诉讼的社会规范

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一、社会规范的种类

从实际情况来看，与诉讼参与人的诉讼活动有比较紧密联系的社会规范主要包括：法律规范、道德规范和其他社会规范。

(一)法律规范。法律规范，是指由具有法律、法规制定权、解释权的机关或者组织，按照一定的程序所制定并在一定区域内公开实施的规范。法律规范是与诉讼参与人的诉讼活动关系最为密切的社会规范，既是诉讼参与人判断自己所从事的诉讼活动的性质和效力度量衡，也是从事具体诉讼活动的行为准则，同时还是诉讼活动的工具，无论是什么人，只要参与诉讼，都必须严格遵守法律和法规等法律规范的规定，坚持做到行律于法。

与诉讼活动有联系的法律规范具有以下三个方面的特征：

1．从它的性质来说，主要有：一是制定的限定性，只能够由具有立法权、立法解释权和司法解释权的机关或者组织制定；二是程序性，其设定、修改、补充、废止等都要按照比较严格的程序进行；三是公开性，法律规范必须公开实施；四是广泛性，法律规范的内容和精神应当反映社会各界及广大民众的意愿，调整的对象不能够只是适用于特定的事或者特定的人，适用的区域一般也比较宽；五是贯彻的强制性，法律规范的贯彻需要公民、法人和其他组织的自觉，但这绝对不能够否定法律所具有的、可以强制加以贯彻的属性。

2．从它的作用来看，主要有：一是需要性，包括政府需要、社会需要和民众需要；二是合理性，即法律规范的内容应当具有人性和理性，应当符合人文要求；三是实用性，即法律规范应当是有用、可用、能用、管用和好用的。

3．从它的类别来看，主要有：一是行为之法律规范；二是确认之法律规范。前者是指诉讼参与人在从事侦查、检察、审判、和辩护活动时所应当遵守和适用的法律规范，这些法律规范一般都是以程序法作为其主要的表现形式，例如，公安人员、检察人员、律师和审判人员在行使侦查、检察、审判和辩护权利的时候，所应当遵守的法律规范主要就是刑事诉讼法律规范；后者是诉讼参与人自行确认、作出某种判断或者要求其他机构及其工作人员确认某种事实、权利和义务及作出某种决定之时所应当遵守和适用的法律规范，这些法律规范通常都是以实体法作为其主要的表现形式。例如，检察人员认为犯罪嫌疑人、被告人的行为涉嫌犯罪、或者构成犯罪，进而要求法院予以定罪量刑；律师作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，要求检察机关、审判机关确认犯罪嫌疑人、被告人所从事的行为不构成犯罪或者不应当予以刑罚的，所适用的法律规范主要就是刑法。如果某一部法律中，既有行为之法律规范的规定，又有确认之法律规范的内容的，当然也是诉讼参与人所要遵守和适用的法律规范。

正如人人有别的道理一样，与诉讼参与人活动有联系的各种法律规范的效力也是各不相同的，按照其效力的高低来划分，可以分为下列几种：

1．根本法，包括宪法和宪法性文件，如《中华人民共和国宪法》和全国人大所作出的各种宪法修正案，它们是由全国人民代表大会制定和修改的。

2．基本法，又称为部门法，如《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等，它们由全国人民代表大会制定，但修改或者补充可以由全国人民代表大会常务委员会负责。

3．单行法，它是指由全国人民代表大会常务委员会根据《宪法》以及基本法的规定所制定的专门性法律，如《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国律师法》等。

4．行政法，它是指由国务院所制定的法律，如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等。

5．地方性法规，它是指由省一级的人民代表大会或者常务委员会所制定的规范，如广西壮族自治区人大常委会于1996年3月1日所颁布实施的《广西壮族自治区建设工程质量管理条例》等。

此外，由国务院各部、委、办、局所制定的行政规章等，也属于这一层次的法律规范。

6．其他具有法律规范性质的规范，例如，由有关部门或者某些地区所制定的、在本区域内实施的规范，如省一级人民政府所在地的市的人大、政府所制定和颁布实施的规范等。

在我国，除了上述法律规范之外，与诉讼参与人的诉讼活动有联系的法律规范和实际上起到法律规范作用的社会规范还有：

1．立法解释，即由制定法律规范的机构就它所制定的规范所作出的解释。

2．司法解释，一般是指由最高人民法院在执行法律过程中发现问题之后，为了规范全国法院的审判活动而作出的解释。

从理论上来说，进行司法解释的原因有四点：一是现有的法律规范不够明确、具体；二是地方各级法院对于法律规范的内容的理解出现了分歧；三是由于形势的变化，原来立法的时候所考虑的一些因素已经发生了变化；四是解释者得到了立法机关的授权。在我国，从实际情况来看，这是“最高”的法律规范。

