地方立法冲突分析论文

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一、地方自治与地方立法

1、地方立法是地方自治的核心

地方的人民代表大会及其常务委员会（简称“地方人大”）是最重要的地方自治机关。根据《宪法》的规定，虽然地方人大所行使的是中央下放给地方的国家权力，全国人大对地方人大、上级人大对下级人大行使地方自治职责也有事后监督的权力，但各级人民代表大会都是自下而上进行选举和监督的，地方人大只对当地人民负责，并不是上级人大或全国人大的执行机关。至于政府和人民法院在地方自治中的作用，则另当别论。地方政府既是同级人民代表大会的执行机关，又都是国务院统一领导下的国家行政机关，这一方面表明地方政府在地方自治中的地位附属于地方人大，另一方面表明地方政府并不完全是地方自治机关。而地方各级人民法院实质上都是国家设在地方的法院。《宪法》第一百二十八条虽然规定“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”，但这一规定对于法院的实际影响仅限于人事任命，而并不及于个案的审判；因为《宪法》还规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，《法官法》又进一步规定“法官是依法行使国家审判权的审判人员”、法官应当“严格遵守宪法和法律”的明文规定。总的来说，我国的地方自治并不是一个立法、行政和司法三位一体、相对封闭的系统。地方人大代表当地人民的意志，就地方事务进行决策，所行使的是完全的地方决定权；而地方政府将中央决策和地方决策一体执行，地方法院将全国性的法律、行政法规、部委规章和地方性的法规、政府规章一体适用，则体现了中央集权和地方自治的辩证统一。

地方人大的决策权，包括省级和较大市人大的立法权和各级地方人大的一般决定权。依法制订的地方性法规和地方政府规章，是司法裁判的依据；而地方人大所作的一般性决议，只能约束当地人大的议事活动和当地政府的行政活动，对司法裁判则并无约束力。因此，地方立法在地方自治中处于核心地位。

2、地方的立法权限

只涉及到特定地方人民利益的事务，除非涉及基本人权，当地人民应当享有完全的决定权，而无须征得其他地区人民的同意。从技术上讲，中央也只能将这些事务放权于地方，充分发挥当地人民的智慧和积极性。根据法治原则，凡是法律明确授权地方立法的事项，公民、法人对此享有相应的信赖利益，中央不得随意收回。即使法律的修改涉及地方自治权限的变更，也必须考虑到以下两点：第一，对既有的法律关系不产生追溯力，以避免即时多数的暴政；第二，必须有过渡性措施，以便地方对相应事务做出妥善的调整。

我国的地方立法事项包括以下几类：为执行法律、行政法规的规定，需要由地方性法规作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；除《立法法》第八条明确规定只能制定法律的以外，尚未制定法律、行政法规的事项；法律规定由地方性法规作出规定的事项，比如某些行政许可和行政处罚的设定；地方规章，即省级和较大市人民政府为具体执行法律、行政法规、地方性法规和规范属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规章。

地方性法规和地方规章的内容应以行政法为主。民商事活动是不受地域限制的，从本质上讲不具有地方性，“商业往来要求全法国有统一的法律”[3]，应当尽可能地在全国范围内统一规则，否则在跨地域的民商事活动中当事人对法律的基本预期将会丧失。可以说，这是大陆法系和英美法系的一致趋势。①在我国大陆，民商事活动以意思自治为基本原则，民事法律行为只要未违反法律和行政法规的强制性规定，即对当事人具有法律约束力。这就是说，合同内容即使违反地方性法规和地方规章的规定，也并不丧失其法律约束力。

地方性法规和规章可以在不抵触法律和行政法规的前提下，制订对民商活动实施行政干预的规则，并可在行政许可、行政处罚等方面作出补充性规定。但这些规定并不涉及民事法律行为的效力，因此从其调整方法来讲并不属于民商法，而属于行政法。

