人宪法，但历史潮流不可阻挡，1803年马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”终于将该原则以司法判例形式确立起来，他的著名判词是:“极为明显而不容里疑的一项立论是:宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不成法律。判定何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责，与宪法相抵触的法律无效……”。从而开创了美国“违宪审查立法”的先例。

二、违宪审查制的基本特征

随着美国法制建设的发展和繁荣，违宪审查制在实践中日益完善，形成了自成体系的基本特征:

第一、联邦最高法院和州最高法院均可依据联邦宪法和州宪法，分别对联邦立法和州立法进行审查。美国实行的是联邦法和州法的两重法律体系，联邦宪法与各州宪法并存。1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，联邦最高法院取得对联邦国会立法审查权后，州最高法院也陆续通过判例确定了对州立法的违宪审查权，那么最高法院对州立法是否有审查权呢，早在181。年，最高院就在“弗案彻诉佩克案”中宜布一项州法违宪。在“马丁诉亨特的承租人案”中，联邦最高法院通过判决1789年《司法法》不违宪而有效，又为自己确立了一项特权:对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查，行使上诉管辖权。

第二、联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律和行政命令，而非国会提交的议案。在美国，国会提交的议案一般须经总统签署后方可生效成为法律，之前并不具有法律效力。根据美国严格的三权分立原则，司法机关不得千涉立法行政职权。如果允许法院对未生效的议案就作出是否违宪的判断，那么实际上就等于控制了国会立法决定权，也使得行政对立法丧失了牵制作用。

第三、根据“不告不理”原则，联邦最高法院无权主动审查某项法律和法令，而只能就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查，即审查在实施过程中造成侵害后果的法律和法令。美国宪法第三条以“案件”和“诉讼”作为界定联邦法院管辖权的标准，最高法院自身解释为要求诉讼以对抗的形式，在对抗的背景下提交联邦法院，才能以司法判决形式解决，而且它的解决不违反对违宪审查起限制作用的分权原则。〔见“韦拉斯特诉科恩案”(1968)]。因此，最高法院不就联邦宪法问题提供咨询意见—它只对“实际存在的”诉讼进行判决，即便是国会和总统主动要求最高法院审查某项法律和法令也无此权。美国传统的司法观念认为，法院主要任务是判决诉讼当事人所提出的争执案件，至于宜布法律或法令是否违宪，不过是判决案件不可缺少的附带工作。

第四、联邦最高法院经审查只能作出“合宪”或“违宪”判决，而不能撤销某项法律或法令。联邦最高法院对某项法律或法令作出“违宪”判决，原则上虽只适用于有关的具体案件，但由于美国实行判例法制度，适用“遵循先例”原则，下级法院在以后同类案件审理中将最高法院判决作为“先例”而以尊重和服从，这样便在实际效果上否定了该项法律或法令的适用。即便如此，也不意味着法院能决定该项法律或法令的存废。因为它是由议会或受托的行政机关依法制定并生效的，具有程序上的合宪性，撤销或废除仍需依法定程序进行，而不应由法院在判例中附带地宜布撤销，否则法院行为本身就构成了违宪。

第五、宜告某项法律或法令违宪，须经联邦最高法院2/3多数法官同意。这项特征或者说是规则的确立，说明了违宪审查权行使的懊重性和严格性。宪法在美国人民心中享有祟高权威，联邦最高法院通过判例自行推定享有独一无二的宪法解释权，但同时也为自己设置了重大的责任。违宪审查权的行使，实际建立在对宪法相关条款进行解释的基础上，各大法官学识偏向、处事原则及情感倾向各不相同，又相互独立，难免各抒已见，结论不一，甚至分歧很大，因而从程序上设置2/3多数表决制，可见为公正审判的一种程序性保障。毕竟以2/3的多数来否决也是经由多数投票通过而生效的法律、法令，更符合衡平机制的要求.

第六、经宜告违宪的法律或法令并未完全丧失效力，一旦联邦最高法院在以后判例中改变意见，均可适用该项法律或法令.这一条特征与第四条特征相互照应，经宣告违宪的法律或法令只要未被撤销或废除，效力就并未完全丧失，而是处于冻结状态，解铃还须系铃人，联邦最高法院若能以新判例推翻旧意见，则等于自动恢复了其效力。众所周知，美国判例适用遵循先例原则十分灵活，联邦最高法院经常推翻自己作出的宪法判例。这是因为美国宪法比较简洁，需不断作出与客观实际发展相适应的新解释，同时由于修宪程序十分繁杂，宪法制度上缺陷很难以此纠正，因而以司法手段推翻或修正过去判例是重要而有效的补救手段。

