汉密尔顿宪法思想分析论文

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詹姆斯·麦迪逊（JamesMadsion，1751—1836）出生于美国弗吉尼亚大土地所有者家庭，北美独立运动的主要领导人之一，也是美国著名的联邦党人。1769年就读于新泽西学院（普林斯顿大学）。曾参加弗吉尼亚革命代表会议，起草关于保障宗教信仰自由的文件。先后出陆会议和1787年的制宪会议。在制宪会议提出著名的“弗吉尼亚方案”，并使之成为制定联邦宪法的基本框架和指导原则。在担任美国第1—2届众议院议员期间又通过极力争取，将10条权利法案以宪法修正案的方式写入宪法。1801年-1809年担任杰弗逊总统的国务卿。1808年-1816年担任美国第四任总统。1819年参与创立弗吉尼亚大学，曾任该校校长。

亚历山大。汉密尔顿（AlexanderHamilton，1757—1804年），出生于西印度群岛。1773年就读于后来的哥伦比亚大学，学习法律。美国独立战争期间曾担任华盛顿的军事秘书。1782年作为纽约州的代表参加大陆会议，1787年参加在美国费城举行的“制宪会议”，主张建立强大的中央政府，他是美国联邦宪法的主要起草人，有是这部宪法的主要宣传者。1787年美国联邦宪法草案拟定后，他同杰伊、麦迪逊一起合作发表85篇关于宪法的论文，并由他编写成为《联邦党人文集》，构成美国宪法的最重要的理论来源。汉密尔顿1789年担任华盛顿的财政部长，1795年退出内阁。1804年在与政敌A.伯克的决斗中死去。

1787年美国联邦大会刚刚开过，汉密尔顿和杰伊、麦迪逊三人为了保证纽约州承认并通过宪法，决心通过发表一系列短文的形式来阐述宪法的精神。后来这些短文结集出版为《联邦党人文集》。这部文集主要为汉密尔顿和麦迪逊所撰写，杰伊仅写了其中的几篇。尽管麦迪逊和汉密尔顿在个人的政治、法律观点和事业发展轨迹上都有极大的不同，但由于《联邦党人文集》意在评述和支持宪法，而且由于《联邦党人文集》所涉及的绝大多数都是实际问题，因此他们两人竭尽全力地保持了前后观点的一致。

《联邦党人文集》所体现的宪法思想博大精深，限于篇幅和水平，我们就以下几个主要方面作大致的介绍。为了叙述的便利，我们将从一个整体的视角来介绍联邦党人的宪法思想。

一、立宪选择的宗旨和基本定理

汉密尔顿认为，新宪法的后果涉及联邦的生存、联邦各组成部分的安全与福利，因此制定新宪法的宗旨在于解决“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠强力和机遇来决定他们的政治组织。”这样一个重大问题。汉密尔顿认为，政府可以由“人类社会”基于深思熟虑和自由选择来创建，也可以基于深思熟虑来维系和改变。政治制度的设计本质上是一种立宪选择。美国联邦政治制度的设计必须区别于邦联“以各州或各州政府的共同和集体的权能为单位”，而以个人作为最基本的考虑单位。因为单个的个人是行为的作出者，作为个人的人与他人联系的方式是所有社会组织的基础，政府存在的理由是约束个人的行为，使之有序化，“如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥”。同时，政治制度要以个人作为基本的设计考虑单位，还必须假定个人是自利的。自利是人的能力、雄心和生产力的源泉。政治冲突的潜在根源和“党争的潜在原因，就这样深植于人性之中。”政治制度设计的另外一项逻辑假定乃是个人既具有学习的能力，有具有出错的可能。麦迪逊总结性地认为，客体的不确定性，知觉和思想的不完善性，语言工具表达和沟通观念的不适当性，都是导致人类知识和知性的不完善性，因而导致人的行为出错的重要因素，但可能犯错的决策者也有可能预料并重新考虑其处境，重新分析他们的问题，并根据经验和新的信息来改变策略。这就是人所有的一种学习能力。最后在上述逻辑假定的基础上，人们必须意识到只有在政治秩序中，才可能有理性和正义的条件和社会的有序化组织。“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制”了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身“。

