司法性违宪审查进路分析论文

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编者按：本文主要从违宪审查制度进路的基本原理；制度进路视野下中国违宪审查制度研究的缺失；构建违宪审查制度的环境要件进行论述。其中，主要包括：制度的形成路径和违宪审查制度的历史诠释、制度的形成总是一个历史发展的过程、制度结构的实质及违宪审查的内核、本质性认识往往使人们因虚词而忘记真物、学者们没有本着平和、现实的心态来看待制度形成的渐进性、自然性、学者们也没有充分注意到制度的生存环境、着力培养公民的宪政文化意识和能力、合理选择违宪审查的对象、着力提高司法工作者运用法律的素养等，具体请详见。

在当今中国，以违宪审查或者宪法司法化为主题、关于宪法司法实现方面的论著可谓汗牛充栋，经过中国学者多年的努力，在使我国宪法真正进入操作运作层面或者变成实践性话语方面，都已在学者的笔下得到了比较充分地陈述和论证，无论是在宪法本身特征上（如宪法的法律性、程序性、可诉性等），还是有关现实的紧迫性；无论是宪法诉讼的政治性，还是司法性；无论是建立违宪审查制度的法律政策学视角，还是法律解释学视角；无论是参照国外已存的制度，还是立足于本国的模式设计，我国司法性违宪审查还尚未正式启动，为什么在有足够的理论支撑和正当化论证的情况下，现实回映却不太积极呢？笔者愚意，研究者们或许还忽视至少是不重视一个基本事实，违宪审查或者宪法司法化是一个制度，是一个以司法制度角色出现的隐含着基本政治制度的具体的、现实的社会制度，研究者们不必拘泥于制度的概念，但应了解制度的产生、发展的规律、运作的方式、生存的条件，所以应该把问题聚焦为――制度进路的分析。

一、违宪审查制度进路的基本原理

既然是从社会制度进路来审视、探索和分析宪法司法实现，特别是违宪审查制度的建设和运行，那么我们关注的就不是宪法实现究竟有多少正当性和合理性，也不是闭门造车式的纸上设计，而是用社会学的方法和本着现实的情怀，来看待制度分析的各种因素，对制度的形成、构成和生存诸方面的理论内涵以及在违宪审查制度领域的演绎，可以建构制度进路分析相对完整的原理框架。

1、制度的形成路径和违宪审查制度的历史诠释

制度的形成总是一个历史发展的过程，不可能是朝夕之功，而对于一个国家和社会民主、法治和自由制度的形成，哈耶克有过精彩而深刻地论述，他说道：“在各种人际关系中，一系列具备明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行动。”这意味着哈耶克认为制度和秩序“并非人的智慧预先设计的产物”，而是在无言知识的引导下自然演进的和人的实践活动的产物。所以哈耶克更倾向于经验进化论，即“文明乃是经不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和。”而对唯理主义即认为“人生来就具有智识的和道德的秉赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”持反对态度。当然，需进一步指出的是，哈耶克不是简单的偏向经验主义而反对理性主义，他是把理性也与行动和经验事实结合在一起，他认为，理性是“基于无数独立心智的合作的社会运作事实上发挥的作用及其能够发挥的作用。”

各国宪政发展史表明，如果制度的理性构建和政治力量主导的“人工色彩”越淡，而制度按事物逻辑自身发展的进程越“自然”，那么它就会有更少的观念状态和更多的物理事实。

2、制度结构的实质及违宪审查的内核

制度作为一个客观存在物，也就成为了人们认识、评判的外在对象，对具体法律制度分析尤其如此。当人们从外部视角来分析和观察一个社会制度本身构成时，同样以现实的、历史的存在为分析要素，此时同样要以现实主义和经验、功能主义态度和方法认识到作为具体事物的实际构成和运作方式，而不能仅停留在纯粹理性思维层面。因为所谓本质性认识往往使人们因虚词而忘记真物，对具体法律制度分析尤其如此。因此，社会制度把具体的社会关系和社会行为作为自己的构成要素和观察基本点，同时，制度化也意味着行为的规则化、准则化，就如韦伯所言：“a）只有当行为（一般地和接近地）以可以标明的‘准则’为取向，我们才想把一种社会关系的意向内容称之为一种‘制度’；b)只有当这种以那些准则化为实际趋向至少也（即在实际上具有重要性程度上）因此而发生，因为它们在某一程度上被看作对于行为是适用的、有约束力的或者榜样的，我们才能想说这个制度的适用。”

二、制度进路视野下中国违宪审查制度研究的缺失

虽然有足够的现实合理性和理论上的正当性支撑，更兼有西方发达国家的宪政文明提供的丰富的知识支持，但中国的违宪审查或宪法司法化研究不过是形成了一个内部的“学术繁荣”，并没有得到多少现实的响应，原因何在？

笔者愚意，根据前叙对制度进路的简单理论原理的梳理，如果我们想突破学说的意义，真正以制度建设和发展的进路来关注宪政的实现问题，那么我们这方面的研究显然还存在以下问题：

1、学者们没有本着平和、现实的心态来看待制度形成的渐进性、自然性。学者们对违宪审查制度的建立多少有点迫不及待的“热心肠”，似乎一夜之间就可以在宪法监督委员会、普通法院违宪审查制度和专门机构违宪审查等几种模式之中来一个“三选一”。其实，当今中国建立违宪审查制度既不是1949年改天换地，也不是1978年“”后的拨乱反正，同时，它也不象二战后的法国和德国生活在极大的历史转折、突变和反思基础上选择自己的宪政制度。我们的新的制度选择是在社会各方面都不希望对社会造成大的振荡，而且是不对我们现存的制度环境、政体结构的大改变和修正的前提下发生和进行的。所以，如果硬要作比较的话，宪法司法实现制度的完善方式只能相似于美国的司法实践推动型。