3．检察解释，是指由最高人民检察院对有关法律所作出的解释，这些解释虽然对法院审判影响不大，但对于包括律师等还没有被认为是刑事诉讼主体的参与人而言，却具有不可挑战性。

(二)道德规范。道德规范，是指由一定的组织和行业加以制定、确认，或者自然形成的社会规范。社会公共道德也是与律师的执业活动具有密切关系的社会规范。道德规范与法律规范有所不同：首先，如果说法律规范是通过调整人的言语和行为来达到提高人的思想水平和道德观念的话；那么。道德规范则是通过约束人的思想水平和道德观念来达到促使人自觉地做或者不做某种活动。其次，如果说法律规范的贯彻所仰仗的是外在的强力(通常所说的国家强制力)的话；那么，道德规范的贯彻则主要是基于人的良知和自觉，是带着轻松和愉快的心情去遵守和维护的。再次，如果说法律规范调整和约束的重心是人的言语和行为的话，那么，道德规范调整和约束的却是人的思想和心灵。所以，道德规范具有法律规范所没有的许多优点，同样是诉讼参与人在进行诉讼活动的时候所要遵守的社会规范。

历史经验和现实生活告诉人们：正确地理解道德内省、法律外束的辩证关系和各自的作用，对国家管理是十分重要的，法律规范在治国安邦中虽然具有不可替代的重要作用，但法律规范却不是万能的，从调整的范围来看，并非所有的社会关系或者活动都由法律规范进行调整，法律规范不可能全部取代其他社会规范的功能；从实际情况来看，无法可依的时期早已过去，制定、修改、解释法律的工作固然必要和重要，但培养立法、执法和解释法律规范的机构及其工作人员的法律观(尊重法律、维护法律、善待法律、忠诚法律的观念，具体表现是：依法立法、依法司法和依法解释法律)和道德观(具体表现是：以良心和良知为内心动力，按照公平、公正和正义的要求去执行法律和解释法律)的工作更显得必要和重要，从某种意义上说，在当代的中国司法环境中，最为缺乏的不是法律规范，而是一大批具有法律观和道德观的执法机构及其执法人员。今天，之所以出现了不少侵犯或者损害国家、集体和公民合法权利的冤假错案，就是因为有一些执法机构或者部分执法人员缺乏法律观和道德观，如果古人关于“有法不依，甚于无法”的警示依然管用的话，还应当加上另一条警告——不尊重、滥用和曲解法律将会导致全社会对法律产生信任危机，并最终导致依法治国的方略落空。