地方立法中即使存在民商事规范，也只能是任意性规范。在法国，习惯法被认为是能够使法律适应地方特殊条件的一个工具，每当法国民法典在某些情况下无法保证全国范围的一致时，就明确地放手给习惯法。在法国民法典中，相当多的条文直接引入了地方惯例。比如法国民法典第1736条规定，不定期租赁合同的当事人，在按照当地惯例所确定的期限之前发出通知的条件下，可以随时解除合同。[4]这种习惯法或地方惯例虽然不是由地方立法机关制定的，其效力来自于当地居民的认同，但可以说具有地方自治的性质，是一种法国式的地方性法规。在我国大陆，法律和行政法规也为地方留下了一定的立法空间，在地方性法规中可以有一些任意性规则来填补全国性统一立法的空白。②在当事人没有明确约定的情况下，地方立法中有关民事权利、义务内容的规定可以推定为当事人的意思表示，在当事人之间产生约束力。但是，根据《合同法》的规定，当事人可以约定排除地方性法规在双方之间的适用；因此，如果相关各方当事人另有明确约定的，其约定即使与地方性立法抵触也是有效的。

3、地方性属人法与地方性属地法

所谓地方性法律规范，是源自地方性法规和地方规章的行为规范。可以根据效力范围的不同分为地方性属人法与地方性属地法。

所谓地方性属人法，是指根据当事人的户籍、住所地、民族等与人的身份、地位相关的因素来确定是否适用的调整特定法律关系的地方性法律规范。

所谓地方性属地法，是根据法律关系客体所在地或法律事实发生地来确定是否适用的调整特定法律关系的地方性法律规范。从数量上来看，属地法在地方性法规和地方规章中占了绝大多数。

二、地方间法律冲突的实质

1、地方间法律冲突的概念及成因

法律冲突是指两个法律规范之间不但在内容上互相抵触、而且在效力上互相否定的现象。有些学者将上位法与下位法、新法与旧法或者特别法与一般法之间在内容上的歧异称为法律冲突，这是很荒谬的。上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法，冲突无从发生，只是法条竞合而已。只有在效力层级相同的法律规范之间出现互相抵触，而又无法作为法条竞合加以处理时，才会产生法律冲突。法律冲突使两个法律规范互相否定对方的效力，致使两者均无法适用，但根据法律的本旨又应该对特定事项作出具体规定，这就形成了法律漏洞。

所谓地方间法律冲突，是指两个地方的法规或规章针对特定事项均有明确规定而其规定又互相排斥、互相抵消的法律现象。地方间法律冲突的结果是，当事人的行为按甲地规定为合法而按乙地的规定为违法，或者适用甲地规定即违反乙地的规定（反之亦然）。这种冲突的实质是地方自治权之间的冲突。

如果地方性法规和规章都只对本地的行政机关和法院有约束力，那么就不可能产生地方间法律冲突。但情况并非如此。诚然，一个地方的法规和规章主要是通过当地行政机关和法院来实施的。但是，同一个国家内部各地方之间并不是泾渭分明、互不相干的，在行政和司法上必然存在着一定程序的重叠或交叉。

对于任何一个地方而言，外地法规、规章与本地法规、规章同样是根据法制统一原则结合在一起的全国整个法律体系的有机组织部分，其效力

也都是来自于相同的宪法和法律，因而都是宪法和法律的延伸，其在法定范围内对特定人和特定事项的调整，实质上也都是宪法和法律的间接调整，因此，负有执行宪法和法律职责的各地方国家机关理当承认外地的法规和规章对于特定人和特定事项的效力。任何一个地方不但有适用当地的法规、规章的义务，也有适用国内其他地方的法规、规章的义务，因为无论何地的法规、规章均为整个国家的法律体系的有机组成部分；不存在外地法规、规章和本地法规、规章之别，而只有地方性法律规范的对人效力和空间效力之别。