2、在制度起源问题上，虽然学者们特有的敏锐、内涵和视野可以超前式地阐述中国违宪审查制度建立的急切性、当为性和必要性，并预见性地对模式进行理性建构。但作为一个具体制度的起源，它的真正催生因素只能是社会实践的。所以，只有中国自己的“马伯里诉麦迪逊案”才能是中国违宪审查制度的开启，而中国学者对美式的“马案”分析到了细致入微和高屋建瓴的地步。

3、学者们也没有充分注意到制度的生存环境，这里也有两层含义：首先，我们也许没有注意到，如果就宪政理念、价值目标和社会理想来说，西方与中国也许并无二致（即便有所谓“阶级本质”的不同，但在宪政意义上没有实质区别），但任何制度都是实践中的制度，而到了这个层面，一切又变成地方性的，它需要地方性的“生态环境”，而我们对这方面的关注显然不够。其次，如此一来，我们如要主动接受西方先进宪政理念的影响和模式上的借鉴，那么双方制度生存的环境条件就必需作详细的对比分析。虽然，我们也指出了“国情不同”，但不过是一个大而化之的托词，或者陷入意识形态上的“阶级本质不同”。

三、构建违宪审查制度的环境要件

笔者认为，要认识作为事物的制度的生存基点、发展动力和阻力，在建立违宪审查的力量源泉的方面，中国的违宪审查制度建立的力量之源，只能从我国国情出发和我国宪政文化耕植的土壤进行研究。

1.着力培养公民的宪政文化意识和能力

违宪审查制度中民众与政府（立法与行政）之间的社会关系，政府的侵权行为和公民的诉求行为应是主要构成要素，西方民主国家一般有强大的市民社会和中产阶级基础，民众在较高素质基础上有较强的独立性、上进性和抗争性。所以，违宪审查制度有很好的“群众基础”，而在中国，由于历史原因，一直是精英主导型社会（不论是革命时期，还是建设时期），高层次的知识资源只集中在少数人头脑中，并没有弥散到社会大多数人那里。

公民的权利诉求永远是宪法司法实现制度产生和发展的动力之源，公民作为制度的依靠力量而又受其自身历史积淀的素质的限制，这是我们无法回避的一个悖论，只有在市场经济和现代政治文明以及不断的宪法诉讼催生下，培养公民的必要宪政文化意识和能力，因为无论科学发展到什么程度，无论社会发展到什么程度，都是围绕人的本质和人类需要发展的，公民宪政能力和意识能够为公民的行为直接提供一种“正当、正义、应当”的合理性精神支撑。

2.合理选择违宪审查的对象

西方大多数国家（特别是美国）是分权制民主国家，而且民选制度发达而广泛，民众直接选举的官员比例较大，这在政体上就决定了民众直接对官员进行监督和纠偏有很大的“市场需求份额”，而在这种制度中，宪法和司法权分别起到了准则和途径的作用。

与西方国家相反，中国行政集权极端发达，按照我们的宪法和组织法，监督和任命主要依靠人大对政府、上级政府对下级政府的“级别管辖”来实施和操作的，民众选举和社会监督的机会都不多，在精英政治模式以及统一、稳定、秩序价值的要求下，这种体制有语境下的合理性，不是能被简单批评的，所以，面对中国现阶段公民和政府的关系与力量对比，中国的违宪审查或宪法诉讼的“涉案”范围和发生条件可能与西方大不一样，我们应该让社会需要在集中与放权、秩序与自由、服从与服务等这些相对甚至相悖的范畴中作出选择，以判断我们宪政制度的走向与现实合理性。

具体说到违宪审查的对象范围，笔者认为，作为司法性质的违宪审查可把全国人大及其常委会制定、修改的基本法律、国务院的行政法规等暂时排除在外，这是现实的、经验性的考虑，也符合制度从小到大的成长规律，而且与我国现行宪法政体结构相适应，它的建立只能是渐进的，不可能“一步到位”；从经验上看，我国违宪行为的“多发地区”和影响的“重灾区”是地方性政权的立法和行政行为。

3.着力提高司法工作者运用法律的素养

违宪审查制度虽有深刻的政治内涵，但其最终和最直接表现方式却是司法性，这样法官的主角地位是不可替换的。法官技能的表现主导着制度的运作，早在400年前，著名的柯克大法官就代表法官自身阐明了其独立的人工理性和实践艺术和技能。“马伯里诉麦迪逊案”的经典地位之所以经久不衰，就是由于马歇尔大法官独特的政治斗争智慧和法律推理、辩论能力的完美表现，而且，在西方发达国家，由于司法中心地位和司法职业化的发达，再加上三权分立和民选官体制的配合，所以违宪审查制度的存在是有相当的“宽松”环境的。

反观我国，法官的素质确实还跟不上宪政的要求，这不但是表现在法官的受教育程度上，而且主要是实践机会的稀缺，再则，司法权在行政权方面的弱势地位是“稳固的”。这样，在理论和理念基础已较夯实、法律和法规也已较完备，已经有众多的国外参照物可资利用的前提下，我们应该积极鼓励和提倡法官去“摸着石头过河”，并尊重和重视法官的劳动成果，所以，对法官的信任和尊敬以及对他们的引导和帮助又是我们应该面对的一种悖论。

综上所述，中国的违宪审查制度的创建和壮大，就是要在公民、政府和合法的综合社会关系中寻找突破路径和答案，比如说，如何解开“权力的死结”，找出既符合我们的“惯例”切实可行的，又有成长空间的实在制度，才应是我们努力的方面。