权利冲突的立法研究论文

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内容提要：在中国的法治进程中，权利冲突已经成为一个非常普遍的法律现象广泛地存在于法制的各个环节之中，尤其是存在于司法审判中和日常生活中。本文作者通过对司法审判中和日常生活中权利冲突典型案例的分析和观察，提出了一些值得我们重视的法律理论问题，如权利冲突的界限，权利冲突的实质，权利冲突的原因，权利冲突的解决原则，权利冲突的功能等等。作者认为，要解决好权利冲突问题，有几个关键点应该强调：其一，最重要的是要确立一个权利平等保护的观念，而这一看似已经解决的简单的问题，其实还存在着很大的认识误区；其二，权利冲突的解决是一个法制机制的综合性的作用过程，而不只是靠一个单一的法制机制的解决手段；其三，在综合性的法制机制中，作者更加看重和强调立法对于解决权利冲突的作用和意义。

关键词：权利冲突，权利平等，权利种类，司法过程，立法

在中国的法治进程中，有大量的权利冲突现象存在。这些权利冲突现象既存在于一些立法中，更多地则存在于司法过程、执法过程以及人们的日常生活中。在一种普遍的社会现象之上，总是存在着一些需要我们关注的理论问题。而权利冲突作为一种越来越普遍的社会现象，也有许多需要我们予以关注的理论命题和理论问题：为什么会出现这些现象？为什么权利冲突变得这么普遍和广泛？它的原因是什么？它的实质、界限是什么？如何解决权利冲突？我们应该确立哪些解决权利冲突的原则？是否存在着某些原则？这些都是研究权利冲突问题必然要涉及到的理论问题，也是社会生活实践和法律实践需要回答的问题。我们不可能一下子会对这些问题有一个完满的答案，但我们应该重视它们、研究它们。因此，我拟对以下几个有关权利冲突的理论问题作一点初步探讨：权利冲突的界限；权利冲突的实质；权利冲突的原因；权利冲突的解决原则；权利冲突的功能，等等。

一，权利冲突的界限

我这里用“权利冲突的界限”这一命题，是想用来指称什么才是我所想说的、所想表达的“权利冲突”？我想先用“排除法”来分析这一问题。首先，违法犯罪行为是不是权利冲突？答案是否定的。因为所有的违法犯罪行为都不可能是合法行为，不可能是合法性权利，因此也不可能具有正当性。其次，侵权行为（行政侵权、民事侵权、司法侵权）是不是权利冲突？这有点儿复杂。一般来讲，侵权行为是指行为人的行为侵犯了法律所保护的合法性权利和合法性社会关系和法律关系。从侵权行为的种类来看，有过错侵权行为、无过错侵权行为；有主观过错侵权行为、客观过错侵权行为，等等。有些侵权行为属违法行为，这类行为不属于权利冲突，因为这种行为不具有权利的正当性和合法性；而有些侵权行为的行为本身属合法权利和正当权利，如娱乐权（打麻将），采访权等，但在行使过程中侵犯了其他人的权利，发生了权利冲突。无论是民事侵权，还是行政侵权、司法侵权，都存在着这样两种可能性，即违法行为的侵权，或合法权利、正当权利行使中的侵权。

于是，我想给“权利冲突”给出一个界限，即什么才是我所说的权利冲突？我认为，权利冲突应该是指合法性、正当性权利[1]之间所发生的冲突。通常来讲，权利冲突发生于、存在于两造或两造以上之间，即两个或两个以上合法权利主体之间。它们可能发生于个体与个体之间，个体与团体、个体与国家之间，也可能发生于团体与团体、团体与国家、国家与国家之间。但实践中，我们往往多注意到的是那些个体之间的权利冲突现象，而不大关注个体、团体、国家三者相互之间所发生的权利冲突现象和问题。什么又是合法性、正当性权利？首先它指法定权利当是无疑的。两个法定权利之间的权利发生冲突，是典型的权利冲突现象。这里的难点是，推定的权利，或者说道德权利、自然权利属不属于权利冲突的一方或双方因素？从权利冲突现象来看，推定权利、道德权利、自然权利也可能是导致、发生权利冲突的一个因素。因为有的权利冲突现象的产生、发生是由于行为人的道德意识或主观观念的因素所致。在非法律领域，这种推定权利、道德权利是有着很重要的理论分析意义和实践意义的，它也可能会对立法产生影响。因此，从发生学和现象学的角度来看，权利冲突既包括法定的权利冲突，也包括推定权利、道德权利等的冲突。但如果进入到现实的法律领域，尤其是进入到诉讼领域时，有法律意义的是法定的权利冲突。推定权利、道德权利虽也是引发权利冲突的一个很重要的因素，但它在法律上（尤其是在诉讼中）不具有实质性意义。[1]因为推定权利、道德权利在未法定化之前，它仍然是处在认识和道德范畴。另外，道德权利是一种颇具个人化特征的权利种类，它在很大程度上取决于个人对事物的道德认识，没有一个法定的标准可以用来遵循，就不能用它来作为分析标准，如同我们不能用一种道德性权利来作为裁决标准，我们更不能把一种道德诉求提交法庭，法庭也不可能根据一种道德诉求来裁决案件。

为什么合法性、正当性权利之间会发生冲突？我们先排除社会性的分析因素，仅就权利本身的特性来分析，这就牵涉到权利的限度、权利的滥用这样的理论问题。[2]任何一种权利，都存在着一个运用和行使的适当与否的问题。所谓权利的限度，是指一种权利的行使，有它特定的地点、场合、时间，也即权利行使的空间和时间条件。如弹钢琴、打麻将、城市里的老年秧歌队扭秧歌等等，这都是正当的娱乐活动，也是正当的娱乐权。但如果你不分场合、时间、地点，深更半夜还在行使你的娱乐权，随心所欲，那就可能侵犯到了别人的合法权利。当然，假如你是一个人身处荒岛，那你可以随心所欲，因为你没有影响到任何其他人。但是，人类的生存状态、生活状态不是如此，即使有极个别的人单独生活在荒岛上，但对于人类的大多数来说，是生活在人群之中，是生活在人与人的关系体系、关系网络中。人是一种“类”的存在物，用马克思的话说，人是社会关系的总和。这是马克思对人的本质的高度抽象和概括。离开社会关系，人便不复为人。人的自然生存状态是如此，人生存于其中的政治社会、法律社会更是如此。由此，我们可以得出两个结论：第一，“权利”这个概念是一个关系概念，是一个关系范畴。所谓关系概念、关系范畴，是指它发生在人与人的关系之中，只有在人与人的关系中，权利概念才有意义，才得以解释；第二，作为关系范畴的权利并不意味着可以随心所欲，权利如同任何其他事物一样，也是有其限度的。拥有了权利的同时，也就意味着拥有了限度。[3]这也就是权利的相对性。你如果超越了这个限度，你就可能是权利的滥用，就可能侵犯了别人的权利。由此，我们才得以较好地理解我国宪法第51条的立法根据和立法精神：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因为自由和权利在行使的时候，存在着侵犯和损害他人权益的可能性，才有必要作出这样一条法律限制。

