司法自制研究论文

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【内容摘要】本文以美国各个时期有代表性的持司法自制立场的案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行了梳理，并概括出司法自制哲学之内涵本质及基本原则。司法自制乃司法审查的传统价值立场，它既是司法审查之制动器，又为宪政政制之保护器。司法自制研究是全面评介司法审查制度的必要组成部分，我们应加强对此课题的正视与重视。

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicialself-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统：早期司法自制

众所知周，美国联邦宪法并未规定司法审查，其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔（JohnMarshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（SylviaSnowiss）的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

彭法官的在司法审查中保持克制、不恣意宣布立法违宪无效的司法自制立场不久即为泰勒（Tyler）法官所继承。泰法官在坎普诉霍金斯案（Kemperv.Hawkins）的长篇司法意见书中指出司法机关必须留意宪法——这个国家的最高法律，无论什么法案，只要与该宪法相抵触，就不再是这个国家的法律，不过他同时告诫道：“但违宪必须是显然清楚的，否则法院就有阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施的危险。”[5]泰法官的这个告诫是对司法自制学说一项重要原则即违宪必须明显否则就不足以被判决违宪的最早阐述。

在早期，除了州法院采取司法自制立场外，联邦最高法院在其仅有的几个司法判决中亦同样有坚持司法自制立场的显例，如1798年的卡尔多诉布尔案（Calderv.Bull）。代表最高法院宣布本案法庭意见的是艾尔德尔（Iredell）大法官。艾大法官早年是位活跃的支持司法审查的律师。1786年他曾在报纸上撰文认为，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺或自由裁量的权力（ausurpedoradiscretionarypower），它仅仅源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。[6]但后来法袍加身的他变得冷静多了：“假如国会或州立法机关的任何法令违反那些宪法条款，此种法令无疑是无效的。不过，基于宣告其无效的权力具有微妙的、可怕的性质，因此除非在明显且紧急的情况下（inaclearandurgentcase），否则本院将不诉诸此种权力。”[7]艾大法官的这个判决意见表明，最高法院在其成立之初就对司法审查权的性质有足够透彻深邃的认识。且或许正是这种认识引导着最高法院没有随意诉诸此等微妙、可怕的权力，使得其在最初的13年（1790－1802）里始终没有裁决任何国会立法或行政行为违宪无效。从这个意义上说，司法自制自始就是美国法官首选的价值立场，是美国法院的传统与惯例。

二、十九世纪：司法自制的发展期

如果说马伯里案之前已然形成的司法自制传统其内涵还很模糊、肤浅的话，那经过接来下的十九世纪对此传统的继承与发扬，司法自制的思想内涵及指导原则就基本成熟、成型了。十九世纪可谓是司法自制哲学的大发展时期，尽管它在这个世纪的成长因两个打破传统的大案——马伯里案与斯科特案（DredScotv.Sandford）而未能深受关注。[8]

1808年，在乔治亚州的格林波诉罗斯案（Grimballv.Ross）中，州法院的查尔顿（Charlton）法官宣称：“对宪法权利的侵犯必须对美国人的理解来说都像自明公理那样明显，譬如就像部分之和等于总体那样……如果对立法是否侵越宪法还存在疑问，法院应该避免冲突，因为有可能在这种情况下宪法所支持的是立法机构。”[9]1812年南卡罗来纳州的瓦蒂（Waties）法官则在一起案例中指出：“法律的有效性不应受到质疑，除非它是如此和宪法相抵触，以至当法官指出的时候，社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。”[10]他认为，如果司法部门能如此谨慎地行使其控制权，那么就不会引起觊觎，就能促进公众对法官的信任，且其有益的效果还将正当完全地体现出来。查法官和瓦法官的司法意见另一方面其实是在向其司法界同仁表明，司法自制本质上是一种稳健的司法美德。

