宪法价值取向与司法化可能性研究论文

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过去的二十年里出现了一个引人注目的现象，这就是，1982年制定的宪法至今已经经历了三次修正，每次都主要涉及经济制度的改革。一些人因而对宪法的稳定性产生了怀疑，质问经济制度是否是宪法必需的内容，宪法是否适合充当一国经济制度合法化的手段。

与此同时，我们发现许多进步的经济改革措施是在无视与突破既定的宪法制度的前提下推行的，在一定区域经过一定时间的实践证明成功以后再通过修改宪法而被合法化。有人乐观地称之为“良性违宪”，但遭到批评。

近来，又有人倡导宪法的“司法化”，冀望司法对于违宪的行为提供有效的救济。可是人们又不能不怀疑这在多大程度上是可能的。许多的怀疑都关心权力体制，这里我将通过分析中国宪法的价值取向提出一个也许“冒天下之大不韪”的论点：从计划经济向市场经济转轨的改革时期宪法的司法化（姑且沿用这个提法）是不必要和不可能的。

宪政主义作为一种主义，有其关于宪法的规范性认识。如果说18、19世纪宪政主义可以简单地等同于自由宪政主义的话，那么，20世纪宪政主义就变得复杂了。首先，世界范围内相继出现了许多社会主义国家，这些国家也都颁布了自己的宪法，它们对于宪法的作用，对于个人与国家的关系，对于国家权力的定性和分配方式都有自己独特的认识。同时，西方传统的自由主义国家进入了“行政国”、“福利国”时代，国家对于传统的私领域空前地干预，有人惊呼这是宪政的冰纪，有人说这是新宪政主义。社会主义宪法和西方新宪政主义在处境上有一个共同之处：面对贫困。因此，两者都关心公共福利。但是，前者面对的是前现代的贫困，是普遍的贫困，既有绝对意义上的贫困也有相对意义上的贫困；后者面对的是现代资本主义国家的贫困现象，是部分人的相对贫困-实质不平等。因此，前者的目的是富强，后者的目的是平衡自由与平等；前者选择了社会主义制度，后者在一定程度上限制了个人的自由和财产权。如果说新宪政主义是对自由宪政主义的修正的话，那么，社会主义宪法则体现了一种完全不同于自由宪政主义的宪法观。

既然社会主义立宪的目的是富强，那么，宪法对此能做什么呢？首先，宪法成为群众动员的手段，它明确宣告并突出富强的目的，正如西方宪法突出自由或人的尊严一样；其次，宪法使国家对经济资源的集中控制合法化，经济制度直接甚至不可避免地成为宪法的重要内容，正如权利法案对于西方宪法一样。在社会主义宪法中，经济制度被高度政治化，具有与政治制度同等的重要性甚至更基本的意义。那种对于经济制度是否要宪法化的怀疑忽视了论辩的制度前提-社会主义-和价值前提-富强。

正因为贫困是我国的根本问题，富强是立宪的根本价值关怀，因此，在社会转型时期实行的经济改革措施虽然可能违背宪法规定的某项具体制度，但在价值层面又是符合立宪精神的。“进步-合宪性”的悖论在一定时期是社会经济改革的内在矛盾，这种矛盾的存在及其造成的利益不平衡是社会进步的代价。一味地将改革措施的违宪称为良性违宪，过于武断，如果某项经济改革措施不能有助于国家的富强，那么，这种违宪难道也是“良性的”？当然，这里有一个判断机制的问题。我们的作法是事后通过修宪程序来肯定“良性违宪”的改革措施。那么有没有可能通过宪法的司法化来完成判断的任务呢？答曰：不可能。因为一个违背宪法明文规定（比如土地制度）的改革措施是否符合立宪精神-对富强的追求，是一个纯粹的政治判断，超越了法律判断的能力，而且与法律判断不相容。此时，违宪审查机制一旦建立并运作就会成为社会经济改革的对立物。

也许有人马上会举出西方新宪政主义的相反例子。美国新政时期的一些立法不是也经过违宪审查吗？最高法院不是最初否定了一些改革措施，后来又通过重新解释宪法拥护一些新政法案吗？首先需要明确的是，美国新政与当代中国改革不可同日而语，中国经济改革其实就是经济制度的改革，有时候宪法的某些规定就是改革的对象，某些改革措施甚至与宪法的禁止性规定直接冲突，在一定意义上，经济改革的试验过程可以看成修宪的试验阶段；而美国新政措施与宪法的矛盾存在解释的余地，可以通过重新解释宪法得以化解。其次，即便在美国，新政也造成了宪政危机，最后退让的是最高法院，用中国的政治语言来说，是司法为改革服务了一把。

在中国，由于没有违宪审查，所以整个改革过程并没有引发严重的宪政危机。中国宪法在20年内经历了三次修正，这种不稳定性与人们对于经济改革的认识的发展是一致的，与社会对于改革的认受过程同步。也许三次修正不一定具有必然性，但无论如何，我们无法期待在1982年中国人就一步飞跃到现在的认识水平，具有现在的认受力。面对“稳定需求-改革需求”的矛盾，中国没有选择在宪法中完全去掉经济制度的规定或者一步到位直接规定某种理想的经济制度的路子，而是选择了边改革边修宪，用宪法稳定改革成果的方式，这是在稳中求变、变中求稳，实得辨证之妙谛。

然则宪法何时能司法化呢？这里我们需要探问宪法司法化的前提。前提是多方面的，除其他因素以外，有一个不可缺少的要素：对个体自由（和私人财产权）的尊重。只有当个体自由成为国家的首要价值时，宪法的司法化才有必要，同时，维护自由也是司法机关力所胜任的。当富强构成国家压倒一切的首要目标时，宪法的司法化没有必要，同时对于国家目的也无能为力。在一个普遍贫困而又憧憬富强的国家，关于公共权力和政府、个人权利和自由的观念就会与自由宪政主义截然不同。这里需要一个能作出明智判断和有效行动的政府，必须赋予政府充分的权力来制定并推行经济政策。最初我们实行计划经济，与之相随的是全权国家。到1970年代末，我们依然面临严重的贫困，于是着手进行经济体制改革。随着改革的逐步推进，政府权力从某些领域退出，私人领域开始生长。对行政行为的司法审查制度的设立是一个信号，它告诉世人：在中国，个人自由与私利开始获得对抗政府的正当性。入世加速了中国经济的市场化，剥蚀了政府对资源的一部分垄断和审批权，可以合理预期私领域将得到进一步的拓展。面对“权威-自由”的冲突，我们明显地扩大了自由，但是，自由的增长取决于它对国家富强的促进作用。目前经济改革并没有完成，贫穷落后仍然是我们的主要困忧。在这种情况下，对自由的关心只能停留在对行政行为的司法审查的程度，离宪法的司法化还有一定的距离。当然，对该主题的理论研究可以提前，也是宪法学体系建设不可少的一种努力。