二，权利冲突的实质

马克思曾经有句名言：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。”[1]我认为这是马克思对权利的制约因素的最本质的揭示。我们虽然不能说，权利就等同于经济和文化因素，但权利同经济和文化因素是密不可分的。权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。这种主客观具体而言，其内容就是利益和价值（或价值观）。利益代表了客观的根由，价值代表了主观的需求。权利是不同的利益和不同的价值的体现和产物。权利的实质是如此，权利冲突的实质也是如此。因此，我认为，尽管权利冲突的表现形式有多种多样，但归结起来，权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突。只不过有时表现为“纯粹”的利益之间的冲突，有时表现为“纯粹”的价值之间的冲突，更多地则表现为利益和价值合二为一的综合起来的冲突。

第一，权利冲突是利益的冲突。每一种权利都代表着每一种具体的利益。这种利益可能是物质的，可能是精神的，[2]也可能是物质和精神兼而有之的。并且，在社会生活中尤其是在具体的个案中，利益都是具体的，看得见摸得着的，而非抽象的。它们可能是金钱、财产、物质、人身、生命，也可能是名誉、信誉、人格、肖像、隐私，等等。因此，我们可以说，所谓利益，就是指一个人应该享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物质的或精神的事物。这其中，又有两个层面的内容：“应该享有”是从应然的、道德的角度，也即人权的角度而言的；而“可以享有”是从实然的、法律的角度，也即可以实现的法定权利的角度而言的。利益的这两个层面的内容，也即尚未法定化的利益和已经法定化的利益，如同我在前面分析的那样，前者具有发生学和现象学的意义，但不具有法律上的意义；后者则具有现实的法律上的意义。但是在现实的纠纷中和个案中，这两种不同形态的利益是交织在一起的，因为作为当事人的案件主体，不可能通晓或仔细去区分哪个是法定化的利益，哪个又是未法定化的利益。由此，便可以理解为什么在一些案件中，当事人提出的一些利益要求和理由显得“荒谬、可笑”，实际上是在那些“懂法律”的人看来，觉得这些要求和理由距法律太远，或与法律相悖。

从法律的角度，每一个法律意义上的人（个体、团体、国家）都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利，也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利。因为每一个人的利益追求是不同的，因此，形成了利益追求的多样性。但同时，又由于人类在利益追求上的类同性，又形成了利益追求上的趋同性。于是，一个人在追求他的利益的时候，大多数情况下，是同其他人的利益互进的、互益的和互动的，否则，人类也就不可能形成一种互助的合作关系。但是，也有在特殊的情况下，一个人的利益追求同其他人的利益发生冲突和碰撞，相互之间形成一种对立和紧张关系。这也就是人类发生纠纷、冲突、矛盾、甚至战争的原由之一。就像在一些案例中所表现的那样：在银行被抢劫案中，银行方面认为，银行职员有无条件的保护国家财产的义务，而银行职员则认为，在履行了应尽的法律义务之后，我还有保护自己生命安全的权利；在抱养弃婴案中，抱养人认为我含辛茹苦，弃婴理应由我抚养，而弃婴之母则认为，孩子是我生的，抚养权当然是我的；在银行储蓄案中，储蓄人认为，已故丈夫存的钱，应该取出来，而银行方面则认为，国家的法律不能违反，违反就是失职；而夫妻生育权相冲突的案例则是一个最具典型意义的权利冲突案例。丈夫想要孩子，有生育权；妻子则不愿意要孩子，有不生育权。这样两种权利不能相和谐时，便发生了冲突。在这个案件中，不存在对错问题，也不存在侵权问题。存在的只是一种需要相互配合才能实现的权利而在不配合的状态下所发生的冲突情况。因此，我认为，这个案例既是一个典型案例，也是一个特殊案例。典型在于冲突双方无对错之分，我们无法做是非之判断；特殊在于它所涉及的权利类型是一种特殊类型；在“噪音污染”两案件中，一方认为，我有不受干扰的休息权，另一方则认为，我有娱乐权；在医疗急救案中，患者一方认为，我有得到及时治疗的权利，医院方面则认为，我有经营收益的权利；[1]等等，不一而足。浙江有一家滨江建设有限公司，看中了杭州钱塘江畔滨江家园小区东面的一块空地，计划建造两幢32层约100米高的“组团酒店式公寓”。但公寓一旦建造，会影响到小区住户的光照，开发商表示，愿意以每户补贴3万元的方法“收购阳光”或者以每平方米3000元的价格回购住房，以此来弥补其中受影响最严重的18户住户的损失。然而，小区247家住户中95%以上的住户坚决反对。61岁的黄大伯说：“我看中这个地段，就是看中这儿的环境，这儿的阳光、水、空气，他们出多少钱都不能补偿我的阳光，也无法补偿被损坏的良好环境。”[2]而这些冲突，表面看似乎都是些观念冲突，但实质上是各自不同的利益之间的冲突。利益才是引起这些冲突的真正根源和实质所在。

第二，权利冲突是价值的冲突。在我们前面对权利的实质进行分析时，我们说，权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。其中，客观表现为利益需求，主观表现为价值需求。关于价值以及价值需求，学术上有很多的解释和阐释。但它的一个最基本、最原始、最核心的解释是主体对客体的需求，以及客体满足主体需求的程度。有的学者侧重于强调前者，有的学者侧重于强调后者，因而有“主观价值”和“客观价值”之说。从“主观价值”的角度理解，价值实质上就是指价值观。如果再简化一点和精炼一点，价值就是一种主观认识。就是生活在我们这个地球上的人对这个地球上的各种各样的事物的一种认识。这种认识包含着对事物的认知、理解、思考、判断以及由此而形成的一些理念。由于人类是一个类存在物，因而在认识上存在着趋同性、统一性和同一性，人类才得以交往和相处；但同时，又由于人类是一种由一个一个的个体组合而成的类存在物，是一种以个体方式而存在的存在物，因而在认识上存在着差异性、不同性甚至对立性。这种差异性在微小和微弱的情况下，尚不足以产生和形成冲突；但当这种差异性达到了一定的和剧烈对立的程度，便会导致冲突的产生和发生。当然，这种冲突的产生和发生，并不纯然是由于认识上的不同，它有时候要附着于客观的利益上的因素。但有时候则可能是仅仅由于认识上的差异和不同而直接导致冲突的发生。

