地方立法合法性研究论文

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自一九七九年国家赋予地方立法权以来，改变了由国家集中统一立法的格局，使地方立法成为我国立法体制的重要组成部分。二十年来，大量的地方法规不仅为地方创造了良好的法制环境，弥补了国家立法的不足，也为国家立法提供了经验和借鉴。以各地人大常委会制定的法规为主要标志的地方法规体系正在逐步形成，在依法治国的整体进程中起到了不可忽视的重大作用。

但回头审视二十年地方立法实践，我们也不难发现在立法数量增长的同时，立法质量并未能如愿同步提高。除各种客观因素外，主观上对合法性的研究与关怀不足可能也是一个重要原因。虽然立法机关已经注意这一现象并开始步入新的调整，但过去的关怀不足却可能已经造成对合法性理论理解的不统一，导致部分法规与社会不够亲和。

一、立法的资格与环境－表面合法性

按照现在红极一时的RnoaldDworkin的说法，合法性是“描述特定的个人或群体有资格立法的环境”②。笔者认为法学家在这里提到的便是表面合法性（legality），也即决定立法权的行使是否合法的形式要件，包括立法依据的合法性及立法程序的合法性两大方面：

（一），立法依据的合法性

我们注意到，在地方立法实践中常常存在以“上位法”或“政策”作为“法律依据”以判断法规提案是否“合法”，要求提出法规议案必须同时提交“立法依据”及“依据的法律、政策等有关资料”，要求起草人员必须能明确实证每一条款的“合法来源”等现象。这种现象已成为流行的所谓“立法依据”，并将其理解为宪法、法律、政策，被默认为政府规章和部委文件，甚至可能是同级地方政府的规范性文件或领导讲话等。

对立法依据的误解是从司法意义上的法律依据想当然地移植而来的。实际上法律依据于司法权和立法权的实施过程而言具有显著的区别：前者的“法律依据”是指既存的法律、法规或判例，是司法权判断某一行为是否合法和是否应承担相应法律后果的（标准）。此时，法律关系已经存在，“法律依据”仅以一种判断标准的意义存在；而后者在其所创制的法规未发生法律效力之前新法律关系尚不存在，此时，法学意义上的对象既不存在，标准亦不存在。

笔者认为，立法依据于立法的意义是以“行为合法性证明”而非“内容合法性的证明”存在的，立法依据作为形式要件的全部意义就在于说明立法这种要式行为中立法权的来源、效力位阶、立法权限制与自由。换言之，立法依据不是“上位法”，更不是“政策”，而是“立法权”。两者不只是文字的差别，实是有质的不同。

地方立法权由宪法和法律规定，其依据只能是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，其它一切法律和行政法规都不是地方立法的依据。虽然，地方立法作为一种次级立法，立法权受到很多限制，包括不得同国家法律和行政法规相抵触。但是，不相抵触并不意味着以其为依据。

地方立法不仅要为地方服务，也负有为国家改革和立法进行先导的义务，地方立法权的行使过程不仅是一个表述现存经济关系的过程，也是一个革新现存经济关系的过程，是一个努力利用法律资源的过程。如果事事都循着母法足迹，甚至步入为“保证”国家法律的施行而立法的歧途，不仅不能成为国家立法的智慧之源、发挥立法人员的创造性和开拓创新立法领域，就连立法的基本意义也值得怀疑。

（二）立法的程序合法性

在司法实践中，程序合法性通常仅认为是实体合法性的保证，因为司法实践过程就是按一定程序引用实体规定对行为进行判断的过程。一般学说也仅主张通过正义的程序追求法的实体正义，如《法学辞典》将程序法解释为：“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’，‘实体法’的对称。”③的确，程序是实现实体正义的前提，如果没有程序正义，实体正义终不可得。

但是在立法学的意义上，程序除了作为实体的保障外，还具有独立于实体内容而存在的价值，这种“程序价值要独立于程序可能具有的任何‘好结果效能’之外”④。特别是在民主和法治的前提下，程序自身品质所蕴含的正当性与合理性因素不仅是法治实施的保证，更是法治实实在在的实施过程。

近年来，由于西方法律文化的大量移植，程序价值理论在我国开始受到重视。但是，由于地方立法机关并非单纯的立法机关，工作程序相当复杂，而且宪法和法律除“备案”外也未明确规定地方立法的有关程序，使真正生发于我国地方立法的程序理论与程序立法相对还很薄弱。

二十年来，地方立法机关“摸着石头过河”，在参照其他立法模式和总结自身经验的基础上，已初步形成了相对稳定的立法程序，不少地方人大还制定了“人大常委会制定法规规定”。这些程序无疑为“人大常委会”的立法工作提供了一个可供操作的程序，基本保证了人大常委会立法的合法性，为地方法制建设和改革开放作出了积极的贡献。但由于他们大多限于“常委会立法”，忽略人民代表大会全体会议作为第一立法主体的地位，忽略了民主化立法程序的社会价值取向，不能不说是一大缺陷。

