宪法学基础性问题研究论文

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摘要：宪法经历了从古代宪法、近代宪法和现代宪法的变迁，三者之间既有历史的延续性，又有内涵上的差异性或发展，民主、宪政是否必然成为宪法的构成因素值得进一步的考究。中国传统的宪法概念不再具有充分的说服力，宪法概念应该回归宪法的本质：确立国家权力的实现形式，规范国家权力的运行。新的宪法概念将对宪法的理论研究及其实践产生重要意义。

关键词：宪法定义本质

-“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的。”

宪法概念是宪法学研究的基础性和起始性问题之一。多年以来，在我们的宪法学教材中一般都有对宪法一词的界定，但不具有完整的说服力。传统的宪法概念屡屡被突破，新的不同见解纷纷产生，对宪法概念的探讨从没有停止过。对宪法概念，不仅国外学者的认识不尽相同，我国学术界也意见纷呈。人们认识到，“宪法概念的混乱，有时构成宪法的危机，甚至影响政治秩序的稳定。”特别是在今天提倡建设法治国家，要求宪法至上的时代，宪法概念的不明确往往会影响法治工程的基础性工作，同时很大程度上影响宪法学科的体系和研究方法。概念构成宪法学研究的基石，也构成与外国宪法学者顺利交流的前提。一种有明确概念范畴形成的思想体系，更容易得到传播，更容易被准确把握。本文尝试考察“宪”一词在古代的含义以及宪法的演变过程，分析现今中国已有的各种概念，提出自己对“宪法”概念的认识，藉希诸位共同探讨宪法固有的本质，以构筑宪法学理论研究的前提性共识。

一、宪法的起源和演变

（一）古代宪法

人们普遍认为英语表达宪法的词语是“Constitution”，法语为“laConstitution”，德语为“Verfassung”。从辞源上考察，这些词语都来自于拉丁文“Constitutio”，最初的词意是建立、组织和结构。古希腊著名政治学家亚里士多德在《各国宪法》中最早使用宪法一词，并在汇集158个城邦国家法律的基础之上，根据法律的作用和性质，分成两类：一类为普通法律，另一类为宪法，即规定国家机关的组织与权限的法律。此时宪法为“城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织”。他还主张，普通法律应以宪法为依据。“法律实际是、也应该是根据政体（宪法）来制定的，当然不能叫政体来适应法律。”

古罗马时期，被称为“constitio”的，是指那些由皇帝的谕令，包括“告示”、“训示”“批复”和“裁决”四种形式，以区别于市民会议通过的法律文件。除了在称谓上有一些不同外，普通的法律，罗马的行政长官即可变更，但关系到国家根本组织的法律，则需由护民长官参加。

此时，古希腊、古罗马时期的宪法已经有了较为确定的客观内容，即国家的政权结构，包括国家政权构成要素及其相互关系。但在形式上并无一种法典形式，也没有大致统一的形式。

宪法到了中世纪，产生一些变化。在这一时期里，君主的势力，每受各地方封建诸侯或各城市团体的限制。“宪法”则是用来表示教会和封建主特权以及其与国家关系的法律，如1162年的《克拉伦敦宪法》就是基督教的西部派同以英王为代表的王室利益发生矛盾的过程中产生的，主要内容是限制教会法庭的权限，体现教会与世俗政权之间的妥协；1215年的《自由大宪章》是英王约翰在贵族的逼迫和压力之下签署的文件，主要是限制王权以及保障教会、领主的特权和骑士、市民的某些利益。14世纪法国自然法学家就曾把一些公认的传统和原则，诸如国王未经三级会议的同意不得开征新税，国王不得修改沙烈可王位继承法，国王不得割让国家的领土，国王的立法权受自然法、上帝法及国家根本法的限制等等称之为国家根本法（losloisfondamentalesduroyaumo）或组织法（lesloisconstitutivos）或宪法（losloisconstitutionnollos）。总之，这一时期的“宪法”已增添了权势集团受到限制的含义。

实际上，不仅仅在外国的古代，在中国古代出现的“宪”，也随着历史的变迁而发生涵义上的演变。“宪”在古代的最基本的意义就是“法”，法律或者典章制度，如《尚书》中的“监于先王成宪”，《尔雅。释诂》和《佩文韵府》中的“宪，法也。”

但是，值得注意的是，古代根据“宪”的最高法律的意义，而把最重要的、最根本的法律准则称为“宪法”。《周礼。天官。小宰》的疏文对“宪”的注释是“宪，为至令云”，《尔雅。释诂》说：“宪，至法也”，这里所谓的“至令”、“至法”就是最高法律的意思。古代皇帝所谓的“口含天宪”就是指他们的命令常常有最高的法律效力，所以古代帝王的命令也称为“宪”。

可见，这时候的宪同样没有统一的形式，但它具有最高法律地位的思想在当时已经确立了。今天宪法含义仍体现出与古代宪法的千丝万缕的联系。

（二）近代宪法

近代宪法是指什么时候的宪法，并不十分确切。一般是以资产阶级革命时候算起，因此普遍认为直到18世纪后期，北美殖民地脱离英国殖民统治而独立，建立美利坚合众国，颁布世界上第一部成文宪法，宪法这个词的现代意义才最后完全、普遍地确立。美国的整个传统是把“宪法”理解为实现“有限政府”的一种工具。自此，后世宪法的含义几乎都保持着这一种新理念。但实际上更早出现的英国《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》等其他宪法性法律，都体现了限制王权的理念，它对近代宪法的含义的演变起到不可替代的推动作用。

美国独立战争时期著名的思想家潘恩将宪法定位为“政治圣经”和社会团体的章程。并且提出：“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”“政府如果没有宪法，就成了一种无权的权力。”

