宪政立法原理研究论文

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制定《中华人民共和国紧急状态法》，是中国宪政与法制建设的大事，应当引起学界的高度重视。紧急状态法用非常的法制方式应对非常的事件，以特殊快捷的制度安排对付突发的重大事件，大敌当前，它可以对常规宪法和常态宪政秩序做出改变，强化和集中公权力，弱化和克减人权保护，以非常规宪政和法治的方式化解危机，恢复宪政秩序。因此，对于宪政体制而言，紧急状态法是一柄双刃剑——既可以为善，也可能为恶。中国今天制定紧急状态法，必须扬善抑恶，最大限度地彰显它的理性，最有效地制约限制它的“必要的恶”。

一、紧急状态法的宪政立法原理

与宪法相比较，紧急状态法有很多类似于宪法的地方。紧急状态法涉及公权力的授予、权限、职责等，涉及公权力中诸如立法权、行政权、审判权、检察权之间的关系，中央和地方之间的关系，中国和外国之间的关系，政府和公民之间的关系，中国公民和外国公民之间的关系，公民的人身、自由、财产、经济、社会、文化等基本权利。从紧急状态法调整社会关系的范围、程度、方式等意义上，说紧急状态法是“宪法性法律”绝不为过。

但是，紧急状态法又有着与宪法很不相同的、有时候甚至是相反的取向：宪法是常态下的国家根本法，紧急状态法则是非常态下的国家法；紧急状态法源自宪法，其合宪性、合法性、效力范围和等级、实施方式等，均需符合宪法要求，但紧急状态法的许多内容又常常呈现出“反宪法”的特点。

宪法原理要求把立法权赋予立法机关（人民代表大会），由立法机关用民主的方式负责人民意志的表达和汇集；要求把行政权赋予行政机关（国务院和地方各级政府），由行政机关以追求效率为取向负责人民意志的执行；要求把司法权赋予司法机关（法院和检察院），由司法机关以追求公正为取向负责人民意志的裁判。紧急状态法将突破宪政的这一常规，它以追求快捷的效率为第一要义，以行政权的突显（行政主导）为主要方式，立法民主和司法程序将被简化、压缩到较低甚至最低限度，公权力的存在和行使方式将按照“紧急状态”所需要的游戏规则重新安排。

宪法原理要求保障人权与基本自由，即“国家尊重和保障人权”，非经立法机关以法律方式规定不得限制公民基本权利，不得科以新的公民义务；非经行政机关、司法机关的正当法律程序，不得对公民个人的权利和自由采取相应的处理措施。但在紧急状态法中，公民的某些基本权利如财产权，某些基本自由如人身自由将受到不同程度的限制，公民的某些诉讼权利将因为适用特别简易程序而克减。联合国大会通过的许多国际人权公约，都允许在某些法定条件下对人权与基本自由予以克减。当然，克减公民权利与基本自由必须依法进行，且不得超过与紧急状态相适应的程度，正如正当防卫不得超过必要限度一样，否则就可能是国家或者政府对紧急状态的“防卫过当”。

在紧急状态下，允许根据宪法和紧急状态法中止或者减少某些法律的实施，使现行法律体系的某些法律、法规暂时中止。换言之，允许暂时中止或者减少某些公权力机关及其公职人员的法律责任，如因为戒严、宵禁、隔离、征用等而导致法律不能实施、公权力责任不能履行。

在紧急状态下，立法机关的正常立法计划将被打乱，应对紧急状态的特殊需要的立法议案被很快提上议事日程，立法程序被简化、时间被缩短，而且还可以通过各种授权立法方式，委托行政机关行使包括授权立法在内的各种“紧急处置权”，从而事实上几乎中止立法机关的职权。

就法理而言，紧急状态法属于“特别法”，在紧急状态下，这种特别法的效力优于其他法律、甚至部分优于宪法。因此，紧急状态立法对于公权力而言，必须非常认真地研究，审慎地决定各种授权的条件、方式、范围，以及对这些权力的事前规范和事后限制。授予行政机关足够的处理紧急状态的“紧急处置权”，是宪政国家的通例，但同时也必须规定有效的制约程序，最大限度地防止这种权力被滥用。紧急状态立法对于公民权利（私权利）而言，也必须十分慎重地规定公权力可以进入私权利领域的条件、范围、限度、方式和程序，以保证把公权力在紧急状态条件下对私权利可能造成的损害降到最低程度。