民主化立法是现代立法潮流，也是现代立法程序应予确立的一条重要原则。基于这一认识，全国人大常委会相继以征求意义的方式分别公布了土地管理法修订草案、村民委员会组织法修订草案和合同法草案，一些地方立法机关通过互联网征求立法项目、立法意见及公开征求与人民群众关系密切的法规的意见等都收到了良好的效果。

如在土地管理法征求意见过程中，全国人大常委会共收到人民来信675件，人数最多的一件共有836人签名。人民群众以实际行动高度评价了这一程序，认为这是民主务实精神的生动体现。这一法典的修订过程，是我国在立法民主化进程中迈出的重要一步，为今后国家立法和地方立法提供了可贵的经验⑤。

民主化立法除了公开征求意见外，立法听证作为现代立法程序在英美等国家也得到广泛采用。所谓立法听证，是指立法机关在立法过程中以召开听证会的形式，直接听取各方面的意见，为法规审议提供依据和参考的制度。相对立法机关而言，通过听证能够收集有关团体组织、政府官员、专家学者，尤其是利害相关人等的意见；相对于公众而言，立法听证则提供一个质证和辩论的公开论坛，有机会向立法机关反映人民的真实意愿。经过立法听证所拟定的草案既能吸纳各方面的意见和建议，又能得到利害相关方的合作，有助于提高立法的民主性和科学性。

程序的价值究竟有多大？“可能当人们赞成有效制定的规则时，与认为制定程序无效的规则相比，他们会更可能服从前者。换句话说，合法性会通过赞成导致服从。”法学家劳伦斯。M.弗里德曼如是说。⑥

立法程序的合法性一直是我国法制建设中一个薄弱环节。如何进一步转变观念，重视立法程序的价值与进步，使地方立法权的行使纳入更为完善的法制轨道，以保证立法权的行使更加符合法学意义的形式要件，恐怕是今后一个时期必须重视与研究的课题。

二、立法的精神与内涵－内在合法性

司法工作者对法的认识多从实在的规则出发，因为实在的规则与法所调整对象的权利内务

往往有更为直观的关系，与机构、管理、处罚有更为直接的关系。而对于立法工作者而言，法的内在合法性却属更能引起关切的议题，因为其对法的实质内涵起着决定性的作用。

笔者以为，内在合法性（legitimacy）是指法律义务以外的正义性和正统性，是理性的合法。立法权的运用过程中对法的内在合法性的关怀应主要包括精神正义和内容合法，前者偏重于对法本质的正确认识与对立法资源的有效利用，后者偏重于立法内容的来源合法，两者的紧密结合共同构建了法的实质内涵。

（一），正确认识法的本质

由于法学家们的出发点不同，对法本质认识的观点也千差万别。在历史上林林总总的法本质认识中，我们根据什么来确定对地方立法本质的认识并以此指导我们的工作呢？

由于大量的地方立法主要是相对行政权运用的立法，而行政权的运用又总是以积极主动地干预人们的社会活动和个人生活为特征的，因此，行政机关与立法机关不同，它在面临的各种矛盾面前有着鲜明的倾向性。如何认识法的经济的、政治的和社会的功用，对行政机关而言有着很大区别。利用立法权，争取“法制手段”加强管理是一些部门立法的原始动机，不少法规也都开宗明义地规定立法的目的是为了加强“对……的管理”，但是“管理”的内涵如何？“管理”的主体是谁？在具体内容上的回答往往很不尽人意。有些法规甚至将行政机关、司法机关和人民群众摆在了天然对立的地位，以行政机关取代了人民群众在依法治国中的主体地位，直接将人民群众当作了法治的对象。

这种基于传统人治思想的法本质认识，将法的本质仅仅理解为阶级统治的“法律武器”和“管理工具”。即使是在党的十一届三中全会将工作重心从阶级斗争转移到经济建设后，阶级斗争的弱化也并没有冲淡一些立法者意识中残余的统治意识，尤其是经济中心主义──改革开放和经济建设时期最为堂皇的借口。在这种观点的支配下，许多立法者都理直气壮地将立法唯一地当作推动经济改革与发展的手段，把经济有效性作为指导立法需求分配和重点的唯一价值准则。

诚然，“立法为经济建设服务”在很大程度上扭转了过去政治挂帅的虚妄，是管理机构努力增强自身合法性的正确选择。但是，笔者认为，经济有效并非立法的唯一目的，甚至并不是法治社会中最重要的目的。

党的十五大提出“依法治国”的方略，并明确人民群众作为法治主体，这是对法的本质认识的重大转变。地方立法工作如何正确认识法的本质，将出发点从为行政机关提供“管理手段”转移到“广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民的制度化、法律化”上⑦，对完善所制定法规的内在合法具有十分重要的意义。

（二）合理利用法律资源

法律资源从不同的角度可以分为法律思想资源与法律制度资源、本土法律资源与境外法律资源。对法律资源的兼收并蓄和合理借鉴是缩小立法成本，提高立法质量，增强立法品味，加快立法步伐，与国际惯例接轨的关键，也是提高地方立法内在合法性的重要途径。