法国宪法学家艾斯曼认为宪法学、政治学和社会学均是研究国家的学科，只是角度各异，宪法学只研究为保卫自由而限制国家权力的宪法。可见对宪法的认识。

至于古代的宪和宪法和近代的宪和宪法的区别，有人认为两者之间的区别就在于古代的宪和宪法根本就不包含“民主”的意义。那么民主是否是近代宪法与古代宪法的含义之别呢？近代意义的宪法是否天然地就与民主连为一体呢？笔者以为有民主不一定有宪法，有宪法也不一定就有民主，但是有宪政一定会有民主。曾说：“世界上历来的宪政，不论英国、法国、美国，或者苏联，都是革命成功，有了民主事实之后，颁布一个根本法，去承认它，这就是宪法。”但这句话绝不应该理解成这样的判断：有民主才有宪法，有宪法必定有民主。美国学者卡尔。洛文施泰提出，以宪法的实施效果为标准，可将宪法分为规范性宪法、名义性宪法和标签性宪法。所谓规范性宪法是指不但在法律上而且也在实际上生效的宪法，它和国家的政治生活融为一体，支配着政治权力的运行，规范着社会生活的全过程。所谓名义上宪法是指内容远离国家的实际生活之外，不能规范国家的政治生活的宪法。所谓标签性宪法是指为维护实际掌握国家统

治权力的人之独占利益，而将其享有的政治权力状况，按其原状形式化的宪法。可见，即使是虚假的宪法、冒牌的宪法，我们也将它视作宪法。因此将“民主”作为宪法的充分必要条件不能说明客观事实。

随着宪法形式在世界范围内普及，宪法的出现已不再必然与民主事实紧密相连了。但是一种判断“真正宪法”的标准的观念却是在这一时期得以建立。譬如，法国的《人权宣言》就宣称，凡权利无保障，或分权未确立的地方，就没有宪法。这种观念表达了近代宪法的一个重要观念，即真正的宪法应该具备的特征。

当然也有观点认为近代与古代之别就在于是否有民权。如严复就清醒地认识到，古代的立宪同近代的立宪是完全不一样的：“中国立宪，故已四千余年，然而不可与今日欧洲诸立宪国同日而语。今日所谓立宪，不止有恒久之法度也，将必有民权与君权分立并同焉。有民权之用，故法之既立，虽天子不可以不循也。使法立也，而其循在或然或不然之书，则专制之尤耳。有累朝之圣君，无一朝之法宪，如吾中国者，不以为专制，而一味立宪，殆未可欤？”他认为如果法对于国君和臣民都有约束力，不能算是立宪。他认为宪政的本质是民权。在实现“立宪”的情况下，可以是君权比民权大，也可以是民权比君权大，但一定是君民双方都有权。

有趣的是，中国官方当时的宪法观念，同学界的看法有很大的出入。甚至可以说他们的观念还停留在古代宪法的水平上。我们注意到，清末王朝考察宪政大臣达寿于1908年在《奏考察日本宪政情形折》中写道：“宪法者，国家之根本法也。是一言国家而皇帝亦包括在内，……盖皇位为国家之主体，以及宪法所由来，……国家制定宪法，则皇室之事自应与宪法同时制定，以为国家之根本大法……”而且考察大臣载泽在奏请立宪的密折中说，“一曰皇位永固”，“二曰外患渐轻”，“三曰内乱可佴”。总之，清统治者认为宪法确定君主对国家的统治权，是根本法，同时皇位继承及皇室事物的规章同宪法的地位一样，也是根本法。

毫无疑问，立宪是由资产阶级国家先行的，并且随着美法资产阶级革命的胜利，而波及全球。近代意义的宪法得到广泛地认可，也构筑了宪法学交流的基本平台。许多外国学者对宪法的观念，也基本建立在近代宪法的认识基础上。如日本学者美浓部达吉认为宪法是“关于国家领土的范围、国民资格的要件，国家统治组织的大纲，尤其是处于国家最高地位的机关如何构成，享有什么权利，怎样行使他的权能，各种机关彼此间有如何的关系等的法则，以及关于国家与国民之关系的基础法则。”德国学者格奥尔格、耶林内克认为：宪法是“规定最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个人对国家政权的原则地位的各种原则的总和。”前苏联学者法尔别洛夫认为宪法是“规定国家政治形势、国家机关体制、国家机关成立和活动的程序以及公民基本权利和义务的根本法”。瑞士学者波果德说：“宪法是规定政府组织，以及决定个人或法人对于国家的关系的根本法律。它也许是由主权机关一次制定的一种或数种的详细的成文文书，也许是出于各种制定法、行政命令、法院判决、先例及其他来源不同、价值重要程度不等的各种风俗习惯集合而成的多少带有确定性的结果。”美国当代法学家路易斯。亨金认为：“一个合法的法治社会应基于人民的同意，这种同意应建在人们为建立政府而达成的社会契约中反映出来。这种社会契约通常采取宪法的形式，而宪法又会确定政制构架（aframeworkofgovernment）及其建制蓝图。”

