现实主义修宪原则研究论文

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内容提要：修宪首先必须解决的问题是宪法实施机制的缺位，而宪法的实施离不开普遍意义上的法律规范审查制度。本文强调全国人大立法以下的法律规范的合宪性与合法性必须受到充分重视，并建议建立起有效的法律规范审查制度。文章比较与评价了现行宪法框架下几种可能的制度选择，并探讨了法律规范审查机构的结构性要求。

关键词：修宪，宪法实施，法律规范审查

一、引言-现实主义的修宪原则

中国宪法再次面临修正。但和以前三次修宪一样，宪法实施机制问题再次未能进入这次修宪的议事日程。这是一个自1982年宪法制定时就已提出但一直悬而未决的“老问题”。笔者认为，这个问题20多年来一直没有解决，并不意味着它不能在中国的宪法体制下获得解决，更不意味着它不需要解决。事实上，法学界近年来已经普遍意识到解决这个问题的迫切需要。只要这个问题不解决，那么宪法条文所表达的理想和社会现实之间就必然存在着巨大的脱节，因而无论宪法条文在经过不断修正之后变得如何完美，它的实际意义都将受到根本限制。因此，中国需要并完全能够建立一种合理的宪法实施机制，已经成为法学界普遍分享的共识。[1]

既然如此，宪法实施这个“老问题”为什么一直得不到解决？一个显然的原因是法学界、政府部门和普通公民只是在近年来才真正关注这个问题，因而对一些基本理论问题的看法尚未取得共识，甚至对宪法实施的必要性和可行性仍存在一定的误解。虽然这个原因是重要的，但笔者并不认为它并不是唯一因素。另一个重要原因是学者还没有提出一套政府部门（尤其是全国人大本身）可以接受的制度设计方案。到目前为止，宪法学界内谈论得比较多的是以美国为代表的针对议会立法的“违宪审查”制度，而不少政府部门的工作和研究人员却认为这种制度未必符合中国的“国情”，也未见得是中国社会目前最迫切需要解决的制度问题。[2]

本文从现实主义的修宪理论出发，为宪法实施机制提出一种可操作的思路。首先应当明确的是，修宪的目的不仅是使得宪法条文更完善，而且更重要的是使得宪法文字和精神得以更好地贯彻到现实生活当中。事实上，宪法条文越完美，宪法和现实的距离就越大，因而越难以获得实施，也越容易成为一个华而不实的“花架子”。如果宪法不能获得实施，那么无论如何完美的规定都是没有意义的；反过来，如果宪法获得了有效的实施，那么无论什么宪法缺陷都可以在解释和实施过程中被发现并纠正。因此，修宪过程必须首先抛弃形式主义，并将更多的注意力转移到宪法规范的实际效力。在这个意义上，修宪应该从完善宪法规则的实施机制开始，且这个问题不解决，那么修宪的根本任务就没有完成。其次，现实主义的指导思想同时也要求修宪遵循渐进主义的原则：实质性的修宪进程应该沿着实施阻力最小的路径，力求所设计的方案既符合社会需要，又切实可行。因此，修宪者应当避免出台任何与社会现实脱节太大的措施；否则，即使设计了宪法实施机制，宪法实施仍将面临重重困难。在这个意义上，与其出台一个雷声大、雨点小的“制度”，还不如踏踏实实做一点目前力所能及的事情。

建立在这个思路之上，本文建议从一个更广的视角考虑宪法实施问题，将宪法监督的对象深入到层次更低的众多法律规范，同时将考虑范围扩展到一般的法律规范审查。以前，宪法学者一般只限于关注立法行为的合宪性审查，行政法学者则只限于关注行政行为的合法性或合理性审查。但既然宪法和行政法同为公法的两个分支，它们所考虑的问题之性质是共同的。事实上，中国目前不只是缺乏以宪法为依据的司法审查，更重要的是缺乏普遍意义上的法律规范审查制度。其后果是不同层次的法律规范冲突（即“立法打架”）现象相当严重，从而损害了整个国家的宪法和法律秩序的统一与完整。既然实施中的宪法必然是国家法律体系的一部分，宪法的实施不可能脱离法律规范审查制度在整体上之建立。在实行宪政之前，中国首先必须完善法治。只有充分保障众多行政立法和规范符合法律，谈论法律本身的合宪性才有意义；否则，即使建立了所谓的“违宪审查”制度，也只是徒有虚名的表面文章，并不能从根本上改善中国宪政与法治的实际状况。因此，在实现最高意义上的宪法审查制度之前，中国还需要走完一段相当长的法治路。在这个意义上，目前把全部注意力集中在人大立法的合宪性确实未必是明智之举。更切实可行和更迫切需要的方案是首先建立一般意义上的法律规范审查制度，以充分保证法律以下的所有法律规范的合宪性与合法性。