《行政诉讼法》第五十二条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”这一规定并不表明地方各级人民法院审判行政案件只能适用所在地的地方性法规，因为行政案件也可能是跨地域发生的，行政案件发生地与法院所在地并非同一概念。况且，地方性法规或规章的适用也并不只是地方法院或地方政府的任务。在由最高人民法院审理的案件、仲裁的案件或者由中央各行政主管部门处理的案件中，同样也会涉及到地方性法规或规章的适用的问题。

2、地方间法律冲突的具体形式

地方间法律冲突可以按不同的方法进行分类。从适用技术的角度来看，可以分为以下两个大类：

（1）地方间属人法冲突。地方性属人法之间的冲突，往往是由于当事人跨越地方性法规和地方规章施行区域实施某种行为或与某种法律事实发生联系而引起的，比如跨省就业、跨省婚姻等。

（2）地方间属地法冲突。引起地方性属地法之间冲突的因素主要是法律事实的发生跨越了地方性法规和地方规章施行区域，其类型包括：行为的实施跨地域、标的物的分布跨地域、损害结果的发生跨地域、法律关系的牵连或竞合的发生跨地域。比如关于技术检测费用的承担和证明责任，《安徽省消费者权益保护条例》(2004年)第五十六条、第五十七条的规定与《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》(2000年)第四十八条的规定是互相矛盾的。根据安徽省的规定，实行谁主张谁举证的一般证明责任原则；但根据浙江省的规定，在经营者无法举证的情况下，推定其有过错。③如果消费者权益纠纷跨越皖浙两省领域而发生，则地方间法律冲突在所难免。

案例

浙江省嘉兴市郊区户籍的男子张某与前妻育有一子，离婚后到海南创业；而吉林省吉林市郊区户籍女子李某与前夫育有一女，离婚后到海南打工。根据各自的离婚判决，他们以前所生子女均未跟随他们生活。张、李两人相识后再婚，再婚时都已经在海南办理了居住手续。因为符合海南省地方性法规所设定的再婚夫妻再生育一个子女的条件和在当地领证的资格，他们在居住地领取了再生育一个子女的许可证，但没有到各自的户籍所在地开具相应的生育证明。④李某临产前回到户籍所在地吉林市，在当地的医院中分娩，产一子。张、李两人决定在张某的户籍地为新生儿申报常住户口。但是，根据浙江和吉林两省的地方性法规，张、李两人都不符合各自户籍所在地有关再婚夫妻再生育子女的条件，不得再生育一个子女；而且两省都规定本省行政主管机关有审批权。因此，嘉兴和吉林两市的行政主管部门依当地法规应当分别认定张某、李某有多生育一胎的行为，并征收社会抚养费。⑤

三、地方间法律冲突的解决

1、对若干流行观点的批评

首先，要彻底破除本地法优先的迷思。

《立法法》和其他法律对地方间法律冲突的处理只字未提，而实务上各地行政机关或司法机关在面临地方间法律冲突时优先适用外地法规或规章的做法是十分罕见的。但是，简单地以本地法优于外地法的规则来处理地方间法律冲突，既不符合科学精神，也不符合法治精神。比如说，对那些由于人的跨地域流动和行为的跨地域实施而发生的争议，仅仅以受诉法院所在地作为选择适用地方性法规、规章的惟一依据，显然不是一种正确的做法。如果对于当事人之间的一个争议，两地的法规或规章有相反的规定，而两地的法院又都有管辖权，并且都优先适用本地法规或规章，那么原告方就可以通过选择法院来决定适用对他有利的地方性法规或规章，而其他当事人则无可奈何。这样一来，一个行为是否合法，或者一方当事人是否须承担法律责任，就会因管辖的法院不同而产生不同甚至相反的结果。这样的结果显然是与法律面前人人平等的原则和法制统一的原则相悖的。

其次，要清醒地看到地方性冲突规则的局限性。

地方立法机关在各自的立法权限内，可以借鉴国际私法的方法制订出若干冲突规则，以解决与其他地方之间的法律冲突。比如，如果一个地方的法规或规章规定应当优先适用外地的法规、规章，或者规定可由当事人选择适用其中一个地方的法规、规章，那么法律冲突就可以避免。⑥但是，这种努力的成效是有限的。既然冲突规则由各地分别制订，那么这种地方性冲突规则本身可能也是互相冲突的。比如说两个地方的法规或规章者均规定优先适用对方的规定，那也会产生法律冲突。