作为立宪选择意义上的政治制度设计是与普通法律选择根本不同的。宪法是由人民制定的，政府不能更改，而法律是由政府制定的，政府能够更改。

“立宪决策关心一般决策规则的决策，它可以运用于政府的运作，但并不包括有关和政府内部关系的决策权力，也不包括政府日常事务的操作性的决策。政府仅仅关心根据宪法中的规则，制定和实施法律，征税，分配资金，人事任命，管理公共事务。这些决策由人民制定，政府不能更改。”如果政府可以自由地界定自己的权威，那么它们就不会有积极性来制约权威的运作，进而言之，掌握政府权力的人就有积极性去运用这些特权来牟取私利，并损害那些反对他们的人。宪法的目的是引入限制，制约寻求这种机会，“使这些人遵守限权宪法的一般规则。所谓”限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等等。“”代议机关如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则……如否认此理，则无异于说，代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权利权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。“

一部特定宪法的设计取决于基本的假设、条件以及定理，设计者依此在个人间关系结构中建立政治制约，从而使人民能够治理自己的事务。按照一些学者的观点，虽然汉密尔顿和麦迪逊并未直接阐明政治制度设计的基本定理，但实际上他们在进行美国联邦制度的设计时，却有意或无意地运用了这些定理。这些定理归纳起来有以下几种：假定所有个人都是自己利益的最好判断者；没有人适合审理自己涉及他人利益的案件；由于同样的理由，不，由于更充分的理由，人的团体不宜于同时既做法官又做当事人；野心必须用野心来对抗；手段必须与目的相称，期望通过自己的作用达到任何目的的人，应该具有用以达到目的的手段；在每种政治制度中，增进公众幸福的权力，包括一种可能被误用和滥用的自由裁量权；那里的一成不变的目的是按这样的方式来划分和安排某些公职的，以便彼此有所牵制—使个人的私人利益可以成为公众利益的保护者。所有权力集中……在同一人手中，不论是一个人、一些人或许多人，不论是世袭的，自己任命的，或者选任的，都将导致暴政；所谓党派就是一些公民，……团结在一起，被某种共同的……利益所驱使，反对其他公民的权利，或者反对社会的永久的和集体的利益；自由于党派，如同空气于火；如果一个党派不构成多数，可用共和制的原则来求得解决，这就是使多数人用正规投票的方法来击败该党派阴谋的企图；当一个党派构成多数时，大众政府……就能够为了多数的情感或利益牺牲公共利益和其他公民的权利。

二、联邦优于邦联

联邦党人认为邦联制度存在重大的缺陷，只有联邦政体才能解决国家的生存和涉及各州的安全与福利问题。汉密尔顿认为：“目前邦联政府结构上的主要弊病，在于立法原则是以各州或各州政府的共同的或集体的权能为单位，而不是以它们包含的各个个人为单位。虽然这一原则并没有贯穿到授予联邦的全部权力之中，然而它却渗透到并且支配着决定其权力的效率之中了。”“联邦共和国的定义，看来就是一些社会的集合体或者是两者或更多的邦联合为一个国家。”联邦共和国作为一种政体，它又具有共和政体的内在优点又具有君主政体的对外力量。联邦政府形式是一种协约，依据这种协约，几个小邦联合起来，打算建立一个更强大的国家，并且同意作这个国家的成员……这个社会还可以因其他新成员的加入而扩大，直到他们的力量能够为这个联合体提供保障的程度为止。联邦共和政体能够抵抗外来力量，可以自己维持下去而内部不致腐化。这个社会的形式能够防止一切麻烦。联邦政府能保证国内安宁。“如果在联邦的某个邦里发生民众叛乱，其他各邦就把它镇压下去。如果某一部分发生弊端，其他仍然健全的部分就能予以纠正。”联邦政府能够造就一个健康、有力的政治局面，因为“一个政府能够集中和利用在联邦任何地方发现的最优秀人物的才能和经验，它能按照全国一致的政策原则行事。”“它能使各部分和各部门互相协调”“它能把全国的资源和力量用于任何部分的防御。”联邦政府形式能减少军队数量，避免军事专制主义。宪法所巩固和保卫的联邦本身，消除了可能造成危险的军事建制的各种借口。美国若是联合起来，只要少数军队，甚至不要一兵一卒，对于外国野心来说，要比美国分裂而拥有十几万准备作战的精兵更能显示出一种令人生畏的姿态……“人民没有遭受军事性专政的危险。法律也没有为顾全军事需要而习惯于松弛情况。民治国家依然生气勃勃，既不腐败，也不同其他国家的原则或倾向相混淆。军队规模之小，使社会的自然力量就能胜过它。公民把军队看作是必然的灾祸……并且准备反抗那种他们认为可能损害自己权利的势力。”联邦政府还能控制和防止“党争”。联邦党人认为“党争”是影响公共管理的稳定和公正的重要因素，而“党争”的潜在原因又深植于人性之中。“党争的原因不能排除，只有用控制其结果的方法才能求得解决”，而联邦制下的代议制正好可以解决这一问题。

