隐型违宪与显型违宪研究论文

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[摘要]宪法是一国的根本大法，宪政就是依宪行政。违宪是对宪法的违背，是对宪政的冲击，必须对违宪事件予以制止。本文通过对二则案例的分析，试图对违宪行为进行一种分类，即隐型违宪与显型违宪。对其进行了定义，分析其异同并根据定义与异同点分析了其各自的处理措施。

[关键词]隐型违宪显型违宪违宪审查

一、引论

宪法是一国的根本大法，是制定该国其他法律法规的指导原则，其主要作用在于控制权力，保障权利。特里索里尼认为“宪法具有双重功能，而授予权利并限制权力”。而宪政我理解就是依宪行政，依宪控权（力），依宪维权（利）。“西方宪政观有两个核心。一是如何来限制政府权力，把政府的权力有效的控制在宪法的框架里面。第二个核心就是关注我们每一个个体，我们的权利、我们的自由，如何得到保障。①”宪政的核心不在于治老百性，而在于治官府。“宪政就是‘限政’，限制政府的权力简称宪政。②”宪政是一种状态，而不是一个口号。如果要维护一国的宪政状态，那么对于违宪行为就必须予以处理。下面将结合两个案例来论述违宪行为的两种情况，即隐型违宪和显型违宪，并分析其异同以及各自的处理措施。

案例（1）卓南生教授是日本龙谷大学国际文化部教授。他在清华大学作了一个题为“日本媒体与中日关系”的讲座。其中对于日本媒体在进行新闻报道时的作法作了一些评击“用前首相宫泽喜一郎的说法，日本不管在战前还是在战后，对政府都比较盲从，战前促使人民盲从的是日本的教科书，而今天促使人民有统一价值观的是日本媒体。……日本究竟怎样做到了呢？一个很重要的原因是记者俱乐部的存在。……日本几乎每个机构从政府大厦，政党或者工商团体，警察署，每个地方都有记者俱乐部。每天记者俱乐部都有新闻会。定期，一天两次、三次，有重要新闻的话随时都有。这个会是官方和受采访者告诉他们今天有什么事发生，由俱乐部干事主持。这样的俱乐部起到了什么作用呢？在俱乐部中，他们有规定，某条新闻可以发，某条新闻不可以发。新闻也会告诉记者，哪些只是作参考不可发。这些规定本是违背新闻原则的，然而在日本却已成了常识。如果一位记者写了俱乐部规定不能写的新闻，那便被俱乐部开除。最著名的一个例子，是皇太子娶妃小和田雅子的事情。其实大家都知道，但都没有发。后来由华盛顿邮报先刊登。这其中就是记者俱乐部起了作用。俱乐部的存在其实是统一口径很重要的原因。这种内规为什么会对记者起这样的约束作用，跟日本社会长期已来的一种风气和文化习惯有关系。我们知道现在为止，日本很多战友会到今天还存在，他们内部也有内规。这些内规有时比外部一些规定要有约束力，一旦你在内部违反规定，在日本社会你比什么都难受。记者一旦违反俱乐部内规，那就被开除出去，就会被认为很难与人协调，从此被打入冷宫。从中我们看出日本社会的一个现象，如果你不能被周围人接受，你就很难在社会中生存，这也是今天很多人不敢把战争真相公布于世的一个重要原因。③”

案例2、据报道“全国人大近日开始审议《治安管理处罚法草案》与现有的《治安管理处罚条例》相比，新法律草案增添了数种处罚行为，其中包括‘在国家机关门前静坐、聚集、拒不离开。’④”