直到今天，根本法意义的宪法仍被视作近代才出现的，甚至称根本法意义的宪法为近代意义的宪法。

总之，近代宪法可称为“限法”，“宪法成为一个控制权力的武器”是近代宪法具有的一个重要特点。从对王权的限制逐步发展到对政府的权力限制是近代宪法的一大特色，此时宪法的主要内容仍是规定国家权力的运行和分配，但是其目标已经指向“政府”，其隐含的敌人就是“政府”，宪法的功能则倾向于成为限制政府的立法。这里的政府当然是指行使国家权力的各国家机关。“宪法意识就是从权力必须受限制这个思想出发的。通过宪法限制权力的表现形式、机构、程序等，各国不同或各有所侧重（有的侧重于限制中央政府的权力，有的侧重于限制地方政府的权力，有的侧重于限制立法机关的权力），但立宪政府都有一个共同的信念，就是政府权力不能无限，有权不能就有一切，权力必须受限制，而宪法是授予和限制权力的根本法-关于行政机关和立法机关的关系，关于立法和行政，关于司法独立等等，都不能侵犯公民权利，这就是现代宪法的由来。”龚先生谈到现代宪法的由来，并不是说这就是现代宪法。笔者推想，此处的现代宪法就是指我们通常惯说的“近现代意义的宪法”，即近代宪法。

另外有一点是必须指出的，即近代宪法是指18、19世纪出现的资产阶级革命时期的宪法，它否定了封建的经济基础与上层建筑，确立了资产阶级在经济上、政治上的统治地位，使宪法作为一个独立的法律部门从“诸法合体”中分离出来，并确立了“主权在民”、“基本人权”、“法治”、“分权”等原则，具有很大的历史进步作用。如果一定需要用阶级分析的眼光来看待这一时期的宪法，那么可以认定在1918年第一个社会主义类型的国家诞生之前的宪法都是资产阶级性质的宪法。这样一个结论反过来又促进我们思索，用单一的阶级分析的方法来划分宪法类型实际上是否可取，是否能够说明历史上早已存在的宪法现象。

（三）现代宪法

一般的教材上都会指出，“宪法”一词虽然在古代得到广泛的运用，但都是指的是一般法律、法令，不具有现代宪法的含义。“现代意义的宪法是在资产阶级革命中确立的”但现代意义的宪法的含义是什么呢，我认为很多教材对此问题避而不谈，而是径直去谈宪法的分类、宪法的原则等等之类。有的教材详细讲解宪法产生的政治、经济和法律条件，但对近、现代宪法的真实含义却不作足够的挖掘。有的教材直接统称近现代宪法，并不对近代和现代宪法做出区分。这样学生在对宪法学的具体内容有所了解的时候，却忽视了从宪法的历史变迁中把握精髓。当然近一两年来，一些学者注意到对此的区分，也开始使人意识到现代宪法的确发展了近代宪法。

现代宪法从何时算起，尚无公认的看法。有学者认为可按世界历史分期的惯例，从19世纪末开始。也有学者认为世界范围内的近代与现代宪法的分期，一般以1918年第一次世界大战结束为界。

19世纪末，随着社会的发展，资本主义自由竞争发展到了垄断阶段，20世纪初，又出现了不同于资本主义国家的社会主义国家。1917年俄国十月社会主义革命胜利后，世界上出现了社会主义国家和社会主义宪法。二战后，许多殖民地和附属国独立前后也都制定了各自的宪法。因此，现代宪法不仅包括资本主义类型的宪法，也包括社会主义类型的宪法和独立民主主义类型的宪法，它反映了帝国主义和无产阶级革命以及民族独立时代各国的特点。

也有学者更认为现代宪法可分为两个时期：第一时期是第一次世界大战结束到二战结束，主要表现为现代宪法的产生和近代宪法向现代宪法的转型。进一步民主化是这一阶段宪法发展的主流，但也有逆流，如法西斯德国对魏玛宪法的破坏，意大利法西斯体制的破坏。第二时期是二战结束至今，主要表现为四个方面：有些国家的宪法在战后继续朝着现代宪法转型；对宪法发展中出现的逆流进行清理，成功实现了对法西斯主义及其体制的改造，使得德、意、日等国的宪法回到了民主和平的道路；社会主义宪法纷纷制定和颁布，并以鲜明的特色丰富和发展着宪法；随着殖民体系的崩溃，民族国家的民族主义宪法以其民族主义特色成为宪法大家庭中不可缺少的一员，既回应了近代“民族的宪法”，又丰富和发展了民族主义宪法的内涵。

总的说来，现代宪法的家庭成员增多，各种不同意识形态领域的国家都纷纷在建立国家主权的同时制定和颁布宪法。这个时期宪法所规定的内容同传统宪法相比有了一些变化，如经济规范的出现以及宪法对经济关系实现调整；文化制度也逐渐成为宪法的一个重要组成部分。但如果说现代宪法与近代宪法仅仅是所规范的内容有所增加，还不够完全，因为现代宪法从限制政府权力的这样一种首要精神转变为对社会整体利益的追求。现代宪法大多体现了社会利益的原则，也更加重视社会福利与社会的协调发展。

二、当代中国宪法概念的分析

尽管在中国，近代意义的宪法的应用只是上个世纪初的事情，但它的发展是相当惊人的。新中国制定和颁行的五部宪法在不同的历史时期对国家发展都起着非常重要的指导和确认的作用。宪法概念的变迁几乎昭示着我国民主建设的倚重，宪法的概念在学术界也有过广泛的、持久的探讨，至今不衰。

（一）传统的宪法概念及其分析：

定义一：“宪法就是反映统治阶级意志，巩固统治阶级专政，规定有利于统治阶级的社会制度和国家制度基本原则的国家根本法。它具有强烈的阶级性，是阶级斗争中阶级力量实际对比关系的反映，是社会上层建筑的重要组成部分。”于1964年作出的这一定义相当普遍，统治时期最长。在1983年由华东政法学院宪法教研室编的《中华人民共和国宪法讲义》中也一字不差地写着同样的定义。

定义二：“宪法是国家的根本法；宪法规定社会制度和国家制度的基本原则；宪法是统治阶级意志的反映；宪法是上层建筑的组成部分，是统治阶级专政的工具。”

定义三：“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现。”