在国际私法上，冲突规则与程序规则一样，一般来说只适用法院地法，因此冲突规则之间的冲突事实上是不存在的。如果有两个以上的国家存在的司法管辖权冲突，就影响到一国法院的判决在其他国家境内的承认和执行，但并不影响案件本身的审理。而在我国境内，各地的法规和规章都是通过同一个行政体系和同一个司法体系来实施的；有两个以上地方法院对同一案件均有管辖权时，也并不发生管辖权的冲突，因为依法应由先立案的法院审理，其判决也不存在异地承认的问题。相应地，我国的宪法和法律要求各地法院平等地对待外地当事人的利益，其中包括外地当事人基于本地立法机关所制订的冲突规则所产生的利益；同时，在法制统一的原则下，各地法院既没有当然排除外地冲突规则之适用的正当理由，也没有优先适用本地冲突规则的合法依据。总的来看，地方立法中的冲突规则有时非但无助于解决地方间法律冲突，反而会使冲突的情形更加复杂。就其本质而言，地方性冲突规则不是真正的冲突规则，而只是实体规则的一种延伸。

2、依法引入法学方法论原理

在地方立法中加入冲突规则，只是试图避免地方间法律冲突，而并没有提供在法律冲突无法避免时予以解决的方法。在法律适用环节上，由于我国大陆地区是单一法域，地方间的法律冲突具有与国际私法上的法律冲突完全不同的性质，只能作为同一法律体系内部的法律冲突来加以处理。

《立法法》第五章对法条竞合和法律冲突的处理作了规定，而对地方间法律冲突则没有明确的说法。但是，如果从地方机关制订法规和规章的权限来自法律和行政法规的授权（包括《立法法》第六十三条这样的概括授权和专门性法律和行政法规就特定事项的具体授权）这一点来理解的话，地方间法律冲突也可以视为法律或行政法规相关授权条款之间的冲突，这种法律冲突完全具备国内法上之法律冲突的一般特点，从而也就可以按照《立法法》第五章所规定的规则来解决。一方面，案件受理机关应当在法条竞合和法律冲突之间自行加以辨别，并可在一定限度内就如果解决法律冲突直接依法处理；另一方面，只有在自身“不能确定如何适用”或者法律有特别规定⑦时，才可就法律冲突提请具有立法权的特定机关进行裁决。值得注意的是：无论是个案受理机关的直接处理，还是特定机关的裁决，都是《立法法》第五章所规定的从个案出发的法律适用活动；无论是个案受理机关还是法律冲突的裁决机关，都有权在一定范围内自为判断。这种自为判断在学理上称为“自由裁量”，具体表现为或行政行为或司法裁判中的“辨法析理”和“说明理由”。而自由裁量过程中所依循的客观规律，则是法学方法论的研究对象。

根据拉伦茨的论述，法学方法包括“法律的解释”⑧、“法律内的法的续造”和“超越法律的法的续造”等三个部分。在此处，“法律”是指狭义的法，即实然的、人为的法；“法”则是指广义的法，包括应然的、源于自然秩序和客观事理的法。解释是解释者借以将他认为有疑义的文字变得可以理解的媒介行为，而法律的解释则是在可能的文义范围内寻找法条在当前整体的法秩序中的标准意义；所谓法律内的法的续造是指法律漏洞的填补，即在法律已经将特定事项纳入调整范围但又欠缺明确规定时，法官不得拒绝裁判，而必须根据立法目的和法律的整体脉络，采用与法律原则相一致的方式，来确认人们得以期待的规则；所谓超越法律的法的续造，则是指立法机关未及时履行或未正确履行立法职能，致使与社会生活现实相容的裁判依据完全缺失时，由法律适用者依照事理来自行确定或变更裁判规则。[5]对照我国现行体制，个案受理机关就法条竞合和法律冲突之间的辨别，属于法律的解释；个案受理机关面对法律冲突自行“确定如何适用”，为“法律内的法的续造”；因个案受理机关“不能确定如何适用”或法律有特别规定而由具有立法权的机关对个案中所出现的法律冲突以裁决的进行处理，则是“超越法律的法的续造”（与在西方国家相比，虽然承担这一任务的机关有所不同，但这并不是实质性的区别）。