笔者认为，法律规范审查制度的建立不仅是迫切需要的，而且在中国的现行宪法框架内是完全可行的。事实上，中国面临着众多的制度模式选择，且不同的制度选择在目前的宪法框架下都有不同程度的可行性。本文将对几种可能的制度选择作出粗略的评价，并将比较详细地探讨不同制度模式的共同要求：建立结构合理的法律规范审查机构。

二、法律规范审查-概念与意义

1.法律规范审查的种类

简言之，“法律规范审查”（reviewoflegalnorms）就是指依据上位法对下级法律规范的审查。法律规范审查是一个含义广泛的概念。按照审查主体、审查依据和审查对象，法律规范审查可以分为不同种类。审查依据包括宪法、议会（如全国人大及其常委会）制定的法律、行政机构或地方政府所制定的法规或规章等，审查对象则包括宪法以下的所有法律规范。组合起来，存在着许多种类的法律规范审查。按照审查依据和审查对象，大致可分为3种类型的法律规范审查：（1）法律的合宪性；（2）法律以下的法律规范的合法性，包括行政法规、地方性法规、规章以及规章以下的规范性文件的合法性，这里是指广义上的下位法符合上位法的法律等级秩序；（3）法律以下的法律规范的合宪性。

第一类是传统意义上的宪法问题，也就是马伯里诉麦迪逊之后所发展的司法审查制度。[3]法律规范审查的最高等级是依据宪法对法律的合宪性审查，因为宪法的最高效力当然是体现在它对于议会立法的控制。“违宪审查”制度在学术界已经谈论得很多，但根据上述现实主义思路，本文并不主张一定要马上建立这样的制度，而只是提出一点“低调”得多的修宪建议。

第二类是标准的行政法问题（抽象行政行为的司法审查）。在一个理性的法律体系中，不仅所有层次的法律规范都需要服从最高的法律-宪法，而且所有的下位法都必须服从上位法。值得强调的是，法治是宪政的起点；在普通法治都不完善的国家，宪政必然是徒有虚名。在保证立法符合宪法之前，首先必须保证所有的法律规范符合宪法和立法，从而在共和国范围内形成一个理性、统一与和谐的法律体系。在这个意义上，法治是宪政之路上一个不可超越的必经阶段。法律规范审查制度的目的和功能就是保证实现一种理性与统一的法律秩序，使宪法真正成为法律帝国中的王冠。

第三类则是介于传统意义上的宪法和行政法之间的宪政问题，也是本文讨论的重点。事实上，侵犯公民权利最严重、最频繁也最隐蔽的并不是全国人大及其常委会的立法，而是大大小小的“文件”、“规定”、“指示”、“批复”。况且，由于中国法律的文字本身相当宽泛，一般都可以通过灵活解释使之符合宪法，从而回避立法

的合宪性问题。[4]因此，正如某些学者指出，中国的当务之急并不是实现美国形式的司法审查制度-尽管它确实是宪政的最高和最后阶段，而是使得宪法的效力贯透整个法律体系，尤其是数量最多、等级最低、透明度最差的行政规定。

2.谁来审查法律规范？宪政和法治的制度保障

按照审查主体划分，法律规范审查可以分为司法审查（judicialreview）和非司法性质的审查，主要包括立法审查（legislativereview）和行政审查（administrativereview，在中国一般被称为“行政复议”）。由于法律规范审查在法治国家一般是通过司法机构进行的，因而通常也作为广义上的“司法审查”。[5]

法治对于社会和经济发展的重要意义是众所周知的。法治的重要性之一是在于它为人的社会活动及其所引发的争端之解决提供了统一的规则，从而使人类能够在安全、稳定、可预测的生存环境中理性地计划自己的活动。然而，法律的统一性并不是从天上掉下来的馅饼，而是必须通过制度保障才能实现的目标。在法治不完善的国家里，不仅社会和政府行为经常和法律相抵触而得不到及时的纠正，而且法律规范本身也不统一。如果不能得到及时协调，法律规范之间的冲突必将损害法律体系的“理性”，[6]并给人类活动带来不确定性和不可预测性。

法律规范的冲突是自然产生的。在民主国家，议会是最高立法主体；法律代表着公共利益。然而，由于现代工业社会产生了大量复杂的社会问题，因而要求大量的立法调控，使得立法机构应接不暇，并迫使现代立法实践向两个方面发展。第一，不堪重负的现代立法机构不得不把大量立法事务委托给负责实施有关立法项目的行政机构处理，行政机构所制定的规章或细则在数量上远远超过议会制定的法律。由于部门利益等因素的影响，行政机构可能以扭曲立法原意的方式制定规章，从而导致规章和立法或其它规章相冲突。第二，市场经济所产生的社会多元化和地区的不平衡发展使得传统的中央集权制度不能适应社会需要，中央政府因而不得不把部分立法权下放到地方政府，允许因地制宜满足地方需要。但地方保护主义将导致地方政府制定出损害全国利益或周边利益的规章，从而使地方规定和代表更高利益的国家立法相冲突。当然，不是所有的国家干预都是合理的；由于地方政府对地方问题更为熟悉，地方自治原则要求中央政府的干预必须限于必要范围内。[7]然而，某些全国性质的事务确实要求中央的统一规定，况且地方问题的解决无论如何不能以损害国家法律的统一为代价。总之，地方规定和中央的法律或法规是否冲突、地方主义（localism）是否正当、中央政府是否超越了自己的权限-这些是任何国家都需要通过制度化途径解决的法律解释问题。