定义四：“宪法是法的组成部分，它集中反映各种政治力量对比关系，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。宪法是根本法，具有最高的法律效力。”

上述几种定义主要是从以下几个方面入手的：①根本法属性，宪法是法律的法律，是法律之根、之本。②阶级属性，一方面它是统治阶级意志和利益的集中反映，另一方面，它集中反映各种政治力量（包括阶级力量）实际对比关系。③规定的内容，认为包括国家制度和社会制度的基本原则，有的还列举出国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容；④民主属性，认为宪法是民主制度的法律化，而对此最好的诠释就是曾说过这样的一句话：“世界上历来的宪政，不论是英国法国美国或者苏联，都是在革命成功有了民主事实以后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”⑤与经济基础的关系上，认为宪法是上层建筑的一部分，是由一定的社会经济基础决定的，又反作用于经济基础，积极为自己的基础服务。世界上不存在脱离一定的经济基础而独立存在的宪法。⑥法律效力的最高性，认为宪法在整个法律体系中居于最高的法律地位，效力是最高的，同时可以延伸出宪法是其它一切法律、法规的立法依据，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。⑦工具性，资产阶级革命胜利后，利用宪法来巩固它在政治上、经济上的统治权。而我国宪法是无产阶级和广大人民意志的集中表现，是无产阶级专政的有力工具。

随着宪法学研究的深入以及研究者视野的不断拓展，不少学者开始逐步推敲上述概念定义的角度。关于阶级属性，人们承认，法是具有阶级性的，因为我们马克思主义经典作家对法的本质作过科学的分析，马克思恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时讲到：“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志……，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”列宁在《国家与革命》中也曾论述“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”在那篇《社会革命党人怎样总结革命，革命又是怎样给社会革命党人作了总结》译文中，有这样的一句话：“宪制的实质在于：国家的一切基本法律和关于选举代表机关的选举权以及代表机关的权限等等的法律，都体现了阶级斗争中各种力量的实质对比关系。”因此，可以说革命导师所揭示的阶级属性是具有普遍意义的，而并非是宪法所独有的本质属性。只要我们认为宪法是法，就当然地包括其阶级属性，无需将阶级属性表述在宪法的概念里面。事实上定义五已经改变了这种说法，用“集中反映各种政治力量的对比关系”代替了前面关于阶级属性的表述。但其他的法律又何尝不是各种政治力量对比关系的反映呢，只是反映的程度不尽相同而已。“新的发展令人印象深刻的方面也许是，从‘宪法’一词的定义中排除了任何意识形态的含义。”

关于宪法的民主性，也不是宪法独有的属性，因为在当今“民主潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡”的时代，一个国家的法律无不在形式上或实质上追求民主，“任何法律……，都是相应领域民主制度的法律化，行政法是行政民主制度的法律化，企业法是企业民主制度的法律化”。另外，民主并非是宪法固有之义（见前述近代宪法部分）。关于“宪法是上层建筑的组成部分”更不是宪法所独有的属性，目前很多概念已经摒弃不用了。关于“宪法是统治阶级的工具”越来越受到批判，因为法律工具主义恰是我国推进依法治国的一种严重阻碍。到底是“rulebylaw”还是“ruleoflaw”已经成为区分人治与法治的标志之一。

而“宪法具有最高的法律效力”的特点，却并不是所有宪法都具备，如不成文宪法。所以当我们的“宪法”不仅仅是指“宪法典”时，我们又怎能断定构成宪法的其他要素因不具有“最高法律效力”而不是宪法的组成部分呢。因此我们将此特点作为概念的一部分是不妥当的。

（二）突破传统概念的尝试

九十年代宪法概念表现出新的内涵，如下面两种定义就明确地表现了“宪法是公民权利的保障书”的属性。

定义五：“宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的根本法。”

定义六：“宪法是规定民主制国家的根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利、具有最高法律效力的国家根本法。”

不错，宪法最主要最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。1789年的法国宪法以《人权宣言》为序言，1918年的苏俄宪法以《被剥削劳动人民权利宣言》作为第一篇，而十七世纪英国通过的宪法性法律《人身保护法》、《权利法案》无不是确认和保障公民的权利和自由。列宁曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”孙中山先生也屡次提到：“宪法者，人民权利保障书也。”在当代中国，重新强调这点，其意义重大而深远。因为市场经济在一定程度上就是权利经济，而权利只有在法律的确认和保护下才能实现，宪法则是权利的最高法律保障。但这一点只有真正民主的国家才能从理论上和实践上做到。现代少数专制国家亦颁布宪法，标榜“保障公民权利”，但公民权利更多是受武力控制，更多是受各种政治势力斗争的影响，或其他方面的牵制。如果我们藉判断该国是否有真民主来判断是否有宪法，则是本末倒置，因为断定是否有真民主比判断是否有宪法本身更困难。

但人们越来越意识到宪法的概念影响着对宪法的实质和功能的认定，以及宪法学的研究，甚至是宪政秩序，就不断尝试对宪法概念的重新界定。

定义七：“宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法”。“所谓社会权利，指的是一定社会内一切权利和权力的总和，它由社会成员的权利和国家权力两个基本方面构成。”定义七带有非常明显的创新之意。但由于对“社会权利”的理解多有分歧，因此用一个容易引起争议的概念来说明宪法，将给“宪法”之义带来更大的争议。

定义八：“宪法是规定国家权力和公民权利分配、行使的具有最高法律效力的国家根本大法。”认为从宪法的产生原因和发展历史、从宪法自身的目的和作用、从宪法学的内容来看，宪法的实质是对权力和权利的分配。但是由宪法分配国家权力和公民权利，似乎在宪法的起源问题上不能做出圆满的解释。制宪主体既可以分配国家权力，又可以分配公民权利？这种超乎国家和公民的一种主体是什么，它拥有让国家和公民服从的根据吗？