应当指出的是，我国法律适用上的一系列规则，无论是国务院提出的（比如“要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”等），还是由最高人民法院提出的（比如“自觉坚持合法合理的原则，依法正确反映和兼顾不同社会群体的利益，妥善协调各方面的利益关系，依法、正当行使自由裁量权，最大程度地保障在全社会实现公平与正义”），都是与目的解释论方法、类推方法、体系解释方法、

利益衡量方法等法治国家的法学方法或法律推理规则相通的。⑨可以说，法学方法论在我国法律实务中的运用，已经有明确的法律依据。

3、结合具体事例的实务解析

本文无意就法学方法展开论述，仅试图结合具体的案例说明利用法学方法解决地方立法间法律冲突的可行性。

在很多情况下，可以在相关法条可能的文义范围之内，通过结合上位法进行解释，将地方间法律冲突转化为法条竞合，从而依法条竞合的规则来解决问题。单一制国家的地方自治权限由中央授予，地方立法仅为全国性立法的补充，因此我国地方性法规或规章的解释不能撇开法律、行政法规、部委规章；因此，如果能将其中一地的规定与上位法结合为一体，便可予以优先适用。第一，凡法律、行政法规或其授权部委制订的规章对特定事项已有明确规定的，即应认定该事项并非地方自治事项，应直接适用法律、行政法规或部委规章；而互相冲突的两地的规定既然越超了上位法规定的立法权限，就是与上位法不一致，均不应予以适用。比如，一个建筑施工企业在甲省注册，又在乙省承包工程并就地招用工人，结果与工人发生劳动争议，但企业所在地甲省和劳动合同履行地乙省的地方性法规或规章就争议事项作了互不一致的规定，而事实上《劳动合同法》对此已有明确规定，那么就应认定两地的法规或规章均与《劳动合同法》的相关规定发生竞合，而径行适用上位法《劳动合同法》的相关规定。第二，如果两个地方的法规或规章互相矛盾，其中甲地的规定抵触上位法而乙地的规定未抵触上位法的，则可将两地之间的法律冲突转化为甲地的规定与上位法的相关规定之间的法条竞合，而决定对甲地的规定不予适用，再通过上位法原则性规定的指引而适用乙地的具体规定。第三，如果甲、乙两地的实体规定发生冲突，但法律、行政法规或其授权部委制订的规章中相应的冲突规则指示应当适用甲地的规定，则应将甲地的规定视为上位法的组成部分，从而形成乙地规定与上位法之间的竞合，而通过优先适用上位法的途径间接地做出适用甲地规定的决定。

但是，并非所有的地方间法律冲突都可以通过结合上位法的解释而将之识别为法条竞合。对于某些事项，法律或行政法规授权地方立法机关做出具体规定，在相关事务因存在跨地域的因素而同时受到两个地方的法规或规章的调整时，⑩如果两地的规定互相冲突，又无法根据上位法的相应规定来排除其中任何一地规定的适用，则势必形成无所适从的法律漏洞。