法律规范冲突必须获得公正的解决。法治的基本原则要求，任何人不得做自己案件的法官，因而解决法律冲突的机构必须保持客观中立。由于人都是理性自私的，审查法律规范的机构或官员不能对结果有任何利害关系或先入为主的成见。这表明负责审查的官员必须在人事、财务、职责履行的方式等方面独立于制定这些规范的机构。譬如由全国人大常委会的某个机构来审查人大立法和地方政府规章之间的冲突，就未必能保证客观公正，因为从属于全国人大的官员自然倾向于维护人大本身的立法规定；这样，即使全国立法不适当地干预了地方事务，这种审查制度也不能有效纠正错误。法治国家之所以通常把它们交给独立的法院或专门成立司法性质的机构来处理，正是因为法院或司法性质的机构和法律规定的争议没有直接关系，且一般能保障制度上的独立性和中立性。由于立法机构和行政机构都可能卷入法律规范的冲突，最简单也是最有效的办法就是由法院或特定的其它独立机构统一处理法律冲突问题。

三、中国现行法律规范审查机制中存在的问题

中国目前并没有解决法律冲突的有效制度。尽管1999年的修宪将“法治国家”写入宪法，中国目前离这个目标还有着相当大的差距。不仅违反宪法的规定和事例时有发生，而且缺乏一个有效的制度来解决不同法律规范之间的冲突，从而导致“立法打架”的普遍存在。由于缺乏必要的司法参与，《立法法》所设计的立法与行政审查机制并不能有效解决这个问题。如果修宪不能带来有效的制度创新，中国的法律规范将不能形成一个和谐统一的体系，也将难以满足WTO对法律规范的统一性和透明度要求。

1.宪政法院的缺失

首先，中国不存在专门解决宪法争议的法院。在美国等其它一些普通法国家，具有一般管辖权的普通法院有权审查宪法和其它法律规范之间的冲突；在德国、法国和意大利等大陆法国家，专门法院（宪政法院）或其它司法性质的机构对于处理这类争议具有专门管辖权。中国的法院没有权力解决宪法和人大立法及其它法律规范的冲突。1982年宪法第62条规定，全国人大“监督宪法的实施”，“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；第67条规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”，“解释法律”，“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，并“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。因此，中国宪法将法律规范审查的权力主要赋予全国人大及其常委会，而不是司法机构。但由于种种原因，全国人大及其常委会几乎从未行使过这些宪法赋予的职权。

2.现行司法审查的局限性

其次，中国法院没有权力解决抽象行政行为之间以及和更高法律规范之间的冲突。1990年的《行政诉讼法》把法院的审查范围限制在“具体行政行为”，因而法院无权审查任何类型的抽象行政行为的合法性。由于法规是法官在审判过程中必须适用的法律“依据”（第52条），因而显然不受制于司法审查；如果法院认为行政或地方性法规可能和法律相冲突，法院只能通过最高法院请求国务院作出解释。这种处理方法至少因为两个原因而显然不能令人满意：第一，如果这类争议数量很多，国务院有权解决这类冲突的部门必然应接不暇，解决不了普遍存在的立法打架现象；第二，更重要的是，由国务院解释自己制定的行政法规是否合法的做法违背了法治的基本原则，即当事人不得做自己案件的法官。

由于法官在审判过程中只需要“参照”部门或地方政府规章，（《行政诉讼法》第53条）因而如果法院认为规章违反了法律或法规，那么一般认为法官可以在个案中不适用规章。但基于以下原因，这种处理方式的效果并不理想：第一，“参照”这个词的含义相当模糊，在行政法学界也有争议，因而并不清楚它究竟是指法院必须参照、可以参照还是在认为其违法时不得参照，从而造成各地法院在处理规章合法性问题上不统一，甚至公然承认违法规章的法律约束力，损害国家法律体系的完整和统一。第二，即使法院拒绝适用违法或违宪的规章，法院判决的效力也只是限于诉讼当事人，因而没有参加诉讼但利益受到违法规章类似损害的公民无法获得救济，从而造成法律结果的不平等，而平等原则要求类似的情况应该获得类似的处理，公民的合法权益不应该完全取决于是否参与诉讼。对于规章以下的规范性文件的合法性，尽管行政诉讼法并没有明确规定处理办法，但一般认为它们在合法性问题上应该获得和规章同样的处理，因而存在着类似的局限性。