定义九：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法。”公民权利产生国家权力，国家权力为公民权利服务，公民权利制约国家权力。这种定义的价值取向强调限制国家权力以保护个人权利，对于有着古老的专制传统和国家本位传统的国度里有着非常重要的意义。这种定义力图强化宪法首先是法，其次才是根本法的观点，强化宪法的法的属性，从理论上为宪法的司法化做准备。但由于国家权力有不同的分工，这个定义扩大宪法的外延，显然它并不能将行政法、经济法等排除在外。

定义十：“宪法就是规定国家权力应如何为公民权利服务的根本法。”这一定义秉承自然法学的观点，认为国家权力来自于公民权利，从属于公民权利，也服务于公民权利；如果国家权力脱离公民权利，甚至侵犯公民权利，那么公民有权改变或者废除这种国家权力。并认为这一定义对推动国家权力更好地为人民服务，对我国宪法学的进一步发展，对我国目前的依法治国、反腐倡廉、长治久安，对我国法律对法律全球化过程的积极参与，而且对今后祖国的和平统一和加快法律一体化过程，都有积极的促进作用。笔者以为该定义针对目前社会上滥用国家权力、践踏公民权利的现状的确有非常重要的指导意义，但为了某种实践的目的而确定该概念的内涵，有功利主义之嫌，还可能在某种程度上偏离概念固有的实质。并且“服务”一词政治色彩强烈。

定义十一：“宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系。”“立政”一词表示人们参与、组织和争夺国家政权的行为和活动，其相应的社会关系就是“立政关系”。在立政关系中，最主要最重要的是立政主体（包括公民和公民代表机关）与施政主体（包括行政机关和司法机关）之间的关系，其次是不同的立政主体之间的关系和不同职能的施政主体之间的关系。这个定义的确让人耳目一新，可能为宪法学理论体系带来有益的变革。但是我们看到尽管“立政”一词避免了杜撰词汇或生造词汇之嫌，它仍然是不为社会所共识的词汇，因此笔者以为它并不适合定义概念。而且，在定义十一中，将宪法最终确立在调整人与人之间的关系上似乎与作者对立政关系本身的解释相互矛盾。

不管怎样，宪法概念在不断地发展，传统的宪法概念不断地被突破，“阶级属性”“民主属性”等等已经看不到了，甚至“根本法属性”都要在被摒弃之列了。不管是一家之言，还是众人之见，都表明了人们对宪法的慎重，对依宪治国的期盼。就连我国权威版的字典也在突破传统概念方面做出努力，1998年修订后的新华字典改变了原有的宪法一词的释义。原释义为“1.国家的根本法，反映一个国家中阶级力量的对比，确定符合统治阶级利益的社会、经济制度，国家机关活动的原则，公民的权利义务等。2.也指某一方面的根本方针原则方法：八字宪法。”现在的释义为：“国家的根本法。具有最高的法律效力，是其他立法工作的根据。通常规定一个国家的社会制度、国家制度、国家机构和公民的基本权利和义务等。”

三、如何揭示宪法概念

由于研究者的研究方法不同，对于同一研究对象也可能产生不同的认识。中西方揭示宪法概念的方法是有差别的。总体说来，中国宪法学者侧重于对宪法的本质的界定，也即更侧重于对宪法的定性研究，中国宪法概念内涵主要强调宪法的阶级属性和根本法属性，具有更大的抽象性和较强的理论性；西方学者更侧重对宪法表层功用的阐示，西方宪法概念内涵主要强调宪法对国家政体和对人民同政府之间关系的规定，概念具有更强的具体性、明确性和操作性。概念是主观对客观事物的反映。完全不含主观因素的概念不存在，完全由主观决定的也不是概念。有人认为中西宪法概念在界定方法是存在着差异的。中国学者在宪法学的研究中，倾向于下定义、作概念的方法，并且概念规范、全面和严谨。西方学者不倾向于这种作法，即使作概念，也倾向于经验的角度，用实证的方法、从现象、内容和外部特征等方面来规范宪法的涵义。并认为中国学者界定概念，揭示出宪法的本质，界定的宪法概念具有相当的理论高度，有助于人们从本质上认识把握宪法，但也具有过于抽象、相距操作层面较远的缺点，不利于宪法的更有效的普及和运作。

有学者认为“为了弄明白‘宪法’一词的定义，最好研究一下宪法形式上的性质，即宪法的外在的、可以感觉到的特征。”因为“不可能给宪法下一个实质性的定义”，“对宪法下一个实质性定义的这种方法最终可能是，被某国自己认为是其宪法的文件并不符合宪法的标准。”如1789年的法国《人权宣言》就曾宣布：凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。按照实质性定义的方法，一些没有确立分权的国家就没有宪法。而很显然这并不能作为一个判断标准。

也有学者认为应给宪法下一个全面而又简洁的定义，“定义应当涵盖宪法基本内容、本质和作用等基本方面。”我国传统的宪法概念正是依据这样的思维定式进行定义的。实际上我们基于“经验”地认为一个概念应涵盖众多的内容，但这几乎是不可能的，概念本身也是极容易引起纷争的。

为了使我们给出的概念能避免纷争，自然地，我们需要找出目前引起宪法概念纷争的原因，并力图避免它。宪法概念之所以纷呈迭出，一个很关键的原因就是我们将某种价值因素附加在宪法之中了。那么在宪法中不附加任何价值因素，可不可行呢？我们主观所附加的价值因素是一些基于宪法这一事物一诞生就应该有的因素呢？还是随着宪法的不断的发展而不断地附加的呢？