在马歇尔主持下的联邦最高法院，司法自制传统同样有它的继承人，而且他们还在一些案件中占据多数，其中具有代表性的如1827年的奥格登诉桑得斯案（Ogdenv.Saunders）。在此案中华盛顿（Washington）大法官代表最高法院发表了他那份脍炙人口的司法自制立场的判决意见书。他说：“推定立法机关立法的有效性，除非其对宪法的违反被证明超出了合理怀疑（beyondallreasonabledoubt）程度，这仅仅是对立法机关的体面的尊重，法律得以制定是源于它们的智慧、诚实及爱国精神。当被要求就合宪性问题作出裁决时，这通常是最高法院的立场；而我知道这种立场表达了当下最高法院每位法官的朴实的感情。”[11]华大法官这份判决意见书既为司法自制哲学提出了一个“有效推定标准”，又为司法审查制定了新的“超出合理怀疑原则”。这两项新出台的标准与原则如今已成为司法审查实践中具有价值指导地位的适用准则。

继马歇尔之后的坦尼法院（theTaneyCourt,1837－1864）算是迄今最为典型的司法自制法院，尽管首法官坦尼曾在其后期的斯科特案中彻底抛弃了司法自制哲学。坦尼法院遵循司法自制立场的判决甚多，在此我们主要检视其最著名的卢瑟诉博登案（Lutherv.Borden）。此案是1841年罗得岛州因政治分歧而发生的多尔叛乱（DorrRebellion）的产物，1849年坦尼代表最高法院发表的本案判决后来成为坦尼法院的司法遗产。

毫无疑问，本案是确立司法不应裁判政治问题（politicalquestion）这项司法自制重要原则的主要渊源，其判决意见至今还时不时地出现在法官的司法意见中，以证明法院不能或不应介入某些涉及政治问题之纷争本是司法的传统和惯例。本案坦尼判决要旨中常被作为渊源引用的主要有：“原告所提出的大部分理由均涉及政治权力和政治问题，而法院被要求对以上问题发表意见。我们拒绝这么做……虽然法院应该随时准备去解决宪法托付给它的问题（meetanyquestion），但它同样不应该超越其行为的适当范围，并注意不使自己卷入到应当属于其他部门解决的争论中去……依据这个国家的体制，每个州的主权属于该州的人民，而且他们可以依据他们自己的愿望去改变政府的形式。但他们是否改变了政府或废除旧政府代之以新政府，这是一个需由政治权力解决的问题。而政治权力一旦做出决定，那法院就有义务注意并遵从。”[12]

除了“超出合理怀疑”、“政治问题回避”等原则外，十九世纪还见证了司法自制另一项重要原则——合宪推定原则的诞生。合宪推定原则是在被集体称为农夫系列案中最具代表性的芒恩案（Munnv.Illinois）判决意见中被提出来的。当时代表最高法院宣布此案法院判决意见的是首法官韦特（Waite）。农夫系列案实质上是内战后最高法院第一次对州的旨在规制工业化发展秩序的现代社会性立法的回应。从司法哲学的视角来分析，最高法院的这种回应完全是站在司法自制立场上进行的。在此案中，最高法院的多数意见支持了伊利诺伊州管制铁路和其他商业活动价格权力的合宪性。韦大法官在判决理由书中宣称：“每条法规都被推定为合宪（Everystatuteispresumedtobeconstitutional）。法院不应当宣告某条法规违宪，除非其违宪异常显然。如果存有疑问，那立法机关所表达的意志应得到确认。”[13]同时，韦特还主张：“为了控制立法机关滥用权力，人民必须诉诸选举投票（thepolls），而不是法院。”[14]根据施瓦茨教授的研究，芒恩案的裁定后来成了美国政府管制权力的实际上的依据，并从那时起就再也没有被背离过。[15]这充分说明作为司法自制原则的合宪推定原则对于美国政府管制权力而言是何等的重要。

从以上的案例梳理可知，经过十九世纪的司法实践司法自制之内涵本质已渐趋明晰、其基本原则已发展成熟。就原则而言，主要有违宪极为显然原则、超出合理怀疑原则、政治问题回避原则及合宪推定原则等。而其本质内涵则可概括为：作为司法审查传统价值立场的司法自制，意指司法机关更多的是尊重代表民意的立法机构和行政部门的价值选择，警惕把法官个人的价值判断带入司法判决中，同时避免法院不必要地卷入党派斗争的政治棘丛（politicalthicket）中以保持其在裁判时仅仅服从原则的超然与中立。[16]