3.立法与行政审查的局限性

1994年出台的《行政复议法》授权复议机构在具体行政行为的审查中连带审查相关的“规章以下的命令、决定”，从而部分解决了规范性文件的合法性审查问题。但这种解决方法还是很有限：第一，由于行政诉讼法授权公民直接向法院提起行政诉讼，因而并不是每一个涉及到规范性文件合法性的问题都一定会受到有关机构的处理；第二，更重要的是，复议机构一般是作出具体行政行为的机构的上级，因而经常也是有关规范性文件的制定者，而由复议机构解释自己制定的文件也同样违反了上述法治基本原则；第三，法规和规章本身的合法性或合宪性仍然不能在复议中受到任何审查。

最后，《立法法》根据现行宪法的框架设计了相当复杂的法律规范监督制度。概言之，根据第88条的规定，上位法的制定机构有权撤消它认为和上位法相抵触的下位法，例如全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规以及同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章，上级人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章等。为了便于上级审查，第89条规定了法规和规章的备案制度。另外，有关政府机构和公民或法人可以向全国人大常委会申请审查和宪法或法律相抵触的法规。由公民提出的审查要求将“由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。（第90条）

《立法法》所规定的立法审查制度存在着以下几方面不足。第一，它没有涉及到规章以下的规范性文件，因而大量被认为不是“法律”但实际上和法律同样具有约束力的规范没有受到有效控制，因而不能保证其文字和精神符合包括宪法在内的上位法。第二，公民也不能申请审查规章的合宪性与合法性，且对审查法规的申请必须经过全国人大常委会法工委的筛选，并只有在被认为“必要时”才能受到有关专门委员会的审查。第三，最重要的是，所有的审查都不是在诉讼背景下进行的，因而除了出现有关政府机构或公民请求审查法规之外，有关机构并没有法律义务审查其有权审查的法律规范，从而导致大部分法律规范实际上没有受到有效审查，且即使受到审查，《立法法》也没有规定具体的审查程序，因而未必能保证审查的客观、公正和专业水平。

4.如何使改革沿着阻力最小的路径？

这些问题完全可以在现行宪法框架下加以解决，因而并不涉及任何理论上的困难。然而，具体操作过程中的阻力仍然是不可忽视的。本文之所以不建议立即建立传统意义上的宪政审查制度，主要是出于3方面的考虑。第一，虽然宪政审查制度的建立和现行的人大至上宪法体制并不冲突，但宪政理论问题仍未完全澄清，观念上的阻力仍然存在。第二，建立司法性质的独立审查机构会削弱全国人大及其常委会目前基本上不受控制的立法自由裁量权，因而可以理解全国人大对于这种制度的建立缺乏积极性。由于宪政审查制度必须通过全国人大的修宪或立法活动才能建立，这种制度的政治阻力是可以预见的。最后，相对于更低层次的法律规范而言，对法律进行宪法监督的必要性也确实是最小的。一部法律的制定和通过一般都经过长期的准备和详实的论证，政府也通过媒体和社会组织等渠道广泛征求意见，法律和有关领域的专家充分参与了草案的制定和修改。因此，可以预料的是，法律侵犯公民基本权利的可能性相对最小。相比而言，由于中国尚未实现完全的行政公开制度，大大小小的行政规定和“红头文件”并没有广泛征求利益受影响者的意见，且因为它们的数量多、等级低、透明度小，它们一般不会受到全国范围内的关注，尤其是法学家的充分关注。在这种情况下，尤其有必要建立一种宪政审查制度，以授权公民通过挑战可能侵犯他们合法权益的规定来捍卫宪法赋予他们的基本权利。在这个意义上，这些法律规范的审查应该成为修宪关注的焦点。

由于本文并不坚持在短期内实行美国意义上的司法审查，法律规范审查制度和现行宪法的人大制度并没有矛盾。尽管宪法在理论上等级最高，全国人大及其常委会所制定的法律仍然是等级最高的审查依据之一，宪法和法律之间可能出现的冲突仍可通过目前的制度解决，也就是以全国人大常委会作为最高宪法解释机构。基于上述原因，不论其有效性如何，本文并不主张在现阶段改变这种制度。因此，本文在此提出的法律规范审查制度主要是指第二与第三类的审查，即法律以下的所有法律规范的合宪性与合法性审查。

四、中国面临的制度选择

如何从制度上解决中国法律规范审查中的问题？在现行宪法与法律体制下，中国有如下3种制度选择方案。第一，通过现行司法结构的内部调整解决上述问题；第二，在现行立法机构内设立专门负责法律规范审查的委员会；第三，在人大外部设立司法性质的专职委员会。以下分别探讨这三种方案的利弊。