笔者以为宪法的概念中不应附加价值因素。由于不同的角度，不同的历史背景，以及其它种种原因，每个人赋予给它的价值因素各有不同，这种不同必然直接影响相互交流，对宪法共同问题的探讨。意大利的学者萨托利认为宪法可分为保障性的宪法（真正的宪法）、名义性的宪法和装饰性的宪法（或冒牌宪法）。这种分类“简化”了宪法内涵，就是将价值判断因素排除在外，他甚至可以将那些有宪法形式，而实质上公开宣布某些权力不受约束的法视为宪法；将那些实质上不是宪法，而冒充宪法的法也称作宪法。

引起宪法概念纷争的第二因素就是宪法的功用问题。我国宪法概念大都说明宪法是统治阶级意志的集中反映，这种观点绝对不是偶然为之，而是长期的契约论的观点遇到中国的阶级斗争学说催生的。

基于契约论的认识，契约应是双方的合意，因此不可避免地宪法就成了订立契约的人民的意志的体现。从契约的角度看待宪法之所以广受欢迎，是因为它帮助全体社会成员实现协作，既有秩序，又有繁荣，皆有安宁。契约观念中所隐含的平等精神、权利观念和个人的尊严也常为推崇宪政的人所乐道。

但契约论极容易转化为意志论，而意志论会造成宪法是某种意志的体现，转而是某种意志主体的工具。既然宪法是工具，就无所谓遵守不遵守，就无所谓信仰不信仰，因为它总可以随某种意志的转变而转变，它就会被人为改变和控制的。同时，因为意志总有一个终极目的隐含其中，因此，国人怀抱着这一终极目的，不时地判断法治和宪政过程，一切对终极目的有用的法治要素和宪政要素才会被接受，忽视实现目标过程中的宪政积淀，因此，这种“用学”（中体西用）自然就会消解宪政和法治的真实含义。

（一）本质分析

概念是反映事物的范围和本质的思维形式。任何反映现实事物的概念都有确定的内涵和外延。内涵是概念对事物的本质的反映。外延是概念对事物的范围的反映。事物之所以成为某事物的规定性，就是事物的质的规定性。事物的范围主要是指事物的量的规定性。

目前我国的宪法概念尚不足以说明我国的宪法现象以及宪政实践，但到底是需要创新还是回归宪法的本质呢？我认为在概念问题上应该回归宪法的本质，没有必要在基本概念的内涵上创新。或者换句话说，我们只是能够不断地挖掘和发现概念的内涵，而不是发明、创造。

王世杰、钱端升先生曾从宪法的形式上和实质上观察宪法的特性，认为所谓实质就是宪法里面所规定的事项，就是宪法的内容。就宪法的实质来说，宪法的特性在于规定国家根本的组织。根据这个标准以立宪法的定义，就是英意等国（当时的不成文宪法国家）自然也有他们的宪法。笔者认为，探讨宪法的概念应突出反映宪法的固有的本质属性，而不是宪法内容和特征的相加，内容只是本质的阐发。

宪法的本质是什么呢？是不是只有阶级本质才是本质？在阶级社会里，许多事物都打上了阶级烙印，特别是涉及各种政治力量可以影响决定的事项。所谓本质，应是某事物成为某事物的质的规定性，是使其独特与其他事物的规定性。因此，阶级属性当然不属于宪法的本质属性。

有学者提出宪法的实质是分权，是宪法内在规律的真实反映，是民主政治的基本要求，是市场经济的必然产物。分权或集权都是不同国家根本组织的模式，是一个国家在各自的发展过程中的选择，而且就目前的集权国家或分权国家来说，其权力的分立和集中的程度也各有不同。宪法则是一国重要的法律部门，它体现限权的精神，但这种限制国家权力的精神并不必然通过分权来实现。

（二）宪法固有的本质：确立国家权力的实现形式，规范国家权力的运行

宪法自身的固有本质可从宪法的起源、宪法关系、宪法的作用与目的，以及宪法与宪政的关系等方面来考虑。

从宪法的起源来看，宪法的产生无不是为了对国家权力的实现方式及运行作出规范。英国宪法素有“宪政之母”之誉，标志着英国宪法产生的《人身保护法》实际上是对王权的限制以及规范司法权力的运作，而《权利法案》的核心内容是限制王权、确立议会至上以及国家的政体-君主立宪制，《王位继承法》则是规定了王权的行使范围以及王位的继承问题。即使是有争议的1215年的《自由大宪章》也是对王权的限制。再看世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》，它的七条正文主要是对国家权力的实现方式及其运作进行规定。不错，时隔两年又提出了十条“权利法案”，但它并非是从公民权利的角度规定，而多是从国家权力行使的界限的角度规定的。考察宪法为根本法之演进，人们发现“古希腊、古罗马时期的宪法已经有了较为确定的客观内容，即以国家的政权结构为核心，以构成国家政权的各要素之间的相互关系为关键”，“英国在近代以后将代议制为核心的政权组织称之为宪法（constitution），由美国开创的成文宪法以规定国家的政权结构为核心内容。”都寓示着宪法最与众不同的属性。

从宪法关系来看，宪法所调整的社会关系极其广泛复杂，权威观点认为主要可以归纳为以下几点：1.国家与公民之间的关系。例如，国家保障公民的基本权利和自由；国家政权的组织和活动以全体公民的根本利益为基础；国家机关向公民负责，受公民的监督；等等。2.国家与国内各阶级、各民族、团体和其他组织之间的关系。例如，国家确认他们在政治生活中的地位，保障他们的权利和利益，并要求他们承担必要的义务，等等。3.国家机关内部的关系。这是指各类国家机关的组织和活动的原则、方式、程序。4.国家机关与国家机关之间的关系。主要包括中央与地方之间，上级与下级之间，不同性质的国家机关之间，等等。所以我们发现宪法关系总有一方是国家或国家机关，而主体“国家”比较抽象，它基本上是由实际行使国家权力的国家机关来代表，因此宪法关系无不与国家权力的分配和行使密切相关。

