民间规范与人权保障论文

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中国法治的发展，自从清末以来，大体上走着一条向欧美学习的道路。特别是经由日本法治的成功，我们更多地透过日本，学习人家走向发达的路数，于是，以此为参照，对欧美法治、特别是欧陆法治的追求、借鉴、乃至照搬，就是我们法治建设的终南捷径。此种情形，自清末始、中经民国，直到如今，大体亦然。所不同的只是：如果说清末和民国还比较关注积极汲取民间规范、以资当下之法治建设的话，那么，始自“改革开放”的新一轮法治建设，则基本上未将中国本有的规范纳入考察的范围，反之，该种规范却因“保守”、“落后”以及不合时宜等等原因而被意识形态化地不断忽视。这种尴尬的情形，尽管在学界已经开始不断在反思，但中国法治、特别是立法的实践却并未对之做出必要的回应。与此相关，以法律为依赖路径的人权保障则基本上遵循着一条在立法上“给你人权”的道路，而不是在国民的日常生活中发现他们的“固有人权”。为此，在学理上重申当代民间规范之与法治建设中人权保护的必要关联，就并非多余。以下是笔者对此问题的初步思考。

一、一国法制建设的出发点就是为了回应国民在交往行为中的人权要求

大约近200年前，萨维尼在德国法制改革进程中，针对德国究竟要移植“先进”的法国法律还是在德意志民族自身的文化传统中总结出自身的法律，和蒂堡等法学家进行了激烈的论辩，并进一步得出了一个著名的结论：法律是“民族精神”的体现，他指出：“……法律堪与语言相比。对于法律来说，一如语言，并无决然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性趋向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性……的丧失而消亡。”这就是历史法学派的著名结论-法律乃民族精神的体现。不过，这种民族精神是开放的，而不是相反。此后，尽管围绕着这一结论曾不断产生过各种截然不同的学术见解，但人类立法的使命以及因之而生的法定人权确因此而修改了航程-以《德国民法典》为例：

尽管德国人也向法国学习，制定了一部体系恢宏、包罗万象的民法典，但和《拿破仑法典》相比，德国民法典无疑是德国民族精神的体现，它对德国固有习惯规范的尊重，对德国民族精神的关注，是世所公认的事实，这在实质上体现了萨维尼的理论宗旨。可以这样讲：《德国民法典》在形式上以及一些法律原则上所体现的是类似于法国民法典的恢宏体系建构，但在具体内容上却并未放弃德意志民族的传统精神，反而因之而光大了德意志民族的民族精神.从而在人权保障上，也体现着德国式的人权保障风格。

这种情形也反映在《日本民法典》上。和德国类似，日本参照《德国民法典》的体系和内容安排制定了其民法典，但日本并没有在其民法典中放弃自己的固有价值和规范传统，直到如今，日本国民的民事生活、包括民事诉讼活动仍然充满着日本民族自身的特征.

陈述以上事实，是为了进一步说明：这种在尊重民族民间规范传统基础上生长起来的法律和法典，与国民的人权保障息息相关。人权自来就可在不同视角理解。其一是以某种“先进”的观念、理念来表述、记载人权，从而人权成为精英们对普通大众的设计、宣告、甚至施舍。至少自20世纪中叶以前的实践，基本上是启蒙思想家人权理念和设计的实践形态。尽管启蒙思想家的设计是人类思想史和政治实践史上最伟大的创造之一，但正如我们所知道的那样，没有所谓放之四海而皆准的人权标准，于是，以此理念出发来构造全球的人权实践，其实践效果往往有违初衷。近些年来，西方国家、特别是美国在推行其人权外交时所露出的顾此失彼、强词夺理的马脚，业已表现了此种人权标准和模式所存在的严重问题。

其二是以一个民族固有的生活方式和交往秩序为出发点所构造的人权体系。在我看来，一个民族对自己生活方式和交往秩序的选择，不独具有某种文化意义，而且它就是该民族现实权利的表达方式和制度结构。对这种表达方式和制度结构的轻易破坏或者废除，所导致的不仅仅是“破坏一个旧世界”，而且是新世界的门栏会距离我们越来越远。更甚者，可能与我们所追求的人权理念会南辕北辙。当代世界在后殖民时代所面临的种种困境，应当说就是对这种事实的一种注脚。这是因为包括人权在内的所有权利，乃是在主体生活的自我选择中成长起来的。尽管来自精英路线的说教、规制对权利的成长而言绝非可有可无，但仅仅靠精英们的理念，而对人们日常交往中的规则形式不加追问，那么，所谓人权，不论是法定的还是理念与理论设计的，都可能因脱离主体交往行为的实际而在实践中受到牵制。因之，立法如何尊重不同“类”的固有生活方式和交往形式，自身就表现着法律对人权的态度。