联邦党人主张在美国能实现联邦和共和制度的较好结合，并且这一结合应如实地体现在宪法之中。但反对派却认为只有州政府，而非某种庞大的中央政府，才能有效实行自由和共和制。这种论点的基础是信奉当时流传的所谓孟德斯鸠关于只有小国才能享受共和政体的主张。与之相适应的自然推理乃是大国必导致专制：首先，在大国只有建立强大的专制统治，才能避免政治权力分化瓦解；其次，因为大国一般都是地大物博，人口众多，因此比较好战，或因邻邦的嫉妒而卷入战争，战争不可避免滋养专制统治；复次，大国要求具备爱国、警觉、有见识等素养，并且对公共事务有热忱，但在大国里，面对错综复杂的事务，人民由茫然无错变得漠不关心，继而把注意力完全转向自己的事务，这样会使权力落入少数几个人手中，这些已经取得人们信任的公共人员，一旦离开基层，并且手中掌握了压制工具，就必然会根据自己的意志和兴趣去曲解共和政体。鉴于上述，反对派认为，宪法不是合适的邦联，认为它最终可能使各州合并为一个庞大的怪异的联盟。但联邦党人却认为美国宪法建立的联邦制度尽管缺点难免，“其最主要的错误在于联邦的结构方面”，但它却合乎美国人民的天性，合乎革命的基本原则，也适合鼓励每个爱好自由之士，将他们的一切政治实验寄托于人类自治能力的基础上。

联邦党人还谈到在联邦制结构中宪法的属性问题。麦迪逊曾阐述说：“拟议中的宪法严格说来既不是一部国家宪法，也不是一部联邦宪法，而是两者的结合。其基础是联邦性不是国家性的；在政府一般权力的来源方面，它部分是联邦性的，部分是国家性的；在行使这些权力方面，它是国家性的，不是联邦性的；在权力范围方面，它又是联邦性的，不是国家性的。最后，在修改权的方式方面，它既不完全是联邦性的，也不完全是国家性的。”具体就国家机关权力的来源而论，麦迪逊认为：“众议院将从美国人民那里得到权力；……就这点来说，政府是国家性的政府，而不是联邦性的政府。……参议院将从政治上平等的团体的各州得到权力：……就这点来说，政府是联邦政府，不是全国性的政府。行政权的来源是多方面的，总统是由各州以其政治资格直接选举的。……从政府的这个方面来看，它似乎是一种混合的性质，所表现的联邦性特征至少和国家特征一样多。”

联邦党人还认为联邦政府的作用和全国性政府的作用也是不同的。它们两者的区别在于：联邦政府对以政治资格组成邦联的各政治团体行使权力；全国性政府对以个人身份组成国家的各个公民行使权力。用这个标准衡量宪法时，它属于国家性质而不是联邦性质，……政府在其日常的和最重要的事务中，对以个人资格的人民行使权力时，整个说来，在这方面可以称之为一个国家性的政府。

三、共和政体方略

主张共和政体也是联邦党人的一项重要宪政思想。传统的政体思想往往依据掌握最高权力的人数的多少而对政体进行类别划分。认为由一个人统治的政体是君主政体；由少数人统治的政体是贵族政体；由社会的多数人或全体人统治的政体便是民主政体。联邦党人认为共和政体就是一种民主政体。但共和主题政体又和纯粹的民主政体不同。所谓纯粹的民主政体“指的是由少数公民亲自组织和管理政府的社会—不能制止派别斗争的危害，……这种民主政体就成了动乱和争论的图景，同个人安全或财产权是不相容的。”共和政体一种采取代议制形式的政体，它和民主政体的主要区别在于：第一，共和政体的政府委托给由其余公民选举出来的少数公民；第二，共和政体所能管辖的公民的人数较多，国土的范围也较大。