同志在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告中关于治国要坚持“依法治国和以德治国相辅相成”的提法，是很有现实意义的。这是因为：第一，中国的历史告诉我们，治国既需要法律手段，也需要道德手段，忽略法律规范或者将法律规范作为道德规范的辅助手段(董仲舒倡导的“德主刑辅”)，将会导致人治的泛滥，对治国是不利的；但现实也告诉我们，忽略道德规范或者把道德规范从治国方略的手段中抹去，同样不利于治国，如果没有良好的道德规范来约束执法机构及其工作人员的话，也一样会出现以法治的名义而实行人治，从对社会的危害性以及公众的感受来说，这种人治比因为无法可依而出现的人治的危害更大，假如将法律规范形容为一辆概念车，将道德规范形容为驾驶员的话，当概念车由具有高素质(高超的驾驶技术和良好的驾驶员道德)的驾驶员是驾驶的话，就会成为公路上的一道靓丽的风景，反之，如果交由低素质(特别是缺乏驾驶员道德)的驾驶员来驾驶的话，就会成为公路杀手。所以，法律规范(良法)与善良的道德规范(善德)在治国安邦的过程中并不相互排斥，而是可以互为促进和补充的，执法机构和执法人员在具有法律观的同时，还具有道德观的话，严格执法的自觉性和准确性将会得到加强。法律的威望就会提升，法律的作用就会最大限度地得到体现，依法治国的方略就会更加深入人心。否定法律规范与道德规范之间可以相互促进的辩证关系是错误的，认为法律规范可以代替道德规范的作用是片面的。第二，法律规范与道德规范的功能是有区别的，在法制社会中，法律规范和道德规范就像人的左右手，都不应当缺少，它们各自的作用是不可替代的，法律规范的作用就在于其能够有效地律行(人们的言语和行为)，但缺陷却是无法有效地治心(人们的思想和心灵)，现实生活中，许多组织或者个人对一些法律规范抱批评态度，但又不得不屈服于法律规范所固有的强制力，而道德规范恰好能够有效地克服法律规范所存在的这些缺陷，因为道德规范具有感化人的思想和心灵作用，能够促成人们达到心行一致的境界，如果将法律规范比喻为人的言语和行为的向导的话，那么，道德规范则属于人的思想和心灵的向导，前者只能够引导执法人员走过一段短暂的道路，而后者却可以引导执法人员走完自己的人生之路。正如康德曾说过的那样：这个世界有两样东西让我敬畏：一是我们头顶灿烂的星空，另一个就是我们人类内心崇高的道德法庭。当道德成为了我们内心的法律，每一个人都自觉接受道德法庭的审判时，道德与法律终将合二为一，社会也就实现了其公平正义的目标。从道德规范的来源来看，可以将道德规范分为两种：一是既定的道德规范；另一种是自然的道德规范。1．既定的道德规范。．它是指由某些组织、行业对国家、行业、民众的道德状况进行综合评估之后所制定的道德规范。主要有：(1)国家道德规范，它是由国家提倡并加以贯彻实施的道德规范，例如，中华人民共和国《公民道德建设实施纲要》。(2)地方道德规范，它是由各地方提倡加以贯彻实施的道德规范。(3)部门道德规范，它是指由各个政府工作部门提倡并加以实施的道德规范，公、检、法、司等司法部门都制定有适合工作特点的道德。这种道德规范一般都是为了加强机关与人民群众的联系，树立勤政为民、执法为民的良好形象。(4)行业道德规范，它是由一些行业管理和服务机构所提倡实施的道德规范。例如，由中华律师协会修定的《律师职业道德和执业纪律规范》等。

2．自然的道德规范。它是指得到了社会各界普遍公认的、善良的风俗习惯和道德评判标准。道德是一种社会现象，它是处在动态和发展之中的事物，受到时间、地点、社会政治经济和文化发展的影响比较大，不可能都以既定的形式表现出来。有一些现象，在以前曾经被认为是“不雅”或者“辱德”之事，现在却成了光明正大和必须去做的事。例如，律师在参与诉讼之前或者诉讼过程当中与委托人、当事人谈工作报酬的事情，在离我们还不是很远的日子里，律师都在国办的律师事务所中执业，律师不怕多干活，但却非常忌讳与委托人洽谈收费的事情，因为这种事情很容易被管理部门和其他人视为“唯利是图”的小人，这些工作一般都是能推则推，但现在的情况却发生了巨大的变化，律师要么在合作律师事务所中执业，要么是在合伙律师事务所中执业，律师已经不再忌讳与委托人洽谈费用问题。当然，律师收取工作报酬除了要遵守有关法律法规之外，也要遵守道德规范，既要遵守既定的道德规范，也要尊重和自律于自然的道德标准和道德习惯。

(三)其他社会规范。其他社会规范，是指诉讼参与人在进行诉讼活动时，所要遵守的、法律和道德规范之外的其他规范。其他规范同样是诉讼参与人应当加以遵守的规范。地球在太阳的照射之下，一样有阳光照不着的地方，同样道理，法律规范和道德规范虽然体系庞大、内容广泛，但也一样会有它们无法调整或者调整不了的思想和行为，这就是为什么在法律规范和道德规范颁布实施之后，仍然会有一些执法机构根据自己对于法律规范的认识和理解，对有关法律规范和道德规范的执行问题作出解释或者规定的原因，如果这些解释或者规定与诉讼参与人的诉讼活动有关，对其中的一些诉讼参与人的诉讼活动就具有约束力。一直以来，地方上一些执法机构所作出的一些规定或者解释，对于公、检、法等强力部门的影响力和约束力不大，但对于律师等诉讼参与人而言，就有很大的影响力和约束力。例如，一些公安机关对于会见犯罪嫌疑人、被告人专门作出的一些限制性规定，对于公安、检察、法院的办案人员来说，影响不大，但对于担任辩护人的律师而言，就不得不遵守。尽管这些解释或者规定从法学理论上来说不仅没有强制力，甚至是不合理、不公平、无效或者非法的，但从实际情况来看却是无法律之名，却有法律之实的规范，也是律师等诉讼参与人在进行诉讼时不得不服从和遵守的规范。