人类不乏以种种“先进”的理念改造过所谓“落后”的生活方式的举措，例如欧洲殖民者曾经以西方标准对印第安人的改造，所导致的是这个强大种族的基本灭绝，于是，他们不得不在二十世纪后期在北美一些地区建立所谓“印第安人文化保护区”。事实证明，这是人类历史上最严重的生硬地破坏传统、践踏人权的事件。而如今发生在世界许多角落里的政治、经济和文化冲突，也每每与一些强势国家把其自身的人权理念强加给他国、他民族有关。撇开意识形态的偏见不说，它所导致的全球冲突和灾难已人所共见、人所共知。再如我国曾对云南永宁纳西人（摩梭人）的母权制和“走婚”制度，强制改革之，以使其符合“一夫一妻”制的“先进”理念，但实践的逻辑却与理论的设计唱了反调，其结果不但没有获得摩梭人的支持，在事实上，反而酿致了严重侵犯人权的事件。

这些事实，不得不使我们思考：一个国家的立法及其人权保障模式，究竟应当从某种人为的理念出发，还是从国民的生活方式出发？尽管这不能说是一个重大的权衡，但也是我们在制度建设的实践中经常要面对的问题，更是当下中国在大规模立法实践中所要随时面对的问题。对此问题的妥善解决，所收到的人权保障效果可能是事半功倍的；反之，对两者关系的不当处理，可能导致立法所能获得的人权保障效果只能是事倍功半。

笔者以为，所谓人权，不是诞生在政治家、法学家或者哲学家的笔下或口头，诞生在他们笔下或口头的仅仅是有关人权的理论或理念。人权在本质上诞生自一个国家、一个民族、甚至一个社区民众的生活方式与交往行为实践中。人权无非是使人感到自主选择的幸福。如果在立法中以某种理念、而不是民众生活的经验事实出发去构筑法律内的人权保障方式，其结果恐怕只能是对民众自择的生活方式之生硬打破。它不但不利于人权保障，不利于人们在交往中实现他们固有的幸福，反而在某种意义上讲，甚至是对民众人权的践踏，是用某种善良的期待对民众刻意地带来不幸。为什么这样说呢？

须知，在人们自择的生活方式中，本身业已含有他们的权利选择和实现方式。事实上，实践中的人权从来不是以抽象的人作为载体和目的的，反之，它只能是以具体的人作为载体和目的的。正如米尔恩所描述的那样，人权乃是和人的多样性紧密相关的一个概念。即使像生命权、自由权这些被公认为是基本人权的权利内容，在不同的人群、不同的文化背景和不同的生活场合中，也具有截然不同的实现方式和表现机制。例如在佛教文化、儒教文化中的人就可能与西方文化中的人是完全有别的概念，他们各自对生命、自由这些问题的理解也各不相同，且各有千秋。即使在西方模式的人权观念、人权制度实践主宰世界人权发展的当代，各国、各民族以及各文化体系对人、人权的理解以及实践中的人权内容绝非铁板一块，反之，只要有利于不同生活场景中人们幸福的实现，那么，即使民间规则和我们所公认的“先进”人权理念有所悖反，也需要我们尊重这种源自民间的权利规范方式。

这样，在国家立法中对人权学理和不同“类”的人权实现方式、规范机制的择取，在很大程度上就又不是一个对两者关系的所谓平衡问题，而是义无反顾地根据人们的生活经验和常识，进行选择的问题。只要某种人权学理能够尊重不同“类”的自我选择和生活方式，并有助于“类”生活的幸福，则毫无疑问，立法和法律就应当充分尊重这种学理。反之，如果某种人权的学理尽管符合一定文化背景下的人权建设，但对其他文化背景下的人权建设而言，套用它反而只能破坏该文化背景下人们的正当生活和权利实现，那么，与其亦步亦趋地尊重这种人权理论，不如另起炉灶，根据不同“类”的文化选择和固有生活方式、总结、提升和设定其人权保障的内容和方式。因为人是多元的，文化是多元的，权利表达及其实现方式无疑也是多元的。如果说我们在把一匹烈马循化成一批温驯的马的时候，并不需要因之而承担道义责任的话，那么，当我们根据某种理念而把人都驯化成和这一理念要求相若的人时，却必须要考虑到驯化者所肩负的道义责任问题。在某种意义上讲，法律不仅仅是冰冷的规则，法律的规定本身就意味着其是某种教化或者驯化的根据。因此选择何种法律，就直接或间接地关涉着立法者的责任问题，当然也关涉着该种法律能否更好地保障人权的问题。