以我们所看到的一些案例为例。在“噪音污染”两案的“钢琴噪音污染”案中，一方认为：“钢琴声是美妙无比的音乐，它可以把人们从苦闷中解脱出来，琴声根本不是噪音。”另一方则认为：再美妙的音乐声，不分时间地点在你耳边萦绕，就是噪音；在“麻将噪音”一案中，一方认为麻将声是噪音，而另一方则认为麻将声不能算作噪音；在储蓄所遭抢劫案中，银行方面认为，银行职员应无条件地同劫匪搏斗，以保卫国家财产。而银行职员则认为，在履行了应尽义务之后，就已经履行了法律义务，不应再受到处罚；在抱养弃婴案中，抱养人认为，你遗弃了婴儿，我领来抱养，怎么还判你有抚养权？而在弃婴之母看来，孩子是我生的，当然应该由我来抚养，怎么能由别人来抚养？等等。除了其中所隐含着的深层的利益因素外，对问题的不同的认识也是引起冲突的重要的和主要的原因。

三，权利冲突的原因

为什么权利冲突在现时代变得如此的广泛和普遍，以至于成为我们日常生活中和司法审判中司空见惯的现象？这使得我们不得不对权利冲突的原因作一些探讨和分析。概括起来，我认为权利冲突主要导源于以下三个方面的矛盾和冲突的存在：一是中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突；二是中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突；三是中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。简言之，经济发展因素，法治发展因素和权利意识因素。转第一，中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突。中国自1979年实行改革开放政策20多年以来，经济生活确实发生了巨大的变化。经济生活的变化主要表现在经济结构和经济体制的变化上。其中，最大的变化是中国由计划经济体制向市场经济体制的转轨。这一经济体制的重大变化，带来了中国经济生活的重大变化。在计划经济体制下，社会中的每一个人，都紧紧地依附在计划经济这样一个经济齿轮上运转。人们的生产、销售、消费等活动和行为，既受计划的调节、安排和控制，也依赖于计划。社会中的个体缺乏独立性和自主性，更谈不上主体意识和主体地位。在社会主体缺乏独立性、自主性和主体性的社会状态下，权利体系以及权利意识就不可能发达，一切都是上面“安排”好了，大家循着这样的“安排”生活就行了。尽管有这样那样的矛盾，但都在强大的行政控制下被淹没了或被掩盖了。因此，就权利范围而言，不可能形成严重的对立和冲突状态。权利冲突的前提首先是权利要被认可，尤其是要被法律承认。在一个权利不被承认的社会里，也就不可能谈得上权利冲突了。一切都是义务，或者以“人民内部矛盾”为由而付之。市场经济体制的实行，则打破了这样一种凝固的、僵化的社会状态。生产、销售、消费等活动均以市场为主导，人们的选择性增强了，随之自主性、独立性也在增强，人开始成为主体。市场化以及经济结构和经济主体的多元化，使得各经济主体之间出现了差异和竞争。这样，社会主体的独立性、自主性、主体性、差异性、竞争性等等，为权利的发展以及相伴随的权利冲突创造了社会经济条件和因素。[1]但是，由于我国确认和实行市场经济体制是在1992年（即邓小平“南巡讲话”之后），至今才10年的时间。在这么短的时间里，要想在中国这样大的一个国家中完成由计划经济体制向市场经济体制的转轨，是不可能的。因此，目前的情况是市场经济发展了，但不完善；计划经济隐退了，但未完全转轨。我们现在是一种计划经济体制和市场经济体制并存的经济结构。这种二元结构并存的局面，本身就预示着两者之间各自特性的矛盾和冲突。这也为权利冲突埋下了伏笔。

第二，中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突。法治的发展既为权利保护创造了条件，也为权利冲突创造了条件。或许人们会认为这是一个悖论，其实不然，这恰恰是一个辩证法。20年来，中国的法治也同中国的经济一样，经历了一个不断发展变化的过程。中国法治的发展表现在许多方面和层面，与本文主题最密切的是权利体系的不断发展和丰富上。权利体系的发展首先是宪法权利体系的发展，如公民的政治权利、宗教信仰自由、人身自由、社会经济权利、文化教育权利等等。其次是各种普通法权利体系的发展，如公民的民事权利、诉讼权利等等。这些权利的法定化，为权利的实现和保障奠定了法律基础和合法性根据。但如同中国的市场经济一样，中国的法治也是处在“初级阶段”，是正在发展中的法治。一个正在发展中的法治，肯定存在着不完善和不完备之处。这种不完善和不完备，包括法律之间的冲突，也是造成权利冲突的重要原因。从我们所看到的权利冲突案例来看，有相当一部分案例是由于法治的不完备和不完善造成的。

第三，中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。经过20多年的中国民主和法制的发展，中国公民的法治意识、权利意识得到了很大的发展。伴随着经济发展和法治发展的进程而逐渐增强起来的公民的权利意识的发展，是中国法治20多年发展中最亮的一道“风景线”。但公民权利意识的发展是同法治的发展相联系的。中国法治发展的不完善和不完备也会形成中国公民权利意识中的一些不完善，甚至误区。同时，由于中国是一个大国，幅员辽阔，人口众多，加之意识现象又是一种不可以划一的、多元的精神现象，因此，从全社会来讲，权利意识就呈现为一种发展的不平衡。这样一种矛盾和冲突，也是权利冲突现象增多的一个最重要的直接导因。

四，权利冲突的解决原则

提出问题是为了解决问题。虽然我们研究法学不以功利追求（即所谓的解决问题）为目的（因为法学尤其是法理学还有探求真理之使命），但法律问题尤其是权利冲突问题所具有的强烈的实践性，决定了以上所有的研究，最终要落实到权利冲突的解决上。因此，权利冲突问题的解决，是本文最重要的问题和最后的落脚点，也是本文的最难点。

当我们开始思考权利冲突的解决原则这一问题时，我发现我们首先面临着一系列的理论层面的问题。这些理论层面的问题源自于我国一些有影响的法学学者所发表的一些观点。下面，我将围绕三个核心问题，并通过对一些学者的观点的分析，来展开论述。

（一）权利能否得到平等保护的问题。

权利能否得到平等保护？这似乎是一个不成问题的问题，但实则不然。我这里说的平等保护，不是指主体之间的平等保护（因为主体平等保护是宪法之原则，是法治之精粹，是无庸置疑的），而是指权利类型之间的平等保护。从一些学者的论述中，我发现这仍是一个需要讨论的重要问题。

苏力先生在分析“秋菊打官司案”和“邱氏鼠药案”两案时，提出了“这些案件判决中所体现的社会中的一些权利的总体配置”问题。所谓“社会中的权利的总体配置”，就是指在一个社会中，有许多的权利种类和权利类型存在，那么，在这种多样性的权利种类中，有没有一个权利的位阶配置？或各种权利之间有无主要、次要之分？苏力先生认为，这两个案件的核心在被告方是有关言论自由权和表现自由权行使的问题，在原告方则涉及到的是肖像权和名誉权保护的问题。两个案件所涉及的并不是如同中央电视台《焦点访谈》节目主持人对秋菊一案结果的评论，说此案的判决（指秋菊一案中的原告方贾氏败诉）表明“个人利益应当服从社会利益”，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突，这才是这两个案件中提出的更为根本性的宪法性问题。[1]苏力先生也敏感地意识到，当提出这样一个宪法性的法律问题时，人们会很快就意识到问题的严重性，并根据各自的偏好而得出一些判断：支持文艺家和科学家的人们很快会提出言论自由是宪法赋予的根本性权利，而相对来说，肖像权和名誉权可能相对次要一些。而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“言论自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的；并且宪法第38条也有规定：公民的人格尊严不受侵犯。苏力说，的确，“言论自由”从来也不是绝对的，然而，肖像权和名誉权也从来不是绝对的。因此法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点；而必须深入分析这种权利的冲突。[2]