对于地方间法律冲突而言，不存在超越法律为法的续造的必要，只需进行“法律内的法的续造”。理由如下：第一，地方间法律冲突产生的一个前提是地方机关已经制订了相应的法规或规章。第二，如果地方性法规或规章是根据法律、行政法规的授权制订的，那么相关事项已被明确纳入法律的调整范围；鉴于地方立法可以补充全国性立法空白的规则，即使全国性立法尚未涉及相关事项，只要地方性法规或规章本身作了有规定，同样也表明相关事项已被纳入法律的调整范围。第三，既然从法律和行政法规的层面来看地方间法律冲突必然属于在法律调整或规划的范围之内所发生的问题，那么由此所产生的法律适用上的无所适从就不是法律所不及的立法空白或法外领域，只是法律因在特定事项上未能贯彻整体的立法计划而存在不圆满性（即所谓法律“违反计划的不圆满性”）而已，是在法律内部产生的漏洞。对法律漏洞的弥补，是法律内的法的续造，而非超越法律的法的续造；从我国《立法法》第五章所确立的体制来看，这完全是个案受理机关的事务，而不必提请有立法权的特定机关裁决。

根据通说，法律漏洞可以分为开放的漏洞和隐藏的漏洞，前一种是指法律自始欠缺依立法目的本应包含的特定规则，后一种是指嗣后发现依立法目的理当限制特定规则的适用范围但欠缺相应的限制性规定。地方间法律冲突所产生的法律漏洞的实质是：任何一个自治地方仅以部分关联因素（如行为人的户籍地、行为发生地等）而就特定事项取得立法权，其地方性法规的适用范围理当根据相应的立法目的、在考虑关联因素的影响程度的基础上加以限制，但这种限制却往往因为相关条文的字义过宽而被突破。在两个地方的法规或规章分别基于各自的关联因素而同时对特定事项加以调整的情况下，如果适用范围理当受到限制的地方性法规、规章或其上位法均缺乏相应的限制性规定，而发生法律冲突，则构成隐藏的法律漏洞；因为从表面上看，可以适用的法律规则并不欠缺，反而是过多了。

以前面所说的张某与李某再婚生育一事为例，如果嘉兴和吉林两市的行政主管部门果真向张某或李某征收社会抚养费，而张某或李某以生育前已在海南的居住地依法领取生育证明为由向嘉兴或吉林的基层人民法院提起行政诉讼，那么无论是由何地法院来审理此案，在法律适用上应当将三个省的相关规定都考虑在内。对于审理案件的法院而言，虽然原告所持有的居住地行政机关所颁发的再生育许可证无法撤销，但其许可事项只能在海南省实施，不能对其他的省在自治范围内进行的行政管理活动产生约束力，因为根据《人口与计划生育法》第十八条的规定，安排一对夫妇生育第二个子女的具体办法属于省、直辖市和自治区的地方自治事项，由各省、直辖市和自治区行使立法权。但是，本案不能离开原告的生育行为是否符合法定条件这个问题来审查征收机关的具体行政行为是否符合当地的法规，因为无论如何社会抚养费的征收都必须以当事人的生育行为不符事法定条件为前提。因此，案件的争议焦点首先在于原告的生育行为是否符合法定条件，继而才能确定原告的诉讼请求在法律上是否有正当的理由。然而，三个省的地方性法规就相关事项的规定不一致，已构成无法转化为法条竞合的法律冲突，无所适从的隐性法律漏洞已然形成。这一法律漏洞应当由法官以“目的论的限缩”进行法律内的法的续造，而加以弥补。而与本案相关的立法目的，则是指《人口与计划生育法》中所包含的立法目的。该法第十四条关于“流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同负责管理，以现居住地为主”的规定，虽然只涉及执行事项而未涉及立法事项，并非解决地方间法律冲突的规则，但从中完全可以推断：与生育相关的地域因素中，行为人的居住地处于主导地位，而户籍地在与居住地不一致时处于从属地位。显然，根据《人口与计划生育法》第十四条所包含的立法目的，该法第十八条理当规定优先适用当事人居住地法规（这样的规定也等于对户籍地法规的适用范围作了限制性规定）；而在依据当事人户籍因素将生育行为纳入自身调整范围的地方性法规中，原本就应当订有“当事人居住地法规有不同规定的，从其规定”的但书。这种理所当然而事实上却并没有的限制性规定，应当由法官予以确认，并作为裁判的依据。