从宪法的内容看，各国宪法最公共的部分就是对国家权力的分配以及国家权力的运行做出规定。“一国有一国的政情；一国人民有一国人民的政治观念；甲国人民所认为应该入宪的事项，乙国人民或认为不须入宪。”但是对于国家权力的分配以及国家权力运行的载体-国家机关却每个国家的宪法都作了详略不一的规定。如迄今法国历史上寿命最长的宪法-1875年宪法并不是一部形式上象1791年的第一部宪法或二战后的戴高乐宪法，而是由《参议院组织法》、《公共权力组织法》、《公共关系法》三部分组成。而这三部法律文件仅仅是涉及国家权力的分配和行使问题，对于有些问题完全不作规定，但是我们却认为它是法国宪法。其中最重要的原因就是它的规定同宪法的固有本质相一致的。

从宪法的主要作用和目的来看，宪法的存在主要是对国家权力的实现方式以及其运行产生规范的作用，而对权力制约的最终目的是为了保障公民权利的实现。也就我们通常所说的宪法是人民权利的保障书仅仅是由于宪法本身能对国家权力进行制约，避免公民的权利因国家权力的行使受到侵犯或损害，而不是基于对公民权利的保障而实现对国家机关的限权的。宪法是人权的保障书，人权是宪法的出发点与归宿，但这并不能构成人权必须是宪法的一个内容的必然结果。从广泛意义上讲，法治的目标就是人权获得保障。宪法，就其现实存在而言，最基础的内容主要是对国家权力的实现方式以及运行进行规范。当国家权力运行没有按照既定的道路，超越宪法所规范的界限，就会践踏公民权利这块绿地。纵观世界上的宪法无不包含这一内容，为了使国家权力的界限更为具体或者说为了使易被侵犯的公民权利更为突出，有的国家的宪法就包含了公民的基本权利与义务的专门规定。

宪法和宪政的关系也是应该注意的一个方面。从理想的社会模式来看，宪政在结构上应包括三个要素：①法制，即宪法的存在或相当于宪法作用的最高法律的存在。②民主，即社会多数人的民主和对国家权力的制约。③人权，即依一定的政治程序或法律程序而实现的公民权利的保障。宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。但宪法又不是检验一国是否有宪政的唯一条件。如在旧中国中的《钦定宪法大纲》、袁记约法、贿选宪法时期，却没有宪政。因此我们在下这个宪法概念时应注意与宪政的不同，我们追求富有宪政精神的宪法，因此这种价值观可能会影响我们对宪法本身的认识。历史上有许多部宪法，但并不是每个历史阶段都有宪政。所以如果我们将道德观强加于宪法概念，一再强调“良宪才是宪”时，横向比较或纵向研究都将带有先验主义色彩，很大程度上影响研究结果的客观性和公允性。笔者认为，在探讨这一问题时，人们通常认为“宪法的产生要大大地早于宪政观念及其标准的产生”这在很大程度已说明宪法很早就有了，没有体现宪政的宪法也是宪法。宪法本身并不必然包含价值因素。

所以宪法固有的本质属性为：确立国家权力的实现方式，规范国家权力的运行。

（三）宪法概念的界定

将宪法最后定位在“根本法”、还是“部门法”还是笼统的“法律规范”呢？笔者以为将宪法定位在根本法地位，仍然是不容怀疑的。美国独立战争时期著名的思想家潘恩将其定位在“政治圣经”和社会团体的章程；马克思、恩格斯则认为其是“法律的法律”，是道德之母；社会主义国家的宪法学则普遍将宪法区别于普通法律的属性概括为国家的根本大法。不过，如果将“根本法”作通说中的理解，仍然有悖于宪法的本质属性。通说中，对根本法属性的解释往往是放在将宪法与同一法律体系之下的其它普通法律相比较的层面上，因此得出宪法“内容上广泛、全面、重大”、“法律效力最高”、“制定和修改程序严格复杂”等特点。这种解释不足以说服人们产生宪法为根本法的印象。

我认为，宪法的根本属性，在于一切国家权力的实现方式都根据宪法而确立，一切国家权力的运行都必须依据此根本法。意即统治阶级实现国家权力唯有根据宪法才能获得合法性方式，同时由于国家权力的分工而依宪产生的一切权力包括立法权、行政权、司法权也都必须遵循宪法铺设的轨道而运行。我们平常所说的“宪法是法律的法律”，只是对宪法在国家权力的一个领域里的阐释，只是宪法在立法权力上的效力使然，是指立法机关行使立法权必须依据宪法，宪法是普通法律的立法依据或立法基础，宪法成为衡量所有法律的最高标尺。行政权也是宪法的产物，它具体的运行方式包括行政管理、行政立法都以宪法为最高的准则，不仅在程序上以宪法为至上，而且在实体上也应符合宪法的精神和原则。司法权也是基于宪法的赋予而存在，司法机关同样也是基于宪法的授权而专门享有司法权力，它不能僭越立法权也不能受制于行政权。

同时不需要在“根本法”前加上其它的限制语，马克思主义法学家认为法具有阶级性，宪法是法，同样有阶级性，因此不必在概念中另外明示。关于前述传统宪法的概念中的其它种种附加要素，这里也一一摒除，原因不再重复。

综上所述，宪法可以界定为“宪法是确立国家权力的实现形式，规范国家权力运行的根本法。”