那么，如何深入分析这种权利冲突的性质？苏力先生介绍了科斯关于权利冲突-即“权利相互性”的理论。科斯列举的是公害污染的例子。科斯在分析“公害”及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对由其引起的公害给予赔偿；科斯认为，这种做法掩盖了一个实质性的问题，即人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但科斯认为这是错误的。甲和乙之间具有相互性。即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？苏力认为，在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。[3]

而我认为，如果把这解释为权利冲突的实质，我们恰恰可能掩盖了行为的属性，也容易模糊权利冲突的性质。首先，科斯所列举的公害案件中的公害施放、公害污染等行为是不是一种权利（行为），就是值得质疑的事情。在我看来，公害施放、公害污染在现代世界各国的法律体系中，一般应是一种违法行为，而违法行为是不具有权利属性的。我在前面“权利冲突的界限”的分析中所得出的结论是：权利以及权利冲突，是指合法性、正当性权利之间的冲突。不合法、不正当的“权利”（实则是“行为”），不能视为“权利”，也不能视为“权利冲突”，要么犯罪，要么违法，要么是不属于法律调整的行为，因为它不具有权利属性。如果我们把违法行为都看作一种“权利”，那容易模糊违法行为和权利行为之间的界限，反而倒易助长某些违法行为。行为的性质是我们分析问题的一个重要前提。“权利相互性”也只能在合法性、正当性权利之间来理解。同时，如果离开这个界限，我们可能会引入许多非法律的因素来（如道德权利、情感等）。就如苏力先生在文章中所列举的“从理论上看，任何人都有不受因他人的行为而受严重感情伤害的‘权利’，但有多少子女在行使婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活？”。像将类似属于道德权利或情感领域的非法律因素、非权利属性的成分引入其中，会离开法律的、法学的分析轨道，转变为政治学的、社会学的或文化学的分析。谈权利冲突问题，我们也不可“越界”，即我们只能在法定权利范围内来讨论问题，越过此界，我们将什么也说不清楚。

在关于如何解决权利冲突问题上，苏力先生赞同用科斯的观点。科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。苏力先生认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置，并用“权利通约”的理论予以解释，认为科斯的这一原则可以普适化，即适用于所有的权利冲突案件。[1]

按照以上的思路和原则，苏力先生分析了秋菊案中的原告贾氏和邱氏案中的原告邱氏败诉的主要原因，认为在维护表现自由、言论自由，还是维护肖像权、名誉权之间，法官选择了前者，否定了后者。其主要理由在于言论自由、表现自由相对于肖像权、名誉权来说，显得更加重要。而它们的重要性，不在于前者是由宪法规定的公民基本权利，而后者是由民法规定的民事权利的本身，而在于这样一个制度安排后面所表达的一种合理性。用苏力的话说，这种合理性和正当性，更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。即它们带来的精神产品，其受益者不仅仅是作者，从根本上看受益的是广大的社会公众。其中有一种权利配置的绩效原则在起作用。此外，苏力先生还分析了言论自由在现时代中国社会的特殊意义，言论自由的“公共物品”属性，等等。[2]

可以看出，以上所有的这些分析，都是建立在科斯所提出的“权利配置的最大化”原则基础上的，简言之，即“功利化”原则。从方法论上说，是经济分析法学的方法。[3]并且，就苏力先生的分析来讲，是一一贯之的，很周密、很严谨的。但问题可能恰恰就出在这里。在所有的分析中，苏力先生虽也注意到了案件判决的实质性问题，即两被告的行为侵权与否，这是法官最终判决的主要考量和根据。但他为了强调某种权利所蕴涵的社会意义和价值，为了说明“功利化”原则，权利通约理论，经济分析方法，以及最根本的社会总体权利配置等等，而比较忽略是否侵权这一构成判决的主要依据。强调的重点则是一种权利的社会性作用。

现在，我必须回到我们的主题上来，即权利能否得到平等保护？或权利有无得到平等保护的可能？这首先取决于我们对权利的认识。我们有一个权利体系，在这个权利体系中，有宪法规定的基本权利和普通法规定的普通法权利之分；有原生权利和派生权利之分；有绝对权利和相对权利之分；有积极权利和消极权利之分；有实体权利和程序权利之分；有主权利和从权利之分；等等。这些学理上的以及法律上的划分，是否就意味着它们之间天然的有位阶关系？权利体系中的各个权利种类之间有无大小、高低、主次等分别？是否认为在发生权利冲突时，有些权利种类相对于另一些权利种类就显得重要，因而优于另一些权利？按照苏力先生及一些学者的观点，认为权利之间是有差别的。

比如，贺卫方先生在分析一起因LG空调广告惊吓了大连一名两岁小孩而诉诸法庭精神索赔的案例时认为：言论自由是更高位阶的权利。他说，尽管电视和广告的商业味很浓，但它们都是言论自由的一种，不能随意加以限制。他认为，在司法的过程中，有时候要考虑到不同利益、不同权利的平衡，有时候不得不有所取舍。这种动态的平衡特别能体现司法的价值。法官应该一方面考虑到观看电视人的权利，另一方面也要保护记者、编辑和广告分布者的利益，不能让他们受到不合理的限制。否则，宪法里规定的这个阶位更高的权利，即言论自由、表达自由的权利就会受到破坏。至于权利的高低如何平衡，他认为，这种高低完全是从法律角度的一种论证，并不是说权利之间天然就有高低之分。衡量的标准就是看权利涉及到个人的因素多，还是涉及到社会的因素多。如果一个权利涉及整个社会的因素更多的话，它就是更高的权利。言论自由就是这样的权利。[1]

又如，王利明先生在谈论有关新闻报道轻微失实问题时认为：法律应优先保护新闻权利，而公民应该忍受轻微的人格权损害。他主张为了保障正当的舆论监督，应当在法律上建立一种忍受轻微损害的义务。并论证到，人格权与新闻自由的冲突，是各国法律都面临的一种“价值的冲突”。从国际上看，大多数国家都倾向对新闻自由优先保护。如1964年美国最高法院的一个判决中说，在出版物涉及到公众关注的问题时，言论和出版自由的价值将比个人名誉更优先受到保护。这是因为法律的价值是多样的，在社会利益和个人人格权之间发生冲突时，法律的天平应该倾斜到公共利益一边。他还引用恩格斯的话说，个人隐私应该受到法律保护，但是当个人隐私与最重要的公共利益-政治生活发生联系的时候，个人私事就已经不是一般的私事，而属于政治的一部分。它不受隐私权的保护，而应该成为新闻报道不可回避的内容。…社会公共利益是各国侵权法中广泛承认的一种抗辩事由。凡是与社会公共利益相关的事项，理应置于舆论监督之下。[2]