1.扩大行政诉讼的受案范围？

在理论上最简单的办法是修改《行政诉讼法》的有关规定，扩大法院的受案范围，授权法院行政庭审查某些等级的抽象行政行为，包括依据宪法审查抽象和具体行政行为的权力。例如可以把审查抽象行政行为的受案范围授予基层以上的法院，授权中级法院审查本辖区的下级政府（区、县、乡）所制定的规章以下的规范性文件，授权高级法院审查本辖区的下级政府（市、县、直辖市的区）所制定的法规、规章或规章以下的规范性文件，授权最高法院审查省、直辖市、自治区政府所制定的法规、规章和其它文件。由于中国是单一制国家，地方政府是中央的下级政府，因而地方人大的行为也可以被划为“行政行为”。这样，有关法院也可以审查本辖区内下一级人大行为的合法性与合宪性，从而使除了全国人大立法以外的所有法律规范统统纳入司法审查的范围。[8]

这种解决方式仅涉及到《行政诉讼法》和《立法法》的修改，因而严格来说不是一个宪法问题。但它涉及到司法审查权在根本意义上的拓宽，尤其是明确授权法院在审判过程中以宪法为依据，从而获得了解释宪法的权力，因而也可以被认为是一个宪法问题，甚至要求宪法获得明确修正。[9]另外，通过修改宪法和法院组织法，也可以在目前法院分工的基础上增设“宪法诉讼庭”，专门审理关于法律规范的合宪性问题。这么做的好处是宪法诉讼庭不仅可以处理抽象行为的合宪性，而且还有权处理具体行政行为的合宪性问题。这项司法结构改革通过修改《法院组织法》就可以完成，但由于它直接涉及到宪法效力问题，因而最好是获得宪法的明确规定，以保证宪法诉讼的正当性。

司法结构调整的优点是可以通过比较小的制度变化解决问题，而且由于法律规范的审查是一项司法任务，因而它也完全符合以上说明的要求。它的问题主要在于中国的司法传统及其现状使这个在理论上最简单的解决方案未必行得通。首先，中国的法院在传统上缺乏审查抽象行政行为的权力，尤其是依据宪法审查行政行为的权力，因而从来也没有行使这种权力的习惯。可以预见，现行法院还需要一个相当长的适应过程，才能适当履行这项重要职能。其次，与此相关的是，抽象行政行为及其司法审查的影响范围要比具体行政行为广泛得多，对于在全国范围内的判决统一和遵循先例的要求也高得多，因而司法机构需要发展一套新的方法乃至于新的司法审判模式，才能妥善处理好这类问题，而这也需要长时间的实践。最后，中国的司法改革虽然已经进行了5年之久，但实效究竟如何并不完全清楚。可以断定的是，司法腐败和效率低下现象依然存在，因而可能阻碍现行司法机构审查法律规范的效率和能力。这可能也是制约《行政诉讼法》的受案范围拓宽的根本原因之一。

无论如何，抽象行政行为的合法性审查必须作为一个相关的问题被提上议事日程。考虑到抽象行为的审查制度之建立是大势所趋，全国人大在修宪或立法过程中应该开始考虑制度选择问题：哪些事情应该通过扩充法院的受案范围就获得解决，哪些事情则必须要通过专门设立其它机构才能解决。

2.人大专门委员会

另一种处理办法是建立专门委员会。这个机构的归属又可以有两种选择：在人大内部或在人大之外。第一种选择呼声比较高，因为现行的全国和地方人大内部已经设立了若干专门委员会，因而这种办法对现行制度的冲击也不是很大。

尽管人大委员会的办法具有较高的可操作性，笔者认为它存在着一些难以克服的理论困难。首先，全国和地方人大及其常委会和各委员会主要是一个利益代表和议事机构，因而不适合承担司法性质的工作。要如何解释法律并解决不同法律规范之间的冲突，是一门涉及许多法律专门知识和技巧的科学，因而世界各国的通例是由司法而不是立法机构承担这项工作。况且由于立法事务本身极为繁忙，议会代表通常也没有时间考虑具体的法律争议。与此相关的是，由于目前的人大选举不太强调代表们在法律方面的知识背景，因而人大代表的法律素质普遍不太高。即使在全国人大常委会最近设立的20名专职委员中，目前也只有一名法学专家。因此，由人大代表组成的委员会未必能够胜任这项工作；不仅如此，这种制度还容易造成下列不良局面，即少数法律专家委员对委员会的其他成员产生过分影响，利用自己的法律知识把个人主观意见强加给其他委员，从而和民主决策原则相抵触。

如果把法律解释工作授权给人大内部的专门工作机构（例如人大常委会的法工委，尽管决定在名义上仍由有关委员会作出），会进一步产生民主合法性问题。由于专门工作机构的工作人员一般不是选举产生的，他们不应该有权代替人大代表判决法律争议。由他们对法律争议作出实质性决定，也不符合建立委员会的本意。民主责任制（democraticaccountability）的基本原则要求，人民及其代表必须清楚地知道有关决定是由哪些人作出的，才能通过民主选举的政治过程对其加以有效控制；只有有关委员会的代表亲自作出决定，才能保证委员会的决定对人民负责，而如上所述，专门委员会制度在理论和实践上都存在着一些尚未解决的根本问题。