以上这些基本特点反映出联邦最高法院作为联邦宪法的最后解释者，拥有保障宪法正确实施的特殊权力—违宪审查权。弗兰克福特法官曾一语道破:“最高法院就是宪法”。美国联邦最高法院违宪审查权案例，遍及美国政治、经济、社会各个领域，对美国宪法的发展、国家政策的制定以及统治秩序的维护产生过重大影响。然而美国权力制衡政策是不允许任何权力过分膨胀的，面对不断受到政界人士、法学家和舆论的质疑和抨击，联邦最高法院很明智地进行自我限制:“一、除非有实际的诉讼案件或争端，法院决不决定有关宪法的争执(见特征之三)，二、即使实际的诉讼案件，亦严格遵守‘政治问题’原则，苟且争点属于‘政治问题’，亦不予受理。”法院这种自我抑制有一些正当依据，包括:"(1)在宪法案件中司法功能的微妙性;(2)建立在宪法基础上判决的相对终极性;(3)需要适当考虑‘享有宪法权力的其他部门’;(4)需要维护宪法规定的权力分配，包括法院的权力分配;(5)‘司法程序固有的限制’〔见‘救援军诉洛杉矶市法院案’(1947),]”总之一句话，违宪审查制基于宪法和三权分立理论产生，但其发展在一定程度上又受限于二者，这也许正是美国法律制度精妙之处。

三、违宪审查制的功效

自从违宪审查制确立以后，最高法院以“严格”的司法解释实现对宪法执行的“有效”监督，通过审判具体诉讼案件，发挥其在捍卫宪政精神方面的特殊功效。尽管人们常以从事“司法立法”为由抨击联邦最高法院，对违宪审查制作用也历来褒贬不一，但联邦最高法院通过行使违宪审查权所作的大量判例，遍布美国政治、经济、法律和社会各个领域，其影响也是有目共睹的。

首先，从法律功效看，违宪审查制对美国宪政史发展意义重大。美国的宪法是刚性成文宪法，原文仅7条，修正案也不过二十几条，如此简短，竟沿用200余年至今，很大功劳归于违宪审查制的设立。联邦最高法院在审查中动用司法解释权，对宪法中有关弹性条款作出符合宪法精神的解释，深化了其含义，有效地补充和发展了联邦宪法的内容，通过灵活的遵循先例原则将古老的宪法原则与新时代的法律需求联系起来，使美国宪法成为一部不断发展的“活”的法律。当然，任何制度并非万能，违宪审查制不足之处在于它仅是一种事后救济的方式，既无法对法律作普遍的原则审查，也无法受理与制定法律有关的普通公民的诉讼，它只能在违法行为发生后，宪法权利受侵害后才能跳出来主持公道(当然还有种种严格的受理限制)，无法有效地预防违法的危害发生.

其次，从社会功效看，联邦最高法院行使违宪审查权所作的判例，或表现为民主进步倾向，或表现为保守反动倾向。法律象一面镜子，折射出社会生活的方方面面，法律本身发展，需要适应杜会发展需要，反过来也会影响到社会发展。历任的美国联邦最高法院的大法官们，个人素质有高低、思想观念有差异、政治倾向有分歧，又面临各异的社会政治、经济形式，他们所作出的违宪判例在一定的历史和社会环境中对美国社会经济的发展具有举足轻重的影响。它们不仅如实记载了美国各个领域深刻变化，而且也生动地反映了各个时期阶级力量对比关系的实际变化。例如:早期联邦最高法院通过行使违宪审查权加强联邦权力，促进了自由竞争的美国资本主义发展，20世纪30年代以后，又通过行使违宪审查权干预国家政治经济生活，迎合了垄断时期美国经济社会发展需要。

第三，从政治功效上看，违宪审查制在相当程度上完善了宪法所体现的分权制衡模式，强化了司法权对于立法权和行政权的制约力，有助于协调美国政权组织内部关系。从历史上看，当总统软弱无能，而且与国会的多派关系不协调时(如上世纪20年代哈代与柯芝总统执政时)，联邦最高法院奉行所谓的司法能动主义，积极通过违宪审查权干预立法和行政管理活动;反之(如上世纪30年代开始的罗斯福执政时期)，法院便奉行克制主义。20世纪以来，虽说最高法院采取了一些自我抑制的审判原则，对违宪审查权加以限制，但司法权仍在日趋膨胀，且在事实上已破坏了三权均势。最高法院的“司法立法”实现了政府机构某些权力的转移。最高法院的大法官被美国一些法学家讥讽为“柏拉图式的守护神”，认为美国确立的是“司法至上”，最高法院所行使的是“堪与国王匹敌的职权”，是违反民主原则的。有人呼吁，应当对司法部门进行一次必要的“保守革命”，即以行政权或立法权制衡司法特权，恢复立法、行政、司法的“恰当平衡”。笔者也以为这确实是美国宪政维护者们应认真思考的问题。