但也有持相反意见的学者。扬立新先生在回答记者“新闻自由与人格权的冲突，尤其是隐私权的问题，新闻记者应该怎么做才能做到合法呢？”问题时认为：自由是一种不受干预的状态，但是行使自由权利不得以侵害他人的权利为代价，因此，自由是相对的。而人格权是绝对的，法律给予这种权利的行使以强制性的保障。在新闻批评和人格权保护之间发生冲突的时候，应该着重保护人格权。新闻记者在采访中，要有强烈的保护人格权的观念，不能以行使新闻自由为借口侵害公民的人格权，尤其是人格尊严、名誉权、隐私权和肖像权。[3]

以上几位学者中，不论是认为言论自由重于人格权的，或是人格权重于言论自由的，都有一个思维，即权利种类是不平等的。这是一个最实质性的法学问题。难道权利之间真的存在不平等吗？抽象地从理论上谈论这一问题，似乎存在着这样一个问题。因为权利体系的存在本身就预示着一个阶梯体系的存在。但是这样一个阶梯体系或制度安排是否就表明了各自的大小和重要性？虽然权利体系来自于法律体系，但权利体系不等于法律体系。任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等的。因为在具体的事件和案件中，权利都是具体的权利，现实的权利，而不是抽象的权利，理念的权利。在具体的权利、现实的权利发生冲突时，都有具体的情景，具体的原因，具体的权利冲突的程度，以及权利冲突双方各自的行为性质、应承担的责任（或侵权责任）等等。我们就不好笼统地说，哪种权利优于哪种权利。我们很难说基本权利就重于普通法权利，言论自由就重于名誉权；我们也很难说实体权就重于诉讼权。美国俄勒冈州最高法院副大法官汉斯？林德（HansA.Linde）在评述“公正审判与新闻自由”这两种宪法权利的“冲突”时，认为这是“两种针对国家的权利”。他说，一般认为，相对说来重要性较低的宪法性权利必须向更为重要的宪法性权利让步。但认真反思之后会发现，这种所谓宪法权利的冲突其实是立足于一个十分简单的谬误之上。诉讼中处于危险状态的个人权利比新闻报道上的社会利益更重要的判断经常是正确的。他从根本上否认这是两种宪法权利之间的冲突。他提出了“宪法权利是用来干什么的？”这一尖锐的问题。他说这些权利是用来针对政府的-通常这些权利不是用来要求政府为你或我做点什么，而是用来限制政府对我们的所作所为。他还指出，要认清你们的宪法权利并不比你们最不尊重的那些人的权利更大（如妓女、盗贼、贩卖者等人的权利）。[1]在法律中、法庭中，法官要追究的是谁侵犯了谁，谁应承担责任。宪法和法律规定基本权利和普通法权利的意义，是表明了每种权利在人权中的重要性程度。但重要性能否冲击平等性？或导出不平等性？我认为不能。如果一种权利（如言论自由）明显地侵犯了另一种权利（如人格权），或者相反，我们就不能以所谓哪种权利的“重要性”作理由，而作出一种不问“青红皂白”的判决。同时，我们也无法解决处在同一阶梯上的那些被认为应该优先的权利类型（如基本权利和基本权利）之间发生冲突时，孰轻孰重的问题。因为这种先在的就确定哪种权利重要，因而哪种权利应该优先的“权利配置”，将使各种权利“先天地”被置于一个等级体系之中，为司法中的不平等制造了前提。这样的权利配置思维和理论恐怕也有违初衷。

事实上，在大多数权利冲突案件中，法官最终也都是按照法律的规定和依据作出了判决。有些案件则是由于立法的阙如。同时，我们也不能简单地认为，实体权比诉权重要，诉权就一定比实体权不重要，因而忽略诉权。实际上，我认为，在实体权和诉权之间，不具有可比性。因而，所谓“滥诉”一说是不成立的。只要是法律规定的诉讼权利，且符合诉讼条件，就都是合法权利的行使，不存在滥用诉讼权利的问题。但近几年来，由于有关新闻、出版方面的名誉权诉讼案件增多，有些人包括一些学者、记者惊呼要制止“滥诉”，我认为这都是一些似是而非的甚至是错误的看法。有些学者认为，从“效益”的角度，也不宜提倡“滥诉”（又是经济分析法学的方法和思维），这实际上和中国传统法律文化中的“无讼、耻讼、厌讼”等传统观念和思维有一种暗合之处。你法律规定了诉讼权利，而当我认为我的权利受到了侵害时，我运用我的诉讼权利来寻求法律解决，是我的合法且正当的权利。至于法院受不受理，那法院自会有一系列的收案条件。因而，就不存在我滥用诉权的问题。因此，我赞同王晨光先生的看法：权利冲突是在诉讼中的一个重要问题。在诉讼中发生的权利冲突，在很大程度上要看法律有无规定（及如何规定），不能抛开诉讼过程中的法定原则。当然，我认为，权利冲突问题不仅仅是个司法问题，也是一个重要的立法问题。而立法一是要解决权利的确认问题（根据社会的发展，将那些应该确认为法定权利的应有权利而现在还未确认的使之法定化），逐步扩大权利体系的范围和种类；二是要通过立法解决权利冲突的责任问题，尤其是要明确侵权责任问题。侵权责任规定的越明晰，司法层面的权利冲突问题就越易得到解决。比如，北京市高级人民法院于2001年9月29日制定的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的出台，虽然是一个司法意见，但为专利侵权提供了便于操作的判断标准，被称为“国内首部专利侵权判定标准”。像类似于此的侵权判定标准细则如通过立法形式或通过法律解释等形式，可能为司法提供判断依据。在此，我想要强调的是，完善侵权责任，不只是民事侵权问题，而应是一个全方位的包括宪法、民法、行政法、诉讼法等在内的侵权责任问题。转在否认权利平等保护的观念中，有一个重要理由，就是认为每种权利的社会意义和社会作用之不同，因而权利种类不可能做到平等。我们前面说，不能以法律的效力等级决定权利的大小，同样，也不能以权利的社会作用和社会意义来决定权利本身的地位。有些权利，如言论自由，引伸出的社会意义可能相对于一些个体性的权利如隐私权、名誉权、肖像权要大一些，但它们同样不能成为不平等的理由。因为第一，“社会作用”一说是不是能够成立，值得思考。说言论自由是一种“公共物品”，有公共性，因而社会作用大，那名誉权、肖像权等难道就仅仅只涉及个人或个体而不具有公共性？就没有社会意义？当我们说一种权利的社会作用或社会意义时，如果我们是指通过一个判决所体现出来的社会意义和社会作用，那一个对肖像权、名誉权诉求不支持的判决同样有它的社会意义和作用，人们由此而得知法庭、法官支持什么，不支持什么，后继者可以效仿，这同言论自由一样，也同样可以产生社会意义。而认为诸如言论自由重要的学者，大多强调了言论自由的政治权利属性，而忽略了它同时也是一种个人权利和个体权利，因为任何一种权利从行使方式上看，都是一种“私”的权利，只不过这个“私”或个人，或团体，或国家。因而，没有“公”的权利存在（这更大程度上涉及到对我们传统的宪法权利分类理论的反思）。在言论自由问题上以及许多问题上，我们不自觉地有一种政治化思维，这种政治化思维根深蒂固，长期的教育使它渗入到我们的血液中和骨髓中。我们有时可能主观上是想克服这种政治化思维，但在思维的过程中，却不自觉地又会掉进政治化思维的泥淖中。同时，说言论自由重要的学者，在一般意义上也承认和强调法律平等地保护一切公民的权利，但在涉及到具体案件或具体权利类型的时候，则忽略了作为权利的主体与作为社会角色的区别，因而在谈到言论自由权时，常常想到的似乎只是新闻记者、出版编辑、电视人、电影人、作家等人的权利，而很少想到每一个公民都是它的权利主体。人的社会角色是可以变化且事实上经常变化的，但人作为权利的主体身份是不变的。在纸印刷品时代，言论自由被视为某些人的特权，但因特网的出现，则打破了这一“特权”地位，人人都有可能成为言论自由的行使者。[1]第二，在具体的权利冲突的事例或个案中，权利主体都是很具体的，或个人，或团体，如果我们赋予某种所谓社会意义大的权利优于另一种权利，我们等于赋予了该权利主体以特权地位，这实际上否认了权利主体平等，违背了法律面前人人平等的法治原则和法治精神。从表面上看是赋予了一种权利种类的优势地位，实质上是赋予了一种权利主体的优势地位。因为权利总是具体主体的权利，而不是主体之外的权利。正是从这个意义上，我完全同意苏力先生在文章中指出的所谓保护“弱者”在法律上的局限性。[2]因为这一命题必须加以界定，即只能界定在立法领域，而不能扩展到司法领域。如果扩展到司法领域，就很难做到权利主体平等，就等于赋予某些权利主体以特权。