总之，制定紧急状态法十分必要而迫切，但在依法治国、实行宪政的时代背景下从事这项工作，必须符合现代宪政原则，既保证公权力在紧急状态下当为、能为、有为而不滥用，又保证私权利在紧急状态下受到最大限度的尊重和保护。

二、紧急状态法的立法模式

这里所谓立法模式（legislativemodels），主要是指按照立法技术标准划分的立法方式，包括法典化立法、分类（分散、分层级）立法、授权立法等。对于中国制定紧急状态法来说，本文着重讨论以下三种立法模式。

第一种，分类立法模式。也称单行立法模式，即按照紧急状态法涉及内容的不同门类，分别制定单行法规予以规范和调整。目前，中国紧急状态法涉及的紧急状态事项大致包括：1、由战争、动乱、暴乱、内乱、严重骚乱等引起的紧急状态；2、由破坏性地震、洪涝灾害、环境灾害、地质灾害、海洋灾害、草原灾害、森林灾害、旱灾、突发性天气灾害等自然灾害引起的紧急状态；3、由核泄漏（核辐射）、矿山安全事故、工程建设重大质量事故、电信网络安全、民航运输安全等重大技术事故引起的紧急状态；4、由突发公共卫生事件、重大动物疫情、重大植物疫情等人类和动植物疫病引起的紧急状态；5、由经济、金融、外汇风险等重大经济危机引起的紧急状态；6、由恐怖主义、群体性治安事件、民族或者宗教、劫机等人为因素引起的紧急状态；7、由城市供水、城市燃气、水库大坝安全、铁路运输安全等技术事故引起的紧急状态；8、由电子数据备份、电子系统安全等引起的紧急状态；9、由其他原因引起的紧急状态。

按照上述分类，或者其他更加科学合理的分类，分门别类地分别制定单行法规。采取这种立法模式有利有弊。从有利方面来看，一是便于短平快地立法，可以及时（或随时）填补立法空白；二是可以增强法规的针对性，避免空泛、框架（骨骼）立法；三是可以增加法规的具体化程度，具有更多的可操作性，便于法规的实施。从弊的方面来看，一是用法规而不是用法律、更不是用宪法性法律来规定紧急状态下的事项，涉及公权力的变更和私权利的克减时，有违宪政原则；二是紧急状态的许多共性内容被各个法规分别加以规定，容易造成重复立法，浪费立法资源；三是实施紧急状态的主体性规则、程序性规则、解释性规则、监督性规则、制裁性规则等非实体性内容，如果分别立法规定，就既容易造成立法资源的浪费，也容易造成紧急状态法律体系的混乱。

第二种，统一立法模式。统一立法模式主要是法典化立法模式，即将所有有关紧急状态的事项都纳入该法的调整视野，按照法典立法的技术和逻辑要求，抽象概括，合并同类项，统一概念和原则，统一分类和布局，区分总则、分则、附则等，使之成为一部紧急状态法典。这种立法模式的意义是显而易见的：可以满足宪政制度的要求，有利于提升紧急状态立法的法律效力（位阶）层次，保证紧急状态立法的统一性；有利于统一规范紧急状态下的公权力及其行为，防止立法漏洞或者重复立法；有利于采取统一行动，如制定统一的应急预案、设立统一的应急指挥系统、统一协调和使用人财物、信息等各种资源；有利于保证法律实施的统一标准，一方面加大授权与控权的力度，用程序和规则防止公权力在紧急状态情况下的滥用，另一方面注意加强对人权的保护，避免紧急状态情况下处于保护弱势的人权与基本自由再“雪上加霜”。

当然，统一的法典化立法模式是一种理想模式，在它进入操作层面时不可避免地要面临两方面的问题：一方面是起草制定这种法典难度很大，我们既缺乏紧急状态法律和法治的理论研究，对外国紧急状态立法的研究更是不足，也缺少实践经验的总结和积累；另一方面，是起草制定这种法典在立法技术上是否具有可能性，在实践操作上用高度统一的制度来应对中国辽阔国土上突发的紧急事件，是否具有必要的灵活性也值得怀疑。

第三种，统分结合模式。这种模式既不主张绝对的统一化立法，也不主张完全的分类化立法，而是强调在紧急状态立法方面把上述两种模式结合起来，实行统分结合的立法模式。笔者比较赞成用这种立法模式来规范和调整紧急状态涉及的各种社会关系。