联邦党人认为共和政体的特性在于它既是一个大众政府，又是一个完全代表制的政府。但“古代大多数民众政府属于民主政体的类型；即使在代议制的创始地现代欧洲，也看不到一个完全民主、同时完全建立在这一原则基础（指代议制）上的政府实例。如果欧洲有在政府中发现这种伟大的机械动力的功劳，那么通过能把这个最大的政治团体的意志集中起来的简单机构，并且把它的力量引向公益所需要的任何目标，那么，美国就有权要求这样的功劳：它把这种发现变成了范围广大的纯粹共和政体的基础。”共和政府是建立在人类自治能力之上的政府，但由于人类自治能力的局限性，因此我们组建政府时必须考虑“规模原则”问题。其原因在于：“事实是，在一切情况下，为了保障自由协商和讨论的益处，以及防止人们为了不适当目的而轻易地联合起来，看来需要一定的数目；另一方面，为了人数过多造成的混乱和过激，人数也应该有个最大的限度。”任何协商大会的运作，无论是直接民主还是代表大会，都取决于选择若干人去行使设定议程、控制协商的特权。随着成员规模的扩大，领袖人物主导性逐渐增加，而集团成员在协商方面的影响力逐渐减少。其结果会导致民主让位于寡头统治或者无政府统治。“在古代共和国里，全体人民亲自集会，那里通常可看到一个演说家或一个手腕高明的政治家左右一切，好像独掌大权一样。”而“在所有人数众多的议会里，不管由什么人组成，感情必定夺去理智的最高权威。”“如果每个雅典公民都是苏格拉底，每次雅典会议都是乌合之众。”

联邦党人认为由于共和制实行选任代表的制度机制，因此共和政府比直接民主制能够涵盖更多数量的人民和更广阔的地区，从而突破了在大国不能实行民主共和制的传统理论范式。但在共和制的代表大会中尤其要考虑规模原则。这是因为：一方面，无论一个共和国如何地小，为了防止少数人的结党营私，代表必须达到一定的数目。另一方面，在一个巨型共和国中，为了防止人数过多造成混乱，代表必须限于一定的数目。“为了安全、当地情况和对整个社会的普遍同情等目的而达到足够的人数以后，每增加他们的议员就会阻碍他们自己的目的。政府的外貌可能变得更加民主，但是使它得以活动的精神将是更多的寡头政治。”

联邦党人认为通向政治代议机关的门，应当一律平等地对所有的人打开。但在正常情况下，一个所处地位使他广泛了解情况的人，了解在一个社会各部分可能流行一时的兴致或倾向的人，应比一个观察范围不超过其邻人或熟人的人更有能力担任代表的公职。土地占有者、商人和知识分子由于他们所处的地位可能使他们能够代表其他人的利益，因而他们应成为代表的主要构成者。

联邦党人认为，实行多数决定的原则乃是代议机关活动的必然要求，但由于深藏于人性本身的党派倾向，会导致人们把党派精神和党争带入政府的必要的和日常的活动中去。如果不适当的多数统治原则在以立法主权为基础的政府体制中占主导的地位，那么就不存在任何力量来打破多数的统治，这样构成多数的党派就会成为自己案件的法官，就会多数人滥用政治特权牺牲他人的利益而牟取私利。上述现象是以民主或共和规则为基础的政府的最基本的弊端。当联邦党人又认为这些弊端又不是不可医治的，“因此，我们发现，在联邦的适当范围和适当结构里，共和制能够医治共和政府最易发生的弊病。”什么是适当的范围和结构呢？主要就是使一个共和国复合化，从而使自治政府能够运作于由不同利益社群构成的政府中，而不是依靠一个单一制共和国所固有的一元化安排。在联邦党人看来，把人民的重大利益托付给全国立法机关相联系的大的选民的集团，而把人民的地方或特别的利益托付给与州立法机关或者地方政府有关的小的选民集团。通过运用共存的相互交叉的政府单位来解决规模原则所提出的悖论，联邦体制显出了优势。一个幅员辽阔、人口众多的地区可以纳入到共和制度中去。通过扩大共和制度的范围，“就可包容种类更多的党派和利益集团；全体中的多数有侵犯其他公民权利的共同动机可能性也就少了。”“社会在一个实际范围内，它越大，就越能充分实行自治。对共和主义来说可喜的是，通过对联邦原则的适宜修正和混合，可以把实践范围扩大到极大的范围。”适当的范围和结构的另一方面就是“权力有规则地分配到不同的部门，引入立法的制约和平衡；设立由行为优秀的法官组成的法院；在立法中由通过人民自己选举出来的代表们来代表人民；这些都是完全新鲜的发现，或者说在现代已经朝着完美的方向迈出了主要的步伐。这些都是手段，重要的手段，用来保持共和政体的优点，克服或避免其缺点。”