（二）存在不存在社会利益？社会利益如何保护？

这一问题的答案应是肯定的。那么，社会利益如何保护？这确实是我们应该深思的问题。我想通过两个事例来做出分析。第一个事例是法国和美国的例子。据报载：美国“9.11”恐怖案发生后，法国政府决定加强和扩大安全检查范围，以牺牲部分个人自由与权利，来换取国家的安全保障。法国政府决定给予警方一些过去不曾有过的权力，如检查汽车的后盖箱，监视网络电子邮件等。过去，法国为保障人权，一向禁止警察无缘无故地检查汽车后盖箱。对法国司法执法人员的其它一些权力限制也有所放宽。在一些敏感地带，如商店、体育馆等公众集中的场所，政府授权保安人员可以进行必要的安全检查。而这类检查过去都由警察完成。此外，政府还大力加强了对电子邮件和网络的全面监控。比如，网络供应商必须保留其用户使用和浏览国际互联网的“痕迹”，以便在检查机关需要时可以随时查询；警方只要获得法官许可，还能检查用户的电子邮件内容，就像窃听电话那样。在人权组织眼里，这显然都是应该得到尊重的个人隐私。但在恐怖主义的威胁下，法国政府不得不在一个特定的阶段内采取这番行动。而民意测验表明，绝大多数法国人-多达88%支持对汽车后盖箱进行检查；73%支持对电子邮件进行监控。记者感慨道：看来，自由诚可贵，生命价更高；当生命受到威胁时，自由也得退避三舍。[1]而美国国会参众两院也于2001年10月26日通过了《反恐怖法案》，使之成为打击恐怖主义的正式法律。布什在签署这一法案时表示：“政府将以一个国家处于战争状态的紧迫感来执行这一法律。”该法律的主要内容包括：允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的电话并跟踪其互联网和电子邮件的使用；允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐之前对有犯罪嫌疑的外国人拘留七天；…，等等。[2]这是一个对社会利益进行“脚注”的很好的例子。但我们应该看到三点：一是这是一个处在特别时期或特别状态下所采取的措施；二是采取这一措施是用“立法”的手段；三是有时候用公权力介入的方式，比如加强政府管制。

第二个事例是中国的生育权事例。在中国，生育权同世界各国一样，毫无疑问既是一项神圣的人权，也是一项受法律保护的法定权利。但由于中国巨大的人口压力，给中国的经济和社会发展带来许多问题，因此，国家在保护生育权的基础上，实行计划生育的国策，将此载入宪法，并制定了有关计划生育的法律。而中国的这一政策，经常受到西方一些国家的攻击，说中国不讲人权。其实，人权不得不受社会条件的制约。当一个社会的人口膨胀到危及该社会的生存和发展，或带来许多问题时，生育权就不能是不受限制的权利。这就是社会利益之缘故。这一点，在国际社会也是有共识的。1994年9月5日至13日，在开罗由联合国主持召开的国际人口与发展大会上，有170多个国家参加，通过了1994年国际人口与发展会议开罗文件，即《行动纲领》。《行动纲领》在控制人口增长，促进经济发展等问题上取得了共识，并提出应将人口问题纳入有关可持续发展政策的制订、执行和监测之内，强调各国根据本国的法律制订人口政策是各国的主权，肯定国际合作对人口与发展方案的执行起着重要作用等。值得一提的是，某些以“控制（生育）意味着失去自由”为口实的西方国家，也是这次大会的参加者和《行动纲领》的通过者。[3]这说明国际社会对人口控制以及与此密切相关的生育自由权达成了某种共识，认识到人的生育权并不是无限制的，它受制于具体的社会的发展状况。相反，在一些人口稀少、生育率低但经济发达的国家，它也有权制定鼓励生育的政策和法律。一切有关自由和权利的法律确认及其实现，都取决于具体的特定的社会条件，离不开社会条件的给予和制约。正是在这个意义上，马克思精辟地指出：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[4]同上例一样，中国实行计划生育政策（即对生育权的限制）也是通过立法行为去完成的。

以上两个事例说明了社会利益是存在的，而解决社会利益和个人自由间的冲突，要采用立法的手段来完成。立法是对社会利益的确认过程。哪些社会利益需要用立法来解决，需要一个立法的充分的论证过程，不能有随意性和任意性。另外，还要注意到，是常态的问题，还是非常态的问题。在常态下，是用普通法来解决的问题，如中国的计划生育政策所涉及的生育权之限制及计划生育的法律；[5]在非常态，是用特别法解决的问题，如上述法国、美国的做法，以及许多国家的特别法的适用。