诉讼参与人所从事的诉讼活动，从本质上来说，属于严肃的法律活动，应当遵守和适用的主要是法律规范，这是“以法律为准绳”的司法原则的要求，但这并不是说在进行诉讼活动时就可以将其他社会规范完全排除在外。例如，对于涉及到工程项目设计和施工技术问题的纠纷，在进行有关的设计问题或者施工技术问题的鉴定时，所应当适用的就不是诉讼法律规范，更不是道德规范，而是其他有关的规范，因为在法律规范和道德规范中根本找不出能够解决这些需要进行鉴定的问题的具体标准和方法。此时，只能够根据某些行业或者设计、施工企业自行制定的有关工程设计规范和施工规范去进行鉴定。

总而言之，在现代社会里，与诉讼参与人的诉讼活动有直接或者间接关系的社会规范是很多的。其中，具有法律性质的社会规范只是这些规范中很少的一部分，更多的是道德规范和其他社会规范。诉讼参与人仅仅熟识法律规范和掌握法律规范的基本精神是不够的，还应当熟悉道德规范和其他社会规范。特别是公、检、法的办案人员和律师，在进行诉讼的过程中，不应该把自己作为单纯的法律人(从事法律工作者)，而应该把自己变成法律与道德的混合体，既要做一个好的法律人，也要做一个好的道德人。尽量在严肃执法、彰显法律威严的过程当中，宣传和弘扬善良的道德风尚，做到法律与道德的结合。所以，一切与诉讼活动有关法律、法规、道德伦理要求、经济规律和制度等，都属于诉讼参与人应当遵守的社会规范。

二、社会规范的功能

社会规范的功能是多方面的，不同性质的社会规范的功能是不相同的，对于诉讼参与人而言，它是指社会规范对诉讼参与人的诉讼活动所产生的影响和作用，主要有：

(一)评判功能。社会规范为诉讼参与人从事诉讼活动提供了一套完整和精确的度量衡，这套度量衡既可以成为诉讼参与人对自己所从事的诉讼活动进行客观评判的标准，从而使诉讼参与人能够做到有的放矢和对症下药，能够有针对性地确定自己的诉讼事项和诉讼内容，能够有选择性地采用正确和恰当的诉讼办法和措施，能够帮助诉讼参与人在提高诉讼效率的同时，减少或者降低诉讼成本；也可以成为诉讼参与人对自己的诉讼活动的质量和效力进行客观评判的标准，从而使诉讼参与人明白自己能够做什么或者应当去做什么，能够保证诉讼活动的准确性。

(二)准据功能。不同性质的社会规范的存在，为诉讼参与人从事诉讼活动和分析判断问题提供了准则和依据。例如，刑事诉讼法为了顺利地处理刑事案件而规定的一系列严肃、科学和有序的程序，为公安、检察、法院和辩护人从事侦查、检察、审判和辩护等诉讼活动提供了具体的活动准则；又如，刑法关于犯罪构成条件、犯罪情节和量刑幅度的规定。为公安人员、检察人员、法官和律师分析、判断犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性质、情节以及可能受到的刑罚种类和幅度等提供了统一的依据。

(三)工具功能。社会规范是中性的，并不属于特定的诉讼主体，并不为特定的单位、群体或者个人所专用，具有工具的性质，无论被谁所使用都能够发挥其工具的作用。从实践来看，社会规范的工具功能主要有两个方面：

1．攻击和防御(进攻和防守)。诉讼参与人在不同场合下扮演着主动进攻或者积极防守的角色，有一点是共同的，那就是都要把社会规范作为自己的工具，要么将之作为攻击的武器，要么把它作为防御的武器。例如，在自诉案件中，律师既可以接受受害人的委托作为自诉人的诉讼人，也可以接受被告人的委托作为被告人的辩护人，都可以将刑事诉讼法和刑法作为自己开展或者辩护活动的工具。当律师作为自诉人的诉讼人时，刑事诉讼法和刑法可以成为发动攻击(控告或者控诉)的武器，律师可以运用刑法的某些规定，主张被告人构成犯罪和应当受到刑罚，可以运用刑事诉讼法的某些规定，主张被告人应当受到的刑事审判等；而当律师作为被告人的辩护人时，刑事诉讼法和刑法也可能被用来作为防御(进行抗辩)的武器，律师可以运用刑法的某些规定主张被告人不构成犯罪或者罪轻、可以免于刑罚，可以运用刑事诉讼法的某些规定主张自诉人的自诉不符合条件、要求人民法院不受理自诉人的起诉等。