三、自制精神彰显的二十世纪

由上文可知，在二十世纪来临的时候司法自制哲学之原则体系已基本建构成型。在这个新世纪，尽管有试图通过司法干预来抑制社会经济改革的洛克纳主义（Lochnerism）在保守派法官中盛行一时，亦尽管有沃伦法院（theWarrencourt）司法积极主义（judicialactivism）一度高歌猛进，但司法自制之价值立场并没有因此而湮灭无息，相反，已型构成一套原则体系的司法自制精神有着强盛的生命力，时刻在影响、甚至主导着司法价值立场的选择。

二十世纪初期最能彰显司法自制精神的应是1919年的亚利桑那州雇主责任系列案（ArizonaEmployers’LiabilityCases）。此案是怀特法院（theWhiteCourt）“进步主义”判决中的典型。代表最高法院宣布维持该州一项工人抚恤金法案的是皮特尼大法官（J.Pitney）。从判决决策进路上考量，强调司法审查权之界限正是皮大法官本案判决的基本理路及判决主旨。他认为，立法之新奇不能成为合宪的反对理由（Noveltyisnotaconstitutionalobjection）。在宪政政府架构下，各州立法机关被授予变更立法的权力，而且“一般而言，在哪方面变更，变更到何种程度，委托给了各州自己。而由人民选举的（州）立法机关理解并能正确地判断人民的需要，这一点是被认可的。尽管有（宪法）第十四条修正案，但各州仍然有范围广泛的立法裁量权，考虑到其立法裁量的智识，其裁量结果不为法院所审查（notreviewablebythecourts）”。[17]

当然，司法自制立场并不是法庭多数意见的专利品。美国联邦最高法院历史上有不少判决之所以著名不是因为法院的多数意见而恰恰是因为与之对立但又与当时的时代脉搏一起跳动的反对意见，即异议（dissenting）。而颇堪玩味的是，许多在美国宪政史上占有一席之地的伟大的异议正是站在司法自制立场上发表的。1936年合众国诉巴特勒案（UnitedStatesv.Butler）就是这样的典型。最高法院的保守派多数通过此案宣布旨在缓解农场主困境的主要新政（NewDeal）措施之一的《农业调整法》违宪无效。这使得最高法院成为罗斯福总统的攻击目标，后者抛出了“法院填塞计划”（court-packingplan）以反击从而引发了1937年的美国宪法革命。不无讽刺意味的是，这场革命正是以司法重新回到自制传统、尊重立法与行政决策而结束。

本案判决时斯通（Stone）大法官发表了措辞严厉的反对意见，他说：“法院宣布法案违宪的权力受制于两条与司法理念密不可分的指导原则。其一是法院关注的仅仅是制定法律的权力而非他们的智力。其二是当政府行政和立法部门的违宪行为受到司法制衡时，对法院制衡权的唯一钳制就来自于我们自己的自我节制意识（ourownsenseofself-restraint）”。[18]在这篇经典异议之最后，斯大法官警告说：“法院不是唯一被假定有能力从事管理的政府机构。在完成它们的宪法职责时，国会和法院都会不幸地步履艰难甚或出现错误。”[19]

然而，迄今最伟大的坚持司法自制立场的异议应是1962年贝克诉卡尔案（Bakerv.Carr）中法兰克福特（Frankfurter）大法官所发表的异议。法大法官在美国宪政史上以奉行司法自制哲学而著称，本案不同意见书是其23年大法官任期内的最后一份意见书。针对最高法院推翻诸多先例而侵入从制度上看一直属于政党政治问题的议席分配领域，法大法官提出了其不朽的异议，他指出：