那么是否会有人提出疑问，即这样的概念是否回归到近代宪法的含义？我认为问题不在于概念本身与哪种时期的宪法含义接近，而是在于它是否是宪法的本质特点。当我们断定一种规范性文件是否是宪法的组成部分时，我们是否是基于这样一个重要的标志来进行判断。现代宪法中其他内涵如果缺少了，我们是否仍会称之为宪法，而当它缺少对国家权力的实现形式的确立以及规范国家权力运行的内容时，我们还会认为它是宪法吗？

掌握了宪法的本质属性，就不必为非本质属性是否必须涵盖而争论不休了。因此对不同国家的宪法选择涵盖不同的非本质属性，就理应宽容地看待。在这样的一种宽容精神的指导下，宪法的交流才可以顺利地进行。

四、新的宪法概念的意义

新的宪法概念避免了传统宪法概念的缺陷，并能为我们解释很多困惑，同时对于宪法学的研究能提供有益的帮助。

比如，该概念对研究宪法的起源有很大的作用，尽管大家公认“宪法”（或“constitution”）一词古已有之，但作为国家根本法意义上的宪法却是伴随则资产阶级民主革命的胜利、资产阶级政权的建立和资产阶级民主制度的确立而出现的。它的产生有着深刻的历史和经济、政治、思想文化上的条件。而《牛津法律大辞典》中的宪法概念则为：“宪法（constitution），指某一特定政治社会政府的基本政治和法律结构，解决诸如国家首脑、立法、行政和司法机构，它们的构成权力及关系之类的事项。每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的。”如果根据新的宪法概念，则可以认定宪法的起源很早，有国家就有了宪法。对历史上宪法词义的延续可以做出合理的解释。也可以解释古希腊的亚里士多德的《政治学》中的“政体”了。

明确宪法概念的本质属性还对宪法分类的研究有启发作用，如果我们认定宪法是资产阶级革命的产物，那么在资本主义国家建立以后社会主义国家建立之前，也应该有一种科学的分类。在我们那所受的教育中，马克思主义宪法学者将宪法分为资本主义宪法与社会主义宪法是一种科学的分类，因为它揭示了宪法的本质属性，即阶级属性。但是从十七世纪七十年代到1918年的两百多年间存在的宪法的本质属性又是什么呢？如果我们能对宪法的概念有一个较准确的把握，那么或许我们能对历史上的宪法分类持更公允的态度。而且还可以依照其他的标准对宪法进行分类，这样有利于拓展研究宪法的角度。比如，根据宪法运行过程中的表现形态将宪法分为现实宪法、观念宪法、成文宪法，就是一种对宪法学研究极有启发的一种分类。

明确宪法概念的实质属性还有助于理解整个宪法体系，如宪法性法律、宪法惯例、宪法性法院判例等等。由于宪法概念并未将宪法属于自身的独特的属性表现出来，所以在教学实践中对“宪法性法律”的解释往往让人陷于尴尬的局面，如“宪法性法律规定的内容是国家根本问题，但不是根本问题的全部，只是某一个或某一方面的根本问题。”而讲到宪法与同一法律体系之下其他法律在内容上相比较的特点时却已提到“其他法律则不同，它们规定的内容是国家生活中一般性的问题，而且只涉及国家生活某一方面。”因此同时规定国家问题的一方面，那么何为根本，何为一般，何谓宪法性，何谓非宪法性，则不是容易讲清楚的。对许多人似乎是不言自明的，实际上我们内心是否已经暗含了这样的一个判断：某一法律是否为宪法性法律主要是看这项法律是否调整着与实现国家权力有关的带有根本性的社会关系方面，是否调整着社会制度和国家制度的基本原则？

新的宪法概念不仅对宪法理论，对宪法学的更新产生积极影响，还会对宪政实践产生指导作用。明确宪法概念有利于正确认识宪法所调整的社会关系，并为构筑宪法诉讼关系，为宪法司法化奠定了理论基础。一旦国家机关行使权力超过了法定的界限，并侵犯了相对一方的权利，则受侵害者即可以依据宪法提起诉讼，裁判机构亦可根据宪法判断合宪与违宪。宪法将是公民评价行使国家权力的主体行为是否合宪的标尺。但公民可以直接依据宪法获得权力的保障，宪法就和“人民自由的圣经”相去不远了。按照传统的划分法律部门的标准，每一个独立的法律部门都应该有自己所调整的社会关系，而且这种调整应有司法保障。这同时意味着这种法律规范可以进入司法适用。所以当我们的目光不再是停留在宪法的政治性特点而是宪法法律关系上面，解决宪法关系的冲突自然可进入诉讼渠道。

明确宪法的概念有助于把握宪政的内涵，理解将宪政作为法治国家的首要追求的必要性，那么对于依法治国的着眼点就更为清楚。依法治国首要的是规范行使国家权力的国家机关，要求严格依法行使宪法授予的各项权力。

新的宪法概念还对我国参与法律全球化产生积极作用，因为新的宪法概念主要是抽出了所有的宪法的共性，所以，它更能帮助各国之间的交流。尽管在政治意识形态领域里，我们还有自己的一些与他国不同的理想和信念，但当我们过多地将政治色彩带入法律中时，可能会在一定程度上影响我国法律全球化的进程。

新的宪法概念还可统一人们的思想认识，不再“泛宪法化”（我是指将许多本不是宪法领域而强加在宪法领域，使得宪法领域过于庞杂，没有贯穿始终的线索）。新的宪法概念能够使宪法的“限权”精神更加突出，增强人们对宪法的控制政府、保障人权的认识，以形成维护宪法、尊崇宪法的习惯，在某种程度上促进宪法权威的普遍树立。