2．协调和平衡。诉讼过程中，经常出现调解、和解或者撤诉的现象，之所以会出现当事人同意调解、和解和合作愉快的局面，除了司法人员、委托人、律师等诉讼参与人以及其他单位的努力之外，另一个因素就是社会规范本身所具有法律理念(公平、公正、正义)和道德理念(良心、良知、与人为善等)对委托人、律师等诉讼参与人的行为和思想发挥了协调和平衡的作用。

三、对社会规范的态度

对于所存在的、与执业活动有关的社会规范，诉讼参与人应当抱的态度就是：

(一)从认识论的角度来说。由于诉讼参与人一般情况下不是社会规范的设定者，而是遵守这些社会规范的义务人。所以，对于客观存在的、与执业活动有关的各种社会规范，诉讼参与人应当抱着面对现实的态度。这就要求诉讼参与人应当做到：第一，熟悉社会规范，即要全面、客观、正确地认识和理解社会规范的种类、性质、功能、基本内容和要求；第二，适应社会规范，即诉讼参与人要学会适应已经存在的各种社会规范，哪怕这些规范中还存在着某些不合理、不完善甚至是霸道的内容，在存在这些问题的社会规范没有废止、修正之前，只能够边适应和边呼吁；第三，尊重和遵守社会规范，作为客观存在的现象，社会规范或多或少地具有必要性、合理性和合法性，甚至具有强制性，诉讼参与人如果想使自己所从事的诉讼活动能够得到司法机关和社会的认同、如果想要维护自己的合法权益，就要尊重和遵守已经存在的社会规范。

(二)从方法论的角度来说。由于各种社会规范是在一定期间内是相对固定的(静止的)，而诉讼参与人所从事的诉讼活动却是不同的和灵活多变的，所以，诉讼参与人应当采用积极作为的方式来运用社会规范，不要将自己当成各种社会规范的俘虏或者被动的适应者，而应当争取成为各种社会规范的主人。

积极地运用社会规范的意义对于诉讼参与人的诉讼活动而言是显而易见和最为重要的。首先，从实践的角度来说，强调法律规范的运用，会有助于诉讼参与人的诉讼活动朝着有序和规范的方向发展；强调道德规范的运用，会有助于提高诉讼参与人所从事的诉讼活动的诚信度、感召力和亲和力；强调其他社会规范的运用，会有助于诉讼参与人克服在参与诉讼过程中所遇到的盲区(法律规范和道德规范都不能够解决的问题)。其次，从理论的角度来说，社会规范具有工具功能，工具虽然有用，虽然也是生产力的范畴，但如果不被运用到生产、生活、劳动等具体工作中去的话，是不能够自动地体现其使用价值的，是不可能自动发挥出其生产力的作用的。所以，诉讼参与人要想发挥社会规范所具有的工具功能的话，必须要主动、灵活、恰当和正确地运用社会规范。最后，从诉讼的特点的角度来说，那些将熟悉、适应、尊重和遵守社会规范作为自己所追求的最高境界的诉讼参与人，他们的舞台只能够是在学校的讲台上面，而不是法庭等激烈的控辩场所，他们虽然可以成为知名的教授和社会学家，但绝对不会成为有合格的诉讼参与人。这是因为：熟悉社会规范虽然可以助你成为社会学专家，适应、尊重和遵守社会规范虽然可以助你在社会中赢得良好的人格评价，但如果你是诉讼参与人，仅有内才和良好的人品是远远不够的，只有积极地运用社会规范去从事诉讼活动，才能够正确行使自己的诉讼权利，履行自己的诉讼义务，才能够高质量完成诉讼任务。所以，诉讼参与人应当将丰富的内才作为运用社会规范的基础、将良好的人品变成运用社会规范的动力，始终把主动、灵活、恰当和正确地运用社会规范作为执业原则。