四、权力分立与制衡学说

美国联邦宪法最完整地构建了一个“权力分立与制衡”的政治操作制度。所谓权力分立，是指国家的统治权划分为立法权、行政权、司法权，将三权尽可能地由相互独立的国家机关分别执掌。权力制衡，是指立法、行政、司法三种权力部门在行使权力时，以权力的相互牵制，以达到势力的平衡。分立是制衡的前提和基础；制衡是分立的目的和结果。联邦党人都一致主张要在美国政体中实行三分立与制衡原则。

联邦党人认为共和政体可能存在三个方面的问题：第一，有可能人民对他们的政府失去控制，代表统治者们破坏了这个政体；第二，有可能大众的多数屈从于他们的代表们，实行压迫式的统治。第三，有可能大多数通过屈从于他们的代表们不是实行压迫式统治，而是实行愚蠢式统治，因而维持不了政府的力量与稳定。保护人民的最简单的办法是政府的全部权力都在人民代表的手中。为了防止国家统治者的篡夺行为，必须使代表完全依赖于人民。“这是在文明社会中可以得到的保障人民权利和特权的主要的、唯一的有效办法。”

联邦党人认为通过制宪会议建立全国性的政府权力是十分必要的，“但在每种政治制度中，增进公众幸福的权力，包括一种可能被误用和滥用的处理权。”因此我们要“依靠人民对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”联邦党人认为：“在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理管理自身。”那么“到底应该采取什么办法来切实保持宪法所规定的部门之间的权力的必要划分呢？能够作出唯一的回答是，……必须用下列办法来弥补缺陷：这样来设计政府的内部结构，使其某些组成部分可以由于相互关系成为各守本分的手段。”联邦党人认为在实行共和制时，还必须设计下面这样的辅助性手段：

第一，为了防止暴政，保护自由，必须实行分权。“立法、行政和司法权置于同一个人手中，不论是一个人、少数人、或多数人，不论是世袭的、自己任命的或选举的，均可公正地断定是虐政。”分权要求三个政府部门在作出或者执行集体决策时要独立行动，但是集体行动依靠政府的立法、行政和司法部门共同行使权威。必须阻碍任何一个部门篡夺其他部门的权力，避免一个统治派别支配所有部门的运作。分权并不意味着完全排他性的权力分立：“不同的部门应该保持依据一个自由政府的性质所容许的那样的独立和彼此分立；像同那个把整个宪法组织连成一个团结和睦的不可分离的纽带的联系链条相一致的彼此分立。”联邦党人认为不能把孟德斯鸠所说的分权，理解为政府的各个部门之间不应该部分参与或支配彼此的行动。

第二，在几个国家部门之间实行制衡，既“防止把某些权力逐渐集中于同一个部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。”制衡的存在机理在于人性本身的不可靠，因此“要用相反和敌对的关心来补足较好动机的缺陷。”“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果天使统治人，就不需要对政府的任何外来或内在的控制了。”

制衡的具体表现是“是按这样的方式来划分和安排公职的，以便彼此有所牵制—使各人的私人利益可以成为公众权利的保护者。”牵制的原则要求政府的一个部门拥有对其他部门的潜在否决权，但否决权要求任何一个部门政治特权的行使者能作出为其他部门所同意的、可操作的决定，使政府能作为一个整体来运行。同时，为了保证否决权的自由行使，又应该使每一个部门的成员应尽可能少地依赖其他部门人员的任职期限，每一个部门的成员应该从不同的选民集团那里获得任职资格。但法官应对规则有适用的例外。

第三，为了保护社会一部分反对另一部分的不公，防止多数的非理性统治，应将立法机关也划分为若干单位，并且以不同的选举方法和不同的行动原则使它们在立法活动中相互制约。“在共和政体中，立法机关必然处于支配地位。补救这个不便的方法是把立法机关分为不同单位，并且用不同的选举方式和不同的行动原则使它们在共同作用的性质以及对社会的共同依赖方面所容许的范围内彼此尽可能少发生联系。”但通过选举赋予某些人以立法权还可能出现两种弊端：一方面易使人民受到某些谣言的影响导致其不能作出明智选择，从而不能选出公正、正直的代表，出现多数人侵犯少数人的危险；另一方面，会出现个别野心家利用人民的弱点操纵选举进而导致暴政的情况。因此，对立法机关除了上面所说的内部约束（立法机关内部各部分的相互制约）。之外，还应该加强外部约束，既以行政权和司法权来控制立法权。