（三）一般利益和特殊利益的冲突解决问题。

张恒山先生在讲述权利冲突问题时，提出了特殊利益和一般利益的冲突解决问题。他认为：当法律提供了正当自由的一般约束条件，从而使自由作为权利得到界定后，法律必须进一步解决在人们的社会实践中经常发生的不同种类的正当自由（权利）之间的冲突问题。比如，游行示威者有游行的权利，而普通市民有通行的权利，当游行者阻碍了公共交通时，如何解决两种权利的冲突？再如，学校的教师、学生有安静地听课、学习的权利，而小贩有自由叫卖的权利，当小贩的叫卖声传入学校课堂，学校师生认为小贩的叫卖声干扰其教学时，是应当禁止小贩叫卖，还是应当要求学校师生容忍叫卖声？他认为，在解决这类权利冲突时，首先应当坚持这样的原则：一般利益优于特殊利益的原则。具体地说，当两种权利冲突时，首先要考虑哪一种权利所带来的利益更具有一般性。对一般性的利益应给予优先保护。在上述两种冲突中，普通市民的通行权和学校教师学生的安静教学权所涉及的利益更具有一般性，因此，前者应优先得到满足。但是，对一般性权利的优先满足并不意味着完全禁止特殊的权利要求。由于特殊权利要求本身也是正当权利，所以，要给以兼顾。于是，在解决权利冲突问题时，还应坚持兼顾特殊利益的原则。当法律在解决这类权利冲突、考虑对两者的兼顾满足时，通常应要求特殊权利不得侵害一般权利，即一般权利应成为特殊权利的限制。在一般权利不受侵害、得到充分保护的情况下，特殊权利可以行使。所以，游行示威不能在城市主要交通干线上随意游行，而必须在政府指定的、不至于严重影响公共交通的地域游行。小贩也并非不可叫卖揽客，但是，他必须离开学校一段距离，以其叫卖声不至于干扰学校教学工作。[1]

在严格的意义上，我认为不能将一般利益和特殊利益等同于一般权利和特殊权利（我甚至认为，在理论抽象的意义上，一般权利和特殊权利的概念能否成立，还值得反思。这两个概念更大程度上存在于个案的分析之中），也不同于上述的社会利益，同权利的社会意义和社会作用也不同。因为权利虽然代表着利益，但利益并不必然等同于权利；社会利益指的是一种利益的社会影响力。而一般利益和特殊利益则是指在一个具体的权利冲突中，一种权利所代表的利益指向。尽管我原则上同意他的观点，我还是认为，这里面的实质问题还是要看是谁侵犯了谁，谁干扰了谁，以及侵犯和干扰的程度。因为在具体的权利冲突个案中，权利的行使有主动态，也有被动态；有作为方式，也有不作为方式；有权利启动者，也有权利受动者，此其一；其二，合法性、正当性权利行使的时空条件即权利行使的限度和范围，是理解和解决此类权利冲突的关键性因素。游行示威和小贩叫卖都是正当性权利，但如果这种权利行使的不得当，即不在合适的时空条件下行使，也会侵犯他人的权利；其三，所谓合适的时空条件，即权利行使的合理限度，是由法律来规制的，它或者是法律规范，或者是法律原则，或者是法律精神。比如，游行示威权的行使是由法律来作出安排（包括申请、游行路线、时间等等），小贩叫卖也是由相关法律作出安排，即叫卖人的叫卖行为以不影响、不损害他人权益为限。

以上三个问题，虽是以问题的方式出现，但经过上述的分析，实质上是提出了解决权利冲突的三个原则：一是权利平等保护的原则；二是在特定情况下社会利益优先的原则；三是一般利益优于特殊利益，并兼顾特殊利益的原则。这三个原则，我不好说它是解决权利冲突的立法原则，还是司法原则，应该说是一个有关解决权利冲突问题的兼容立法、司法、执法、守法等在内的法治原则。只不过在具体的运用中，每一个原则有它的侧重点而已。

最后，我想分析一下权利冲突的功能问题。权利冲突在我们的司法实践和日常生活中大量出现，已是一个不能回避的社会现实和法律问题。那么，权利冲突在实践层面和理论层面到底有哪些功能？权利冲突问题本身有哪些意义？这也是我们应该关心的问题。简略地讲，我认为权利冲突同任何其他冲突一样，具有两方面的功能，即积极功能和消极功能。它的积极功能是：冲突意味着矛盾的产生、出现和存在，也就会引来关于解决矛盾、冲突的问题的思考，比如，通过研究，我们能否提出一些关于解决权利冲突的原则，再近一步，能否经过论证，将这些原则上升为法律原则甚而法律规范，以便在司法中去操作。它对司法、执法、守法也有重要意义。因为这些原则作为一些法治原则，在法制的各个环节中都可以也必须遵循和遵守，有益于权利冲突的解决。从社会学意义上看，冲突也是社会前进的催化剂。美国社会学家科塞讲到：“冲突经常充当社会关系的整合器。通过冲突，互相发泄敌意和发表不同的意见，可以维护多元利益关系的作用。冲突还是一个激发器，它激发新的规范、规则和制度的建立，从而充当了利益双方社会化的者。”[1]理论层面的积极功能是，通过对权利冲突的研究，可以丰富我们的权利理论，加深对权利问题的理解，甚至可能改变我们原有的一些权利理论和权利思维；它的消极功能是：对当事人来讲，权利冲突总是意味着对冲突的一方（有时可能是冲突的双方或多方）的权利造成侵害或影响，不利于权利的保护和实现；从社会来讲，权利冲突意味着一种既定的社会秩序、法律秩序被破坏，产生不稳定因素，不利于社会健康稳步地和谐发展。因此，解决好权利冲突问题，有益于一个社会良好秩序的形成和健康发展，有利于法治国家的建立。

[1]这里有一个最新的案例来说明这一点。2001年12月，全国首例“亲吻权”索赔案由广汉市人民法院作出一审判决。法院对原告提出的因“亲吻权”受到损害的赔偿要求不予支持，但认为被告对原告身体权和健康权的侵害给原告造成肉体和精神痛苦，应给付500元精神损害赔偿金。该案案情是：2001年6月1日晚，广汉市国税局职工陶莉萍被民航飞行学校交通分院职工吴曦驾车撞伤。经诊断，车祸造成陶莉萍上唇裂伤等多处伤害，被医疗部门鉴定为十级伤残。经认定，吴曦负本次事故的全部责任。陶莉萍认为，由于上嘴唇残留了片状疤痕，让她每次与丈夫亲吻时都会疼痛，造成心理障碍，为此，陶莉萍向广汉市人民法院起诉，要求被告作出赔偿。而法院认为，一切权利必须有法律依据，即法定权利，而我国现有的法律、法规，均无关于亲吻权的规定，故亲吻权的提出于法无据。原告嘴唇裂伤，不能亲吻或亲吻变成一种痛苦的心理体验，属于情感上的利益损失，当属精神性人格利益。但利益并非都能得到司法救济，被告纯因过失而偶然导致原告唇裂，故对原告的赔偿请求不予支持。见《四川日报》2001年12月12日报道。此案中原告提出的“亲吻权”就是一个典型的“推定权利”。而这样一个推定的权利在没有法定化之前是难以得到法律的认可和法庭的支持的。