清末著名法学家沈家本说：“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书。”随着我国的进一步改革开放，与海内外联系的进一步加强，各地在立法过程中都比较注重对境外法律资源的利用，但对传统的本土的法律资源研究和利用还较为薄弱。如何古为今用，研究这些本土法律资源尤其是法律思想资源，关注传统文化对中国当代法制的影响并为地方立法所用应该也是大有可为的。

在当前西方法学理论盛行的情势下，我们应该清醒地看到，由于法制发展的路径不同，传统的中国法制思想对立法的本质与理论有着与西方不同的理解，如理论上王法本于人情的认识，现实中存在国法与人情并行的现实等。虽然在国家强制力的威慑下，民众可能违背自己的意愿服从法的调节，但对法的服从（或者说尊敬）的重大力量还是无法被强制的内心因素，包括良心、道德、感情以及服从的愿望与正确感等等。地方立法不能仅局限于规范人们的行为方式，它还必须辐射到人们的心灵世界。正如法家代表人物韩非子所言：“禁奸之法，太上禁其心，其次禁其行，其次禁其事”⑧。韩非子虽然受到时代的局限走了“以法治奸”的极端，但其倍加推崇精神力量的法治理论仍然有着可资借鉴之处。

对本土资源中法律思想资源的利用，是从具体到抽象的飞跃，从直观到理性的飞跃。这种内蕴可能体现于法规的条文之中，也可能游离于法条之外，可能是立法人员的有意作为，又可能由立法人员的潜意识支配。因此，立法人员的思想观念、文化素养以及立法技术等无不影响着法的精神内蕴与表达。

（三）确保内容来源合法

任何社会关系，其本质都是一种利益关系。立法不仅是一个认识社会关系和确立社会关系的过程，也是一个利益分配的过程。在这个过程中，如何兼顾国家、集体与个人的利益并使其协调发展既是党的一贯主张，也是立法实践中必须解决的中心问题。作为地方立法，能否正确认识和把握特定时期的主流社会关系，能否正确体现与促进社会主义的价值观念是其内容来源合法性的全部标准。

从过去地方立法的实践看，立法内容的来源合法性至少存在以下两个重大缺陷：一是对地方立法的目的及任务认识存在偏差，认为地方立法是“细化法律”和“为了保证宪法、法律、行政法规和全国人大、国务院的决议、决定在本行政区的贯彻实施”。二是绝大部分法规草案都由单一的行政机关起草，很容易烙上部门自利的印记，出现行政权力过度扩张的倾向。

笔者认为，第一种现象主要源于国家某些法律比较原则和宪法对地方权力机关任务的规定。但根据一般法理我们知道，首先，“细化”实际是对法律文件进行解释的行为。地方立法基于对“宪法、法律、行政法规和全国人大、国务院的决议、决定”解释的立法导致法规本身无效。其次，“宪法、法律、行政法规和全国人大、国务院的决议、决定”本身具有法律效力，不能由地方立法赋予上述法律或法律性文件以效力，否则立法行为不仅是无效的也是非法的。

第二种现象的存在主要是为了发挥这些部门对实际情况较为熟悉的优越性。但由于行政机关在行政过程中的特殊地位，或受到部门利益驱动，难以正确处理好部门利益与整体利益的关系，如有些行政机关在起草法规时对行政职权的设定几乎无所遗漏，而对行政责任的设定却非常简单。

“法之修也不可不审，不可不明，而欲法之审、法之明，不可不穷其理（沈家本）。”对于立法者，明乎事理之当然，究其精意之所在，是能否立出好法的关键。应该说，立法的合法性已经成为地方立法机关及立法人员的自觉，但由于受到一些认识上的影响或在法学理论研究不足，也由于对立法内在要求的熟悉程度和对行政权力过度扩张的鉴别能力还存在差距，还由于立法机关对行政机关的支持多于制衡，都使这些努力经常处于一种无效状态，导致部分法规与社会还缺乏亲和性，在质量和效果方面便不能不说存在一定的欠缺。好在大家都已经意识到这一点，地方立法程序正在不断完善，有关法规的修改也已提上了议事日程。相信随着大家的努力，地方立法工作会不断进步，必能地方营造一个更加美好的法制环境。

参阅资料

①本文仅限于宪法规定的省、自治区、直辖市的人大及其常委会立法。虽然相比较而言地方政府出台的规章在数量上占了多数，但笔者认为政府的立法权从基础上便是依附于人大立法权的，地方立法体系只能以人大立法为标志。

②RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，IntroductionViii.转引自陈端洪《立法的民主合法性与立法至上》载《中外法学》98/6P61。

③《法学辞典》增订版，上海辞书出版社1984年出版P914。

④美国学者萨默斯的程序价值论（processvalue），转引自陈兴良《法治社会的公法文化》载《法制日报》98年12月26日第七版。

⑤参见吴坤《立法民主化的生动实践》载《法制日报》1998年9月10日。

⑥参见（美）劳伦斯·M·弗里德曼《法律制度》（中国政法大学出版社1994年版）P134。

⑦《各级领导干部要努力学习法律知识》。

⑧《韩非子·说疑》。