①从大陆法系来看，早在大革命以前法国在合同和一般的债权方面就存在以罗马法为基础在全国统一法律的趋势，因为，直到十九世纪初制定了实施至今《法国民法典》。在美国这样的联邦制国家，虽然合同制度属于州立法事项，但《统一商法典》却已为大多数州所采纳。《统一商法典》第1-102条所规定的立法宗旨包括：“使调整商业交易的法律简洁、明确，并现代化”；“统一不同司法管辖区域之间的法律”。同时，该条将发展交易规则的任务赋予了合同当事人，即“使商业做法通过习惯、行业惯例和当事人之间的协议得以继续发展”。该法第1-103条将各州通行的一般法律原则纳入其中：“在本法没有具体条款予以排除的情况下，普通法和衡平法的各项原则，包括商人法和涉及缔约能力、本人与、禁止反言、欺诈、虚假陈述、强迫、威胁、错误或破产的法律，或者其它使合同生效或无效的法律，都可作为本法的补充。”目前，我国在全国性统一大市场业已形成的情况下，不可再将诸如商标、合同等方面的市场规则交给地方去制订，否则势必形成以地方保护主义为宗旨的国内市场分割与地方间壁垒，危及交易安全。

②这一立法事项是《立法法》第六十四条第二款所规定的。比如，《农村土地承包法》基本上是一部民事法律，其第六十四条规定：“各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。”这样的实施办法中，不但有行政规则，也有一些民商事规则。《辽宁省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第九条第二款规定：“承包方转让其家庭承包经营权的，应当经发包方同意。发包方自收到转让合同之日起30日内签署意见，同意流转的，应当加盖公章。以转包、出租、互换或者其他方式流转的，流转当事人应当自流转合同签订之日起30日内，报发包方备案。”

③安徽省的规定是，消费者要求解决消费争议的，应当提供能够证明消费关系存在的商品实物、购货凭证、服务单据或者其他证据；因商品或者服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的，检测、鉴定费用由经营者先行垫付，消费者提供等额担保；责任明确后，检测、鉴定费用由责任方承担；无法明确责任的，由双方共同承担。浙江省的规定是，消费者与经营者因商品和服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的，检测、鉴定费用由经营者先行垫付，消费者提供等额担保，最终由责任方承担；对于难以检测、鉴定的，经营者应当提供证明自己无过错的证据

；不能提供无过错证据的，应当承担责任。

④其法律依据为：（1）《海南市人口与计划生育条例》第十六条第二款第（二）项之规定，离婚后再婚的夫妻，再婚前双方各生育一个子女，离婚时依法协议或者依法判决子女随前配偶，新组合的家庭无子女的，由夫妻双方提出申请，经所在地乡镇人民政府或者街道办事处审查，报县级以上人民政府人口和计划生育行政部门批准，可以再生育一个子女。（2）该条例第十九条第（五）项规定，夫妻双方均为外省户籍的居民在本省生育的，依照本省城镇居民的生育规定执行。（3）该条例第二十二条又规定，依照本条例规定要求再生育的，由夫妻双方向女方户籍所在地或者现居住地乡镇人民政府、街道办事处提出申请。