最根本的是，法治不是“暴民正义”（mobjustice），也不纯粹取决于投票结果。法律的解释是一种理性对话的过程，它要求一群具备专业素质的人座下来冷静地考虑法律规范的得失并解决它们之间的冲突。这类争议的性质、形式和数量都决定了它们必须由司法性质的机构加以解决，而把这类职能划归于立法部门注定是不自然、不协调、不合适的。

3.独立的专门委员会

这表明另一种选择-在人大外部建立独立的专门委员会-至少在理论上更妥当。如果能够充分保证这个机构的司法素质，那么它应该能够完成宪法所赋予的使命。以往人们的注意力主要集中在宪法委员会或宪政法院，并进而产生了这类独立机构是否和中国的人大代表制度相抵触的问题。但这里所提及的专门委员会没有必要一定采取宪法委员会或宪政法院的形式。事实上，笔者建议专门委员会目前不要被授予审查人大立法的权力，从而避免了司法独立和人大至上两大原则之间的潜在冲突。

相比其它两种选择而言，这种选择的主要困难在于我们对它最不熟悉，因而在理论和实践上仍然需要相当长的探索。且如果它既不是法院的一部分，又不隶属于人大，那么就存在一个“归属”及其所隐含的宪法地位问题。然而，笔者认为这是一个比较次要的问题。既然它是一个司法性质的机构，那么把它和法院与检察院同样划归为“司法机关”也未尝不可。不论如何，这个机构和法院类似，是一个向人大负责的司法性质的专门机构，其中立性和独立性应该受到宪法保障。

综上所述，中国的制度选择其实是相当多的。在法院和专门委员会（人大内部或外部）之间，我们还可以进一步分配法律规范审查的管辖权。例如全国人大可以通过修宪决定授权法院审查规章和规章以下的规范性文件的合宪性与合法性，授权人大以外的专门委员会审查行政和地方性法规的合宪性与合法性，并仍旧授权人大常委会解释法律并决定其合宪性；也可以把除了法律以外的合宪性审查全部授权给专门委员会，甚至在将来适当的时候授权它决定法律的合宪性，等等。

这里牵涉到宪法和《行政诉讼法》以及《立法法》相协调的问题。如果要尽量保持和现行的法律制度相一致，一个折中的方案是继续保留全国人大常委会审查法律合宪性的权力，但扩大现行法院的审查范围，授权法院行政庭审查法律以下所有法律规范的合法性（但不包括合宪性），并建立独立的审查委员会，负责审查法律以下所有法律规范的合宪性。如果这样划分法律规范的审查权限，那么法律规范审查委员会也就成了名副其实的“宪法委员会”或“宪法审查委员会”。[10]至此，除了全国人大及其常委会的立法之外，所有法律规范的合宪性与合法性都受到某种司法性质的审查之保障。

五、法律规范审查委员会

这一部分讨论法律规范审查委员会的结构、职能、产生方式、运行程序和判决风格。尽管笔者更支持第三种选择（向人大负责但独立于人大的专门委员会），这部分的讨论也可适用于第二种选择（人大内部的专门委员会）甚至第一种选择（如果在法院内部增设宪法诉讼庭）。不论该机构的归属如何，本文将它统称为“法律规范审查委员会”。[11]

1.结构

笔者建议，在中央和各省、自治区与直辖市等级的政府内建立“法律规范审查委员会”。设在中央的最高法律规范审查委员会的级别和最高法院相同，设在各省、自治区与直辖市的高级法律规范审查委员会和高级法院相同。各级委员会由一名主任和普通成员组成，总人数不应超过15人。[12]这个数字当然只是参考性的，但是总的原则是任何级别的委员会都必须是一个相当精简的机构，以避免“司法大众化”和官僚化的不良倾向。根据地方需要，各省、直辖市、自治区人大可以通过法规决定在市一级建立地方规范审查委员会。

2.职能

法律规范审查委员会是司法性质的机关，并和其它司法机关一样对相应的人大机构负责。委员会有权审查已经生效或已经颁布但尚未生效的法规、规章以及规章以下规范性文件的合宪性与合法性。[13]委员会对宪法、法律、法规以及其它法律规范的解释约束所有法院和政府机构。

委员会的受案范围取决于审查依据和审查对象。总的原则是，某一层级的委员会有义务保证本辖区的法律规范之统一，因而全权负责审查有关依据和对象都属于本辖区所制定的法律规范；对于审查对象属于本辖区的法律规范、审查依据却属于更高层级的法律规范之情形，该辖区的审查委员会具有初审管辖权，而和审查依据的制定机构同样级别的委员会具有最高上诉管辖权。惟一的例外是审查对象为地方性法规的情形。由于地方性法规是由地方人大或其常委会制定的，而当地的委员会须向相应的人大或其常委会负责，因而由同一级委员会审查当地法规的做法并不合适。这时，只有比法规制定机构的级别更高的委员会才有权审查法规。