在统分结合的立法模式下，“统”是指在整体的基本架构上制定一部紧急状态的基本法，其性质属于宪法类法律，法律效力等级相当仅次于宪法的由全国人大制定的“基本法律”。紧急状态法应当规定的，是需要由全国人大做出统一规定的、在全国范围统一实施的具有共同性、基本性、统一性的事项。具备“共同性、基本性和统一性”这“三性”特征的紧急状态事项，应当归入紧急状态法的调整范围，而不应当笼统地用“宜粗不宜细”或者“宜细不宜粗”的立法方式来加以限定。

在以下一些方面，紧急状态法或许应当“宜细不宜粗”：属于全国人大及其常委会专有立法权事项的某些方面，在对公权力的授权性和控权性规定方面，在对公民权利的限制性规定、增加公民义务的规定方面，在有关紧急状态的权力和责任主体方面，在有关紧急状态的界定和宣布方面，在有关违反紧急状态法需要承担的法律责任方面，都应当尽可能细化、具有可操作性。因为这些方面的内容，通常可以突破宪法和法律的常规范畴，会产生公权力扩张、私权利受到挤压和宪政秩序进入非常态的后果，所以必须恪守“法未允许即禁止”的法治原则，严格加以限制和规范。

在以下一些方面，紧急状态法或许应当“宜粗不宜细”：1、需要由国务院、国务院各部委制定行政法规和部委规章作为实施办法或者实施细则的事项；2、需要由享有地方立法职权的人大及其常委会、享有地方政府规章制定权的政府制定地方性法规和地方政府规章作为实施办法或者实施细则的事项；3、需要由民族自治地方制定民族自治条例和单行条例作为实施办法或者实施细则的事项；4、需要根据部门、地方和行业不同特点制定具体实施程序的事项；5、其他需要由全国人大做出原则性规定的事项。

此外，在某些方面，紧急状态法既可以做出详尽规定，也可以做出原则规定。这时，紧急状态法或许应当有一定的弹性和张力，不能“非此即彼”。例如，属于全国人大及其常委会专有立法权的事项，只能由它们以法律规定之。但在紧急状态下政府采取应对措施可能（或者需要）涉及专有立法权事项，在这种情况下，紧急状态法既可以由全国人大行使专有立法权做出详尽规定，也可以由全国人大在做出原则性规定的同时，授权行政机关或者地方立法机关在特定条件下行使某些“专有立法权”，以使这些原则性规定进一步具体化和规范化。又如，现行的某些法律法规对某一方面的“紧急状态”已有具体规定，比如《防震减灾法》、《防洪法》、《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》等，制定紧急状态法时，既可以将它们全部（或者大部分）收入紧急状态基本法、修改完善后作为紧急状态基本法的一个部分，也可以保留这些法律法规而在紧急状态基本法中只做原则性规定。如何处理，不是立法技术问题，而取决于立法者的决策和选择。

中国的紧急状态法是一个宝塔形的“法律体系”，塔尖处是宪法关于紧急状态的条文规定，其次是由全国人大制定的紧急状态基本法，还应当包括全国人大常委会制定的若干单行紧急状态法律，再次是国务院制定的若干行政法规，复次再包括若干地方性法规。

三、紧急状态法的立法框架

用立法学的眼光和思维来考量，中国紧急状态法应然的立法框架，应当按照以下结构来布局和安排。

（一）总则。总则应当规定制定紧急状态法的立法目的（目的条款）、立法依据（法源条款）、立法指导思想、立法基本原则、本法适用范围、定义条款等内容。

（二）法律关系主体。紧急状态法的法律关系主体，涉及三个方面：

一是中国的公权力主体，包括中央和地方的立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等，以及中央公权力和地方公权力的法律关系；为应对紧急状态而依照紧急状态法专门设立的特别机构，特别机构与依照宪法和组织法设立的各个国家机关上下左右之间的法律关系。

二是中国的私权利主体，包括公民和法人等，以及特定条件下的国家。在紧急状态下，私权利主体之间的法律关系；私权利主体与公权力主体之间的法律关系，尤其是公民与紧急状态特别机构的法律关系。

三是国家作为紧急状态法律关系的主体，涉及中国与外国、国际组织的法律关系，在外国的中国公权力主体、私权利主体与所在国政府的法律关系，外国公权力主体和私权利主体在中国与中国公权力、私权利主体的法律关系。无国籍人、难民、寻求政治庇护等特殊主体的处置及相关法律关系。