“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突——有关人口与立法代议制之间的关系，自古以来即由政治力量决定，于今亦然——不但注定徒劳无功，而且可能严重损伤本院作为“本国至高法律”最终解释机关之地位，因为诸多必须由本院裁判的法律问题，常与民众的感情紧密相连。本院既不管钱又不握剑，其权威委实深植于民众对本院道德裁判（moralsanction）的恒久信赖之上。而此种信赖感须由本院在实然与外表上均完全摆脱政治纠葛，并避免深陷政治决策时政治力量之间的折冲。”[20]

法大法官这段深挖司法权威之根基的异议，对司法因何自制解析得入木三分。它是法大法官一生司法自制哲学思想菁华的总结，堪称是司法自制哲学史上的经典鸿篇。在宪政史上，它称得上是司法自制哲学的宣言书，为司法自制学说树立了一块不易逾越的丰碑。

正是在此丰碑的指引下，司法自制精神对司法裁判的影响日益巩固，合众国诉洛佩兹案（UnitedStatesv.Lopez）即为明证。争议激烈的本案裁决是自1936年以来第一次宣告一项规制私人的法律因超出宪法商事条款授予国会的权限而违宪。在其不同意见书里，苏特大法官（J.Souter）以“司法尊重论”为旗号极力反对本案的多数意见：“对于那些具有合理基础之立法决策的尊重是司法节制的范例。在司法审查有关（宪法）商事条款时，司法节制反映了我们对国会在宪法授权的事项上的制度性能力（theinstitutionalcompetence）的尊重及其合法性的认可，它源自于国会在一些需要进行广泛考虑再作出决策的问题上所承担的政治责任……回首历史就知道今天的决定是如何将法院引向错误的方向，并导致它将有更多的机会与法院一直所坚持的节制规则相抵牾。”[21]司法尊重是司法自制的起点，没有司法出于对同等的政府部门的尊重就毫无自制可言。对司法尊重的诠释与强调，是司法自制精神彰显的最好体现。

单从数量上来权衡，以上坚持司法自制立场的区区十来个案例不过是所有同类案例之冰山一角。但不容质疑的是，它们都是美国各个时期涉及司法自制价值立场的代表与典型，其判决理由书或不同意见书对司法自制哲学的阐述即便不全面详尽，那至少也囊括其重点要点。申言之，透过以上案例，我们足以窥探到司法自制之足迹与历程。

四、司法自制：司法审查之制动器

就在法兰克福特大法官借助贝克案的异议对司法自制哲学进行深刻诠释的1962年，毕克尔（AlexanderM.Bickel）教授出版了他的名作《最不危险的部门》。此书在提出司法审查的永恒主题之一——“抗多数难题（counter-majoritariandifficulty）”的同时主张法院应秉持“消极美德（passivevirtues）”，在司法审查时要知所自制。[22]“当最高法院宣告一项立法或民选行政首长的行为违宪时，它阻挠了此时此地真实人民代表之意志；它所行使的控制，不是代表当时的普遍多数，而是违逆之（againstit）。”[23]所以，美国宪政下的司法审查有着根本性困境,它本身是一种“对抗多数的力量”，是美国民主的一个异常装置（adeviantinstitution）。[24]毕教授的这段不刊之论从侧面举证了司法自制对于司法审查而言是何等的不可或缺。的确，如果把司法审查视为一台机器，那司法自制就是其必不可少的装置——制动器。可以说，司法自制就是防止司法机构实施司法审查时越过适当界限的制动器，司法审查不能没有这个制动器，司法权威更离不了这个制动器。

司法自制能防止司法审查在“政治棘丛”中走得太远，必要时甚至能阻止它踏进这个原本就属于政府其他部门的领地。沃伦法院实行“严格审查”原则，完全废弃了司法自制这个制动装置，在堕胎和议席分配这种美国传统政治领域大打出手，这既成全了最高法院逾越适当司法界限的指控，又危及了司法的生命——它自身的正当性。因而，施瓦茨教授认为：“作为一个一般的命题，可以说最高法院作为一个机构从未因对政治问题保持节制而受到伤害。相反，最高法院卷入的大多数争议都是由于没有遵循司法机关自我克制学说引起的。”[25]