第四，联邦党人认为，在共和国中还应该有联邦政府和州政府之间的相互分权和控制。他们说：“在一个单一的共和国里，人民交出的一切权力是交给一个政府执行的，而且把政府划分为不同的部门以防篡夺。在美国的复合共和国里，人民交出的权力首先分给两种不同的政府，然后把政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权力就有了双重的保障。两种政府将相互控制，同时各政府又自己控制自己。”

五、宪法的属性和权威

联邦党人认为按照立宪选择的基本原理，美国宪法应是“限权宪法”。所谓“限权宪法”首先是指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定限制公民权利的法案；不得制定有追朔力的法律等等。为什么要限制立法权，其道理在于“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃是十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。

“限权宪法”还意味着没有任何政府部门的权威是最终的。所有决策者的权能为形形色色的决策规则所界定。所有决策者均为正当法律程序的要求所约束。在美国社会中，行政救济、司法救济、立法救济、宪法救济所允许的形形色色的行动，是有关个人解决生活中的问题的、能够获得的形形色色的策略的一部分。

“限权宪法”要求公民个人是政府的唯一适当目的，为了保护个人的权利，必须限制政府的权力。维持宪法性法律的体制，要依靠个人就何为政府权威的适当限度作出基本判断的意愿。公民拒绝服从违反正义和宪法基本原则的普通法是正当的，但必须以法律方式挑战政府的权威。“立宪共和制的关键问题在于任何个人有权就政府是否恰当地行使了其特权提出并实施法律的诉求。”

联邦党人认为要保证“限权宪法”的权威，必须做到以下几点：

首先要保证法官的完全独立。因为“司法部门的任务性质决定该部对宪法授予的政治权力危害最寡，因其具备的干扰和为害能力最小。”“司法机关为分立的三权中最弱小的一个，”“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与之相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”所以，应该使司法机关能够自保，免受其他两部门的侵害。同时因为宪法的原意不在于以人民代表的意志取代选民的意志，却“有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限其权力范围内行事。解释法律是法院正当与特有的职责。而宪法事实上，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”当宪法与法律发生不可调和的分歧时，法院在解释时自应以效力和作用较大之法为准，即“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”法官的完全独立对于保卫宪法权威的重要意义还在于它能保卫社会不受偶发的不良倾向的影响，牵制并减少立法机关通过带有不公正或偏见的法案，能坚定地尊重和维护宪法所体现的人权。

其次，要求立宪活动必须以旨在反映政治社群共识的、非常规的决策规则为基础。政府部门只能行使有限的权威，而没有变更与自己相关的宪法条文的政治特权。立法机关根据多数意见制定的法律和行政机关的认可，根据宪法的理由可以被宣告无效。

第三，立宪决策的建议程序和批准程序必须分开，以保证在批准选择程序作出之前进行审慎的思考。麦迪逊认为批准宪法草案的基本决策规则的不应该是邦联的大多数人民，或者大多数州，而是“参与此事的各州的一致同意产生。”因为，宪法是共和国的游戏规则，只有全体参与游戏者的一致同意，才会有对游戏结果的心悦诚服地认同。宪法不能轻易修改，宪法修改仅在其他政治补救措施在现有的宪政框架中无法充分实现目的，或者说有充分必要时，方可进行。