[2]在此之前，我对这样两个问题曾思考过，但一直没有结论，源囿于我对权利问题持高度谨慎之态度，不能轻易言“权利滥用”之判断。我们说，对于代表“公”的权力应有限度，但对于代表“私”的权利，是否也应有个限度？权力存在滥用问题，权利是否也存在滥用之可能？通过对以上权利冲突的分析，我认为可以得出一个肯定性的结论。

[3]这同我以前对权力的分析结论完全相似。我过去对权力的分析结论是：“法律在授予权力主体权力的同时，也意味着预示了该权力主体受约束的范围。”见刘作翔：《法治社会中的权力和权利定位》，《法学研究》1996年第4期，第73页。由此，可以说，权利和权力有类同性。

[1]马克思：《哥达纲领批判》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第12页。

[2]精神也是一种利益，这应该成为我们的一种新认识。过去一谈到利益，人们很容易把它同物质联想起来，而很少想到精神也是一种利益的体现和现象。

[1]以上案例分别见刘作翔：《权利冲突：一个应该重视的法律现象-权利冲突典型案例分析》，《法学》2002年第3期；刘作翔：《权利冲突：一个值得重视的法律问题-权利冲突典型案例分析》，《浙江社会科学》2002年第3期。

[2]见张乐、傅丕毅：《建新楼巨款购阳光，老住户坚决不卖》，《人民日报﹒海外版》2001年7月16日。

[1]苏力先生则从交往的角度论说了冲突增加的原因。他认为：随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，这种权利的相碰撞的可能性日益增加，我们事实上总是处在一种权利相互性的境地。由此，我们可以看出，仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利远远不够，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或某些时刻均可能发生冲突。见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第69页。

[1]]见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第68页。

[2]同上。我赞同这一观点。任何权利都不是绝对的，而只具有相对性。并且，法律的位阶不等于权利的位阶，我们不能用确认某种权利的法律的效力等级代替权利的等级。

[3]同上，第69页。

[1]见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第70页。苏力先生所说的“权利通约”，概括地讲，就是认为那些表面上看来不同种类的权利是可以或可能通约的，如像肖像权、名誉权等人格权、人身权类型的精神性权利，或人身权和自由权，认为都可以通过契约或在法庭上转化为财产权利的。在2001年8月中旬北京召开的“中国司法改革的回顾与前瞻”学术研讨会上，有三位学者针对我的“权利冲突”的报告，也发表了他们的观点。其中，顾培东先生介绍了同科斯原则较为接近的西方在解决权利冲突问题上的三个原则：一是用最小成本原则来避免侵害发生；二是互相交换原则；三是在达不成一致意见时，用公共产品来支付的原则。於兴中先生也提出了三个原则：一是权利原则；二是关系原则；三是悲悯原则。而王晨光先生则认为，权利冲突是在诉讼中的一个重要问题。除了经济分析方法外，还应该将此问题放到社会关系中去分析，还涉及到法治的问题，即要考虑到法律的条文、原则、公平、正义等等。在诉讼中发生的价值冲突，在很大程度上要看法律有无规定，不能抛开诉讼过程中的法定原则。我认为，王晨光先生强调的最后一点，至为重要。权利冲突的解决，在很大程度上依赖于和取决于法律的规定。在此，向三位先生表示感谢。

[2]同上，第72-79页。

[3]功利化原则和经济分析法学方法，对于分析一些有可比较利益的案件和民事、经济等法律问题，确实是有用的。但对于那些不具有可比较利益的案件和法律问题，它是有局限性的。在我国的司法实践中，当事人为了“一元钱索赔案”、“三毛钱厕所收费案”、“一元钱电话费案”等，而不惜花费几千元打官司，甚至丢掉工作的案例，以及“赢了官司输了钱”的案件，用经济分析法学方法和功利化原则是得不到合理解释的。这就涉及到科斯的“权利配置的最大化”原则能否普适化，以及苏力先生提出的“权利通约”理论是否具有解释力。在法庭上，精神性权利是可以转化成财产性权利赔偿和补偿的，也只能如此，因为在这个世界上，除了财产补偿，没有别的更好的方式（当然，也有一些其他的法律补偿方式，如赔礼道歉、登报声明等，但财产补偿是最终的、最大的），但精神性权利是否就等于财产补偿额？显然不是。这恰好是人类的一种无奈的法律选择。此外，除了财产赔偿和补偿外，也有更多的当事人还要求停止侵害，如在肖像权侵权案件中。这说明在有些侵权案件中，是无法完全用财产来代替的和置换的。

[1]见王进、林波著：《权利的缺陷》，经济日报出版社2001年版，第219-222页。

[2]同上，第234-236页。我认为，王利明先生提出的公民应有“忍受轻微伤害的义务”是一种很危险的提法。因为在我们这个权利意识并不发达的国度里，如果我们确立了这样一个义务或原则，那任何人都可能会假以“社会公共利益保护”之名义，以合法的依据来侵害公民的权利。美国著名的政治哲学家诺齐克认为：对权利的最轻微的侵犯也是侵犯，也是道德上不可允许的，或至少只能在很特殊、很罕见的条件下被允许，如为避免某些人类的大灾难，可允许逾越某些个人权利。见[美]罗伯特？诺齐克著：《无政府、国家与乌托邦》一书之“代译序”《诺齐克与罗尔斯之争》（何怀宏写），第40页，中国社会科学出版社出版。

[3]同上，第232-233页。

[1]（美）HansA.林德：《公正审判与新闻自由-两种针对国家的权利》，冯军译，载夏勇主编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第293-303页。

[1]这一点是受一位法国作家的言论的启示。法国索邦大学文学理论教授安东尼？孔巴农提出了一个问题：因特网的出现会带来什么变化？他说，以前，一位作者必须有一位编辑做中介。后者对前者的某种社会地位予以承认。若每位作者在因特网上均成为自己的编辑，因特网将成为由作者自办的一个大型出版企业。见《中华读书报》2001年10月24日第24版秋叶编译的文章《在哪儿当作家好？-欧美文学现状调查之二》。

[2]见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第77页。於兴中先生提出的解决权利冲突的“悲悯原则”，就包含着保护弱者的含义。

[1]见《文汇报》2001年10月8日郑若麟文《为了安全牺牲自由》。

[2]新华社华盛顿2001年10月26日电。

[3]这次会议的情况详见《人民日报》1994年9月2日、4日、6日、14日、15日，及5月30日的“国际论坛”栏目文章。

[4]《马克思恩格斯选集》第3卷，第12页。

[5]2001年12月29日，中国通过并颁布了《人口与计划生育法》。

[1]见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第77-78页。

[1][美]科塞：《社会冲突的功能》，华夏出版社1989年版，第144页。