⑤嘉兴的行政主管部门可确认张某超生的法律依据为：（1）张某再生育一胎不符合《浙江省人口与计划生育条例》第十九条有关再婚夫妻再生育子女的规定。（2）该条例第二十四条规定：“生育管理所在地一般为女方户籍所在地。夫妻双方均为农村居民的，生育管理所在地为男方户籍地。”“女方离开户籍地，在现居住地连续居住时间在半年以上的，经女方户籍地向现居住地履行委托手续后，可由现居住地进行生育管理。”（3）《浙江省流动人口计划生育管理办法》第八条规定，流动人口户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当履行的流动人口计划生育管理职责包括：按照有关规定，为申请在现居住地生育子女的已婚育龄流动人口办理生育证明材料。吉林的行政主管部门可确认李某超生的法律依据为：（1）《吉林省人口与计划生育条例》第二条规定：“本条例适用于本省行政区域内的一切组织和公民以及户籍在本省离开本省行政区域的公民。”（2）李某再生育一胎不符合该条例第三十三条有关再婚夫妻再生育子女的规定。（3）该条例第三十七条规定，申请再生育，由夫妻双方提出申请，出具有关证明文件，经由双方户籍所在地乡(镇)人民政府或者街道办事处签署意见，由女方户籍所在地县级人民政府计划生育行政部门审核，对符合本条例规定的发给《再生育证》；符合本条例规定申请再生育的，领取《再生育证》后方可怀孕生育。（4）《吉林省流动人口计划生育工作若干规定》第十一条第一款规定，已婚育龄流动人口可以凭据户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处或者县级以上人民政府计划生育行政管理部门出具的生育证明，在现居住地生育子女。（5）李某不属于《吉林省人口与计划生育条例》第三十九条所规定的“因婚姻关系形成的事实迁移人员”。此外，《社会抚养费征收管理办法》第五条第二款有关“当事人在一地已经被征收社会抚养费的，在另一地不因同一事实再次被征收社会抚养费”的规定，究竟是以夫妻一方为征收对象还是以对夫妻双方为征收对象，也并不明确。

⑥比如，《浙江省失业保险条例》第三十二条规定：“失业人员原用人单位与户籍不在同一统筹地区的，可以选择在原用人单位所在地或者户籍所在地享受失业保险待遇。选择在户籍所在地享受失业保险待遇的，经办机构应当按照规定办理失业保险关系转移手续。失业保险待遇按照户籍所在地的标准执行，由户籍所在地经办机构按照规定发放。”广东等地的法规规章中也有类似规定。

⑦《立法法》第八十六条第一款第（一）、（三）项。

⑧我国的“立法解释”、“司法解释”和“行政解释”均非针对个案的法律适用，而是制订规范的立法活动。

⑨参见《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）、《最高人民法院关于开展社会主义法治理念教育的通知》（法发[2006]10号）、《最高人民检察院民事行政检察厅关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》（[2001]高检民发第4号）、《浙江省高级人民法院关于规范民事审判自由裁量权的指导意见（试行）》（浙高法〔2007〕163号）。

⑩比如，关于生育第二个子女的条件，法律和行政法规未作全国性的统一规定，根据《人口与计划生育法》第十八条，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定，而各地规定的生育第二个子女的条件不尽相同；但是，生育第二个子女时行为人双方的居住地、户籍地以及分娩地却可能是跨地域分布的。

参考文献:

[1]张越.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.397.

[2]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2000.16.卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].北京：法律出版社2003.431.

[3]雅克·盖斯旦，吉勒·古博，缪黑埃·法布赫-马南.法国民法总论[M].北京：法律出版社2004.87.

[4]雅克·盖斯旦，吉勒·古博，缪黑埃·法布赫-马南.法国民法总论[M].北京：法律出版社2004.477-482.

[5]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京：商务印书馆2003.193-300.

注:本文以“论地方间法律冲突”为题发表于《中州学刊》2008年第3期，发表前由该刊编辑作了局部删改。

摘要：不同地方的法规和规章之间互相否定的现象，是一种基于地方自治权而产生的法律冲突。对于任何一个地方人民法院来说，地方间法律冲突并不是国际私法上的法律冲突，那些互相冲突的地方性法规或规章都是我国的国内法，必须一视同仁。在两个地方的法规或规章分别基于各自的关联因素而同时对特定事项加以调整的情况下，如果无法找到针对其中任何一方的法规或规章的适用范围相应地加以限制的规定，从而发生法律冲突，则形成令人无所适从的隐性法律漏洞。为了弥补这种法律漏洞，应当由法官根据立法目的进行论证，从而推断出应有的限制性规则，并作为裁判的依据。

关键词：地方自治；地方立法；法律冲突；法律漏洞；法律续造