因此，高级审查委员会全权负责审查本辖区内的法律规范是否符合本地制定的法规和规章，最高审查委员会则全权负责审查行政与地方性法规是否符合宪法与法律，以及国务院部门制定的规章是否符合宪法、法律和行政法规。如果在市一级也设立地方规范审查委员会，那么高级审查委员会也将审查市人大的地方性法规。对于地方性规章和规章以下的规范性文件是否符合宪法、法律和行政法规的审查，高级或地方审查委员会具有初审管辖权，最高审查委员会具有上诉管辖权。

3.产生方式

最高审查委员会的主任由国家主席提名，其成员由国家主席根据委员会主任的建议提名。最高审查委员会的主任和成员都必须获得全国人大的任命，并对人大负责。高级审判委员会的主任由省长提名，其成员由省长根据委员会主任的建议提名。最高审查委员会的主任和成员都必须获得本省、直辖市或自治区人大的任命，并对本省、直辖市或自治区人大负责。

审查委员会的成员必须具备法律专业知识并符合宪法及法律规定的其它有关条件。具体资格由法律或地方性法规决定。委员会成员在行为良好期间任职，只有触犯刑法的成员才能受到任命机构的罢免。在任职期间，委员会成员的待遇不得受到削减。

4.程序

笔者建议，审查委员会制度吸收不同国家的经验，采取抽象审查和具体审查相结合的方式。有权申请审查的国家机构或官员可以提出抽象审查，符合资格的公民或法人则只能提出具体审查。具体审查限于法律规范生效之后，抽象审查则可以针对颁布之后但生效之前的法律规范。

国家主席、国务院总理、中央军委主席、全国人大常委会委员长、全国政协主席、最高法院院长和最高检察院检察长以及各省、自治区、直辖市政府负责人和人大常委会主任可以申请对其认为违宪或违法的法律规范进行审查。一定比例（譬如10%以上）的全国人大、全国人大常委会、全国政协以及各省、自治区、直辖市人大及其常委会成员可以联名申请对其认为违宪或违法的法律规范进行审查。

任何利益受到影响的公民、法人、社会团体或政府部门都可以申请对损害其合法利益的法律规范进行审查。司法审查的优越性不仅在于它通过多个法院（而不只是人大这一个）来纠正对宪法和法律权利之侵犯，而且更在于它允许成千上万的利益受到直接影响的公民挑战违法或违宪行为，从而极大增加了宪法监督的力度。国家总理可以为民工讨工资，但他能做的其实是很有限的。可以设想，如果国家的司法制度之完善可以允许民工为他们自己讨工资，民工权利的法律保障可以增加多少倍！[14]宪法正是为了维护普通公民的权利而制定的，因而他们理所当然也有权利通过诉讼制度保证自己的宪法权利获得实施。

具有适当管辖权的法律规范审查委员会应在收到申请后一定时间（例如90天）内就有关法律规范的合宪性或合法性作出决定。审查以书面过程为主，但委员会可以根据需要授予当事人双方当面陈述观点的机会。如果没有法律规定的特殊理由，当面辩论应对外公开。

5.风格

法律规范审查委员会遵守集体决定原则，多数成员的意见具有法律约束力。委员会的所有正式决定一律公开。委员会有义务准确说明决定所基于的事实与法律依据。如果委员会成员之间存在着不同意见，所有不同意见应同时获得发表。[15]就和行政和立法公开一样，司法公开是杜绝腐败、促进公正的最有效手段。这个问题尤其重要，因为如果在普通诉讼的司法腐败是不可接受的，那么宪法诉讼中的司法腐败更将直接腐蚀国家机体的核心。假如出现了这种情况，那么所谓的“宪法审查”不仅不会有助于提高政府统治的合法性，反而将使社会彻底丧失对政府的信心。因此，委员会的公开、平等和自由辩论的风格是至关重要的。

笔者希望，未来的修宪能够建立起一个设计合理、廉洁有效、公正称职的司法性质的机构，不仅为中国的宪政审查开创一个良好的开端，而且为改革中的法院和法官树立良好的典范。只有建立有效的法律规范审查制度，才能逐步缩短宪法、法律和现实之间的距离，最终使宪法恢复作为一部法律的尊严。宪法条文中或许存在着这样或那样不能令人满意的地方，但是如果不首先解决宪法实施问题，无论在纸面上如何完善的宪法对中国都是没有价值的；反之，如果宪法可以付诸实践，那么无论如何不完善的宪法都将对中国的宪政和法治发挥积极的推动作用，而宪法缺陷也将在适用过程中愈加彰显。只有在这个时候，谈论宪法条文的完善才具有法律意义。就和其它法律一样，宪法也注定只能“活”在社会实践中，并在实践中成长、发展、完善。