（三）公权力主体的责权。紧急状态下公权力主体的首要职责，是尽其所能地消解引发紧急状态的危险，设法恢复正常的自然秩序和社会秩序（宪政秩序）。为了这样的目的，在依据宪法和组织法设置的常规公权力主体之外，又依据紧急状态法设置应对紧急状态的特殊公权力机构。无论是根据什么设置的公权力主体，在紧急状态面前它们都应当有明确的分工和责任，并根据其角色和责任赋予其相应的权力，做到责权统一、责权相当。公权力主体、特别是紧急状态特别机构如果是多责而少权，就会束缚其手脚，使其难以尽责；而如果是少责而多权，则可能难以应对危机（危险），尤其是如果监督机制欠缺的话，还可能产生紧急状态权的滥用和腐败。

（四）公民权利的克减与保护。克减公民的权利与基本自由，是紧急状态法的一个重要特征。但是，克减是有前提条件和限制要求的，即：1、克减的目的正当性，即在应对紧急状态的过程中，为了公共利益、公共安全、公共卫生、公共道德、公共秩序等目的，方可克减；2、克减的程序正当性，即必须依照法定程序方可克减；3、克减的内容合法性，即克减必须依照法律的规定进行，凡法律未予准许的都是禁止的；4、克减程度的相当性，即克减公民权利和基本自由，必须与应对紧急状态危险（危机）所需要采取措施的程度相适应，切忌过度（过分）克减；5、对克减的人权保留，即无论紧急状态的危险如何，一般都不得对某些人权与基本自由进行克减，如生命权、人格尊严权等；6、在紧急状态的危险消除时，及时解除对人权的克减（限制），尽早恢复人权的常态保护；7、人权救济，即在紧急状态情况下对公民权利和基本自由造成的合法（和非法）损害，紧急状态结束后应当尽快通过法定程序予以及时救济。

（五）实施紧急状态的程序。宪政国家实施紧急状态的程序严格复杂而且精密，是制定紧急状态法是否成功的关键。法定程序意味着时间的先后和行为的秩序、方式等。在应对紧急状态方面，其立法的原理性过程应当是：紧急状态危险发生的信息获取（包括预警制度、国家应急公共信息管理监测制度、应急公共信息报告制度、突发公共安全事件举报反映制度、突发公共安全事件信息制度等）—→紧急状态危险信息的判断（要求：由有权机构做出，充分调查，科学论证，及时快捷）—→紧急状态的决定（要求：达到法定程度，由有权机构做出，依照法定程序做出，及时快捷）—→紧急状态的宣布（要求：区分全国性紧急状态、地方性紧急状态、局部紧急状态等，分别由不同主体依法宣布，同时宣布紧急状态的时间和措施等）—→紧急状态的延长（要求：与紧急状态的决定和宣布相同）—→紧急状态的解除（要求：与紧急状态的决定和宣布相同）—→对实施紧急状态的监督（要求：主要是立法机关和司法机关对行政机关的监督，主要是事后监督）.

（六）实施紧急状态的措施。实施紧急状态的措施通常是非常措施，诸如戒严、隔离、迁移、强行限制某些自由、征收征用、提供应急资源，等等。紧急状态的强制措施，可以分为对人身权利与自由的限制措施和对私有财产的限制措施；也可以分为禁止和限制性措施（消极措施），以及供给性、作为性措施（积极措施）。所有措施都应当由公权力主体依法实施。

广义地讲，紧急状态的措施，还应当包括紧急状态开始前的预防措施，以及紧急状态解除后的善后措施。前者诸如建立机构、制定预案、储备物资、演习训练、学习教育等等；后者诸如清理环境、恢复重建、加强防护（亡羊补牢）、改进技术和方式、完善方案等等，尤其是对私权利的赔偿、补偿等救济措施。

（六）法律责任。因为违反紧急状态法而产生的法律责任，在性质上与一般法律责任并无区别，无非是民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任几种。但在构成要件和后果等方面，紧急状态法律责任却要特殊一些：同样的违法行为，紧急状态下的社会危害性更大，因此法律责任更大；平时的合法行为，紧急状态下则可能构成违法；平时的轻微违法行为，紧急状态下可能构成违法甚至严重违法；平时追究法律责任的程序“按部就班”进行，紧急状态下则可以依法“从重从快从严”。我们耳（眼）熟能详的情景：战争状态下，军法从事、就地枪决等，就是紧急状态下最极端最典型的追究法律责任的方式。

（七）附则。规定本法的解释主体、生效时间、授权条款等。

以上是理想状态的紧急状态法的立法框架，是一种应然的设计和逻辑。实际的立法要比上述框架复杂得多、精细得多、也困难得多。本文的论述，只是想为中国紧急状态立法提供一个宪政的理性分析框架，至于现实中采取什么模式和架构，既取决于法案起草者的考虑和设计，更取决于立法者的博弈和选择。