六、麦迪逊与权利法案

美国联邦宪法制定之初，并未规定公民的基本权利问题。其原因联邦党人作了解释：首先，“人权法案，从目前争论的意义与范围而言，列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害。人权法案中包括若干未曾授予政府的权力限制；而正因如此，将为政府要求多于已授权力的借口。既然此事政府无权处理，则何必声明宣布不得如此处理？例如，既然并未授权政府如何限制出版自由，则何必声明不得限制之。笔者并非谓这类规定将形成处理权的授予；但它将为擅权者提供争夺此项权利的借口则甚为明显。”其次，宪法与许多州宪一样，包含着权利条款，体现了人权法案的精神。如确立人身保护令、禁止溯及既往和授予贵族爵位等规定。再次，美国宪法是基于人民的权力、由人民的直接代表与公仆执行的宪法。就严格意义而言，既然人民保留全部权利，自然无需再宣布保留任何个别权利。作为《联邦党人文集》的主要起草者之一，麦迪逊当时无疑是赞成上述观点的。故当弗吉尼亚州的制宪会议代表梅森提出应将权利法案作为宪法的序文时，并未得到麦迪逊的支持。但在联邦宪法寻求各州批准的过程中所反映出来的公众舆论却使麦迪逊不得不重视起来。杰弗逊亲自告诉麦迪逊说：“这里我还要说说我不满意的地方。首先是遗漏了权利法案，该法案应该清楚而不是借助是非之论地规定公民权利的完整目录。”“我要补充说的是一项关于权利的法案意味着人有权反对人世间的所有政府，不管是统指的政府，还是特制的政府，意味着任何一个公正的政府不得拒绝之，或者凭借推论行事。”与此同时，麦迪逊还对权利法案的一些具体问题进行了探讨。在反驳亨利关于权利法案应保护宗教自由的观点时，他说：“权利法案是对宗教自由的一种保障吗？如果一种宗教派别排他性地法律所建立，那么这个州的权利法案能使人们避免因支持这种特殊的宗教派别而受的苦难吗？假如有一种拥有多数的宗教派别，那么权利法案对自由的保护就会软弱无力。使各州幸运的是，它们享有最大的宗教自由。这种自由产生于遍布美国的宗教派别。而且在任何社会中，那都是宗教自由最好的也是唯一的保障。”随着认识的改变，麦迪逊意识到在权利法案问题上不得不作出让步。因此当梅森提出四十条权利法案时，麦迪逊转而成了积极的赞成者。他认为权利修正案的提出，将使宪法“本身更加完善，要不然也不会使它更糟。”他认为权利法案应采取修正案的方式附在宪法的后面，以保持宪法文本的完整性。他提出了十九条修正案的建议案，但在国会讨论的过程中先后被削减为16条和12条，在寻求各州批准的过程中也历经坎坷，直到1791年12月美国弗吉尼亚立法机关批准后，权利法案才正式成为美国宪法的一部分，并开创了宪法表达样式的一个伟大先例。>

六、简评

麦迪逊和汉密尔顿等人是伟大、智慧的政治家、思想家。他们本着求实的精神，借着没有封建包袱和教会束缚的优势，充分地发挥理性创制的魅力，并以人性论、契约论、等级论为基础，创立了一整套系统的关于联邦主义、共和国、分权制衡和权利保障方面的宪法学说。同时，他们正视现实，大胆实践，为推动美国联邦国家的建立和联邦宪法的产生作出了不可替代的贡献。他们所开创的纵向分权以及分权与制衡相结合、代议制和民主制相结合的共和国、权利法案式的公民权利保护等在美国和世界宪政史上产生了深远的影响。但我们也不应该忽视阶级立场、时代环境和个人的局限也在他们身上打下了烙印，比如美国宪法对奴隶制的肯定和曾经拒绝写进《人权法案》，就是一个显著的缺陷。同时，我们也不能完全把美国宪制的产生都归功于麦迪逊和汉密尔顿这些“建国之父”们的智慧之光。其实，任何宪制的创制都是政治-经济-文化-历史多维制约下的选择。正如美国政治学家加里。沃塞曼所说“1787年聚会于费城起草宪法的人们并不是凭空设想的，他们把（1）英国的法律传统，（2）美洲殖民地政府和州政府的模式，（3）邦联条款的经验作为起草宪法的依据。”

参考文献：

[美]汉密尔顿·杰伊·麦迪逊著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务出版社1982年版。

[美]文森特·奥斯特罗姆著，毛寿龙译：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店1999年版。

[美]汉密尔顿·杰伊·麦迪逊著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务出版社1982年版。

[美]文森特·奥斯特罗姆著，毛寿龙译：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店1999年版。

[美]汉密尔顿·杰伊·麦迪逊著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版。

[美]文森特·奥斯特罗姆著，毛寿龙译：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店1999年版。

[美]汉密尔顿·杰伊·麦迪逊著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版。

[美]肯尼思·W·汤普森编，张志铭译，《宪法的政治理论》，三联书店1997年版。

[美]加里·沃塞曼著，陆震纶等译：《美国政治基础》，中国社会科学出版社1994年版。