参考文献：

[1]对于宪法实施在理论上的必要性和可行性，参见张千帆：“认真对待宪法-论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，第560-580页。

[2]例如在2003年11月于上海交通大学举行的宪法学年会上，来自全国人大法工委的一些研究人员就表达了这种观点。从讨论过程上看，政府实务部门和宪法学界对于宪法审查的必要性仍然存在着相当大的分歧。

[3]Marburyv.Madison，5U.S.137.在马伯里决定之后，“司法审查”在许多情况下是指司法机构依据宪法对立法的审查，但这个词也可以被用于更广泛的场合。

[4]宪政国家的一般政策也是尽可能回避立法的合宪性问题。如果一项含义宽泛的法律条款可以获得不同解释，那么法院只要可能就应该按照合宪的意义来解释条款。

[5]为了避免词义混淆，本文并没有采用“司法审查”这个词，因为狭义上的司法审查指的是司法机构依据宪法对议会立法进行的审查，因而不足以涵盖本文中的法律规范审查。另外，尽管笔者也提倡建立法律规范的司法审查制度，中国目前仍主要通过非司法机构-例如全国人大常委会和国务院有关机构-进行法律规范审查，因而本文为了词语的通用性也不排除后者。

[6]韦伯意义上的Rationality.韦伯认为，理性的法律体系-尤其是统一与和谐的欧洲大陆成文法-是促进西方资本主义发展的必要条件。参见MaxWeber，EconomyandSociety，GuentherRothandClausWittiched.，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress（1978），pp.333-337，865-875.

[7]这里暂且不讨论地方的正当利益和通常表现为歧视的地方保护主义（localprotectionism）之间的区别。

[8]另一方面，由于《行政诉讼法》把法律和法规作为司法审判的依据，法律和法规可以被理解为不受司法审查的范畴。根据这种理解，司法审查的范围只能扩展到规章及其以下的规范性文件。

[9]虽然如此，在理论上，通过修改《行政诉讼法》授权法院审查行政行为的合宪性，本身并没有不当之处。这是因为宪法不但没有明确禁止司法审判以宪法为依据，而且明确强调“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”（第五条）。

[10]虽然这个方案代表着和现行制度的一种“妥协”（譬如没有建议成立宪政法院以审查包括人大立法在内的所有法律规范），它还是要求对一些次要宪法制度的更改，包括国务院和法院以及宪法委员会的相对地位。这个方案建议由现行法院审查国务院制定的行政法规的合法性，由宪法委员会审查行政法规的合宪性，是否意味着这些机构的“级别”高于国务院？但这个论点是不成立的，因为美国的基层法院有权审查国会立法的合宪性，但没有人认为基层法院的级别高于国会；法国的宪政院和德国的宪政法院相对于其本国议会和内阁的关系也同样如此。当然，虽然折中方案并不从根本上改变国务院和司法机构的宪法地位，它仍然要求人们对司法职能采取一种全新的理解。同样，它也改变了《行政诉讼法》关于司法审判必须以法规为依据的规定，并使法规的合法性受制于司法审查。

如果仍由全国人大常委会保留审查行政法规的合法性与合宪性权力，制度改革与目前的实践更合拍，但这种做法显然对保证行政行为的合宪性与合法性不利，因而折中方案所体现的妥协主要是针对立法行为的合宪性审查（主要仍由立法机构自行控制），而不是对行政行为的合宪性与合法性控制。

[11]尽管这个名字有点烦琐，但为了准确，本文也没有采用“立法审查委员会”或其它更为简练的名称。虽然法律规范在某种意义上也可以被理解为“立法”，但这个名称毕竟容易引起误解，例如导致人们误认为是由立法机构主导的审查。如要简化，可以在上下文意义明确的前提下简称“委员会”或“审查委员会”。

[12]“少而精”的要求和委员会的职业素质存在着直接关系。人数太多，必然会影响职业素质和议事效率，同时也会带来机构官僚化的危险，从而给行政控制提供机会。

[13]如上所述，合法性审查职能也可通过修改《行政诉讼法》而划归法院行政庭。以下讨论假定法律规范审查委员会具有合法性审查职能。但即使这些职能划归现行法院，类似的结论同样适用。

[14]当然，除了司法制度之外，民工的合法权利得不到维护的现象还反映了众多的其它相关的宪法问题，例如人大代表的职业化、外来民工的选举权以及自由结社等问题。如果这些制度问题可以获得解决，那么民工权利在大多数情况下用不着进入司法程序就已经受到保障。

[15]虽然这听上去不符合中国的司法传统，但近年来的司法实践证明了其可能性甚至可行性。据报道，上海部分地区的法院已经开始在判决书中容纳不同意见。对于中国部分法院尝试实行判例制度的实践，参见刘春年主编：《司法精义-审判热点探究》，北京：人民法院出版社2003年版，第90-103页。