在价值冲突时，例如在自由放任与雇员福利相冲突时，司法自制能使法官慎重面对，避免用自己的偏好去替代民意立法机关的判断，借用对司法自制哲学贡献甚巨的霍姆斯大法官（J.Holmes）在阿德金诉儿童医院案（Adkinsv.Children’sHospital）中的经典异议来说就是“无人能够否认结束那种导致不健康、不道德与人种退化的（恶劣）环境，属于立法的合宪（constitutionallegislation）的份内之事……法律的合宪判断标准不在于我们（按：指法官，下同）认为法律是否对公众有益。我们当然没有能力和意愿去否决一个理性的人依据大不列颠、维多利亚和本国诸州的立法所形成的理性信仰”。[26]

当司法部门企图或已经迈步越过立法机关和行政部门而进行司法造法、实施司法的社会规制时，是司法自制又一次将它从危险的边缘挽救过来。司法自制坚持制定或认可那些包括新兴权利的法律乃是立法部门的当然领域，司法部门不应过于接近主权立法这个政治染缸。司法自制要求法官以尊重先例和立法机关为己任，对“正当程序”、“平等保护”等需要解释的宪法条款进行严格解释，避免在解释时推导出更为具体的价值，遵循“一次一案”，厉行“司法最小主义”，[27]“因为法官的权威在于人民相信法院确实是在‘根据法律’而决策”，[28]因为“最高法院之所以受到公众的尊重，很大程度是基于这样的信念：它的所作所为使之区别于‘政治’”。[29]

塞耶（JamesB.Thayer）教授在其经典论文《美国宪政理论的渊源与范围》中为法院适用议会立法确立了著名的“义务性标准”：“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至于不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。”[30]无庸置疑，如果法院未能严格执行这条义务性标准，那将既危及到司法权威，又冲击着宪政政制；而法院若遵循这个标准，那恪守司法自制就是其首要的规则。由此可知，司法自制既是直接的司法审查制动器，又是间接的宪政政制保护器，其功能与价值委实非同凡响。

五、余论：司法自制研究亟待加强

尽管借鉴与移植司法审查制度的呼声已有经年，但从形式和内容上看，该制度在我国都还未真正建立。个中原因固然纷繁复杂，但学术界对司法自制哲学研究的极度忽略，无疑是其中一个值得估量的因素。毕竟我国决策阶层对司法审查制度的全面认识依赖于学术界对它的全面评介。但不幸的是，长期以来我们对司法审查的评介都是全面不足，片面有余。几近空白的司法自制研究现状，使得国人尚不知司法自制为何物，以为司法审查制度一旦在我国建立，法官必将随时恣意推翻人大立法和政府行政，现行人民代表大会代表制度将屈从于司法审查制度之下，而事实则大谬不然。

从司法审查实践来看，司法自制不但在美国属传统的价值立场，而且在二战后引进司法审查制度的德国、日本等代表性国家，司法自制立场亦一直占据主导地位。以日本为例。司法审查制度在日本的建立已年逾半个世纪，但迄今为止其最高法院判决法令违宪的案例亦只有区区6件，[31]可谓自制之至。实践早已证明，司法自制是司法审查一以贯之的价值立场。我们完全有理由相信，司法审查制度在我国建立后司法自制亦同样会成为它的首选价值立场，因为谁能想象能移植该制度的理性的我们会非理性地抛弃这种制度的悠久传统呢？

总之，消除人们对司法审查制度的误解与偏见，对于司法审查制度在我国的建立意义深远，而这有待于学界同仁对司法自制哲学研究的正视与重视。希冀此抛砖之作能引来更多更好的探究司法自制哲学的学术篇章。

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[1]就笔者所见，迄今还只有一篇评介司法自制的论文，即陈云生：《论司法谦抑及其在美国司法审查制度中的实践》，《上海交通大学学报（哲社版）》2005年第5期。但此文对司法自制之内涵本质及相关案例竞毫末未涉，甚遗憾。需要说明的是，司法谦抑（judicialdeference）像司法消极主义（judicialpassivism）一样，是司法自制的另一种表达用语。

[2]（美）施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。