本论

1、违宪的定义，隐型违宪，显型违宪的定义。

违宪是指与宪法的原则，精神，以及具体规定相抵触。该定义包括三方面含义，首先违宪与宪法的原则相抵触；其次，违宪与宪法的精神相抵触；再次，违宪是与宪法的具体规定相抵触。⑤那么何谓隐型违宪，又何谓显型宪法呢？隐型违宪是指某种规定，规范表面上看不违背宪法的原则、精神与具体条文，但是在运用该规定规范的过程中必然会发生违背宪法的事件。例1中的日本媒体俱乐部使是如此。作为一个合法成立的俱乐部并不违反宪法，俱乐部制定的章程亦不违背宪法，章程中规定新闻规则亦不违背宪法。但是由于日本是一个具有超集团主义文化的国家。俱乐部本来是一个可入可不入的自由组织，⑥在日本却成了新闻的唯一来源地。违背俱乐部章程本来是最严重也不过是失去俱乐部的会员资格，在日本却几乎是等于丧失在新闻界从业的资格。根据日本宪法第二十一条之规定：“保障集会、结社、言论、出版及其一切表现的自由，不得进行检查，并不得侵犯通信的秘密。”该条规定了日本国民的言论出版自由，出版自由理所当然包括新闻、出版的自由。日本的新闻俱乐部本身及其规章制度表面上看不影响新闻出版的自由，但究其实质，是与新闻出版自由相抵触的。是一种典型的隐型违宪。显型违宪则是指某种规则、规范以及行为从表面上看就违背了宪法，在实际适用中就更不用说了。例2中的《治安管理处罚法草案》就是如此。我国宪法第三十五条明文规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”相应的《中华人民共和国集会游行示威法》第二条规定：“在中华人民共和国境内集会，游行、示威、均适用本法。本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见，表达意愿的活动。本法所游行，是指在露天公共场所或者在公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求，抗议或者支持声援等共同意愿的活动。文娱、休育活动，正常的宗教活动，传统的民间习俗活动，不适用本法。”第三条：“公民行使集会、游行、示威的权利，各级人民政府应当依照本法规定，予以保障。”很明显上述宪法性规定是要保障公民集会、结社、游行、示威的自由，保障公民以非暴力方式表达自己意愿的自由。而《治安管理处罚法草案》中“在国家机关门前静坐、聚集、拒不离开的要处以拘留”的条文则明显与宪法的精神、原则及具体条文相违背。请问，国家机关门前是不是公共场所；请问，在国家机关门前静坐、聚集是不是示威的一种方式；请问，难道是要公民不公开和平的在国家机关门前静坐聚集而是秘密暴力的采取对抗行动吗？如果不是这样，公民的言论、集会、游行、示威又怎样予以实施，又怎么得到保障呢？

2、隐型违宪与显型违宪的区别与联系。

从隐型违宪与显型违宪的相同点来看，它们都是在本质上与宪法精神、原则及具体条文背道而驰的。这一点无庸置疑。其区别则有以下几点：

（1）、隐型违宪是一种制度层面上的违宪，表面上合宪，实质上违宪。具体的违宪行为本身并不体现该违宪性，但又必须通过的具体违宪行为表现出来。例如日本的媒体俱乐部制度，表面上看并不违背宪法，但实质上由于日本文化习俗的原因不可能不违宪。具体违宪事件虽然表现了其违宪性（如日本王妃事件），但该事件本身并不是违宪的根源。显型违宪则既可以在制度层面上表现出来，亦可以在行为层面表现出来。“违宪案件大致可以分为两类：一类是法律文件内容违宪，即有权制定法律、法规的机关没有依照宪法精神立法，致使该法律文件在内容上违背了宪法。另一类是行为违宪，主要是指国家机关或国家机关工作人员在执行公务中违背宪法的规定。⑦”

（2）隐型违宪一般由于其隐蔽性，较难为人们所发现。而且由于该种违宪的原因往往是由于民族本身所具有的文化、习俗

所造成，往往体现的是一种本土文化与外来的现代文明的冲突，所以其危害性也往往不被人所知。在这个意义上说，隐型违宪危害性更大，也更难得到校正。而显型违宪则是公然公开的违宪，易为人们所发现，也易得到校正。从这个意义上说，显型违宪危害性要小一些。但是，由于显性违宪具有公开公然性。所以，如果制度性的显型违宪没有在事前的违宪审查中予以制止的话，其危害是相当大的，甚至会动摇人们对一国宪法的信心。

（3）隐型违宪的原因往往是由于民族本身所具有的文化习俗与宪政文明之间存在冲突，而显型违宪的原因则多种多样，大都体现为一种权力与权利的冲突。

结论

鉴于隐型违宪和显型违宪都是与一国的根本大法相违背的，理所当然应该对两种违宪行为予以制止。而确立违宪审查制度是对违宪行为予以制止处理，实现宪政国家的基本制度。

违宪审查在程序上可以分为事前审查和事后审查，事前审是指对法律法规在生效以前进行的审查，事后审是对生效后的法律、法规、规范以及具体行为进行的审查。由于隐型违宪的特点，事前审基本不可能将之予以制止，所以对于隐型违宪的处理只能是采取一种补救性措施的事后审，而且由于隐型违宪的处理不仅仅需要在制度上予以废止，更重要的是要对公民的权利意识、权利思想进行改造，以适应宪政文明的发展。而显性违宪，尤其是属于制度性的显性违宪则能够通过事前审进行制止，也应该在事前予以制止。

注释：

①王人博《宪政——我们期待的和不能期待的》《自由与言论》第174页法律出版社2004年版

②王人博《宪政——我们期待的和不能期待的》《自由与言论》第193页法律出版社2004年版

③卓南生《日本媒体和中日关系》《名人演讲在清华》125页大众文艺出版社2003年版

④中国新闻网10月22日

⑤郭春涛《论违宪》《徐州师范大学学报（哲学社会科学版）》1997年01期

⑥记者俱乐部在很多国家都有，美国、新加坡都有，其扮演的角色是促进记者之间的亲善友睦，促进友谊，大家在那时喝酒聊天，有时举行舞会。

⑦李龙《宪法基础理论》武汉大学出版社1999年版