二、民间规则自身在一定程度上表达着不同人群的权利（人权）要求

在当下中国，由于国家中心主义的法理和立法事实及其深刻影响，导致人们每每对民间法的合法性问题予以激烈的质疑，直到最近，还有学者强调要慎言民间法这个概念。尽管他们担心的出发点-这种提法可能会在实践意义上弱化国家法的功能，导致民间法对国家法的冲击，但这种担心本身就透出了国家主义法律观和立法实践对当下中国学术的深刻影响。在实质上，此种主张乃是对民间法合法性的质疑，也是对民间法存在必要性的否定。

但在我看来作者们恰恰颠倒了一种基本事实：在应然意义上讲，国家法不应是民间法合法与否的标准和判据，相反，民间法才应是国家法合法与否的标准和判据。何以有这一结论？因为在一般意义上讲，是我们的生活方式决定着我们的国家法律，而不是相反，由国家法律决定着我们的生活方式。进一步讲，当国家法律能够表达、展现由民间规范规制的我们的生活方式时，它也就成为人们生活方式的规范根据；反之，当国家法律不能表达或展现由民间规范规制的人们的生活方式，反而要生硬地改变人们的此种生活方式时，它尽管也可能会在一定程度上或一定条件下成为决定我们生活方式的根据，但最终必然会被人们的生活方式本身所淘汰。

人们都不会忘记，在“”期间，国家期望通过强制方式改变人们的祭祖活动，并粗鲁地宣布它是“四旧”，特别是要把春节变成所谓“革命化”的试验场，从而对所有古装戏一概否定，对所有家庭的祭祀牌位一概砸毁，对宣传“旧思想”的书籍一概焚毁……在春节期间仍然要求人们轰轰烈烈地修建“革命梯田”……但其结果如何？事实表明，最终仍然是我们民族生活的固有传统顽强地战胜了来自国家的种种强制举措，而不是否定民族生活方式的制度、规则以及政策举措改变了我们的传统。作为例证，前些年因为“陋习”而在全国各地纷纷颁布的《禁止燃放烟花爆竹条例》，在最近却在各地纷纷破产，宣告解禁。这一事实，可以更好地说明：当国家法律以违背民间固有生活规范为其宗旨，并企图在打破一切固有秩序的基础上重建秩序的时候，它不但不能令国家法律更为有效地作用于人们的社会生活，保障主体的权利要求，反而会成为主体之社会生活和权利保障的妨碍。

这就说明，如果要真正从民众自身所遵循的权利立场出发，我们应当认真对待民间规范，而不是对之横眉冷对，唯恐民间规范在主体交往行为的实践中发挥它应有的作用。正如人所共知的那样，权利（包括人权）既可通过法定而产生，也可根据民间规范而产生。前者在一个大国里，往往是某种理念的产物，特别是在那些后发达国家，由于其任务是要设法追赶甚至超越发达国家已经“设定的”先进界标，因此，在包括法律及其权利在内的所有领域都努力按照这一界标设定追赶的目标，就是他们摆脱不发达的条件。这样，就无形中把在某一国家或民族中成功的经验在这里升格、放大为放之四海而皆准的经验。从而生硬的照搬和机械的模仿在这里也就几乎不能避免。而人权的实践却并不必然因之而大踏步进化。

因此，在一定意义上讲，后者更能清楚、明白地表达来自特定社会族群内部的权利要求。我们可以从如下诸方面来分析这一结论。

首先，根据民间规范所生的权利规范每每是一定社会族群内部对权利自身要求的直接规范表达。毫无疑问，民间规范的界定对这里的分析是一个紧要的问题。尽管学界对民间规范（民间法）在内涵和外延上的特征及其表现持有并不相同的主张，但对民间规范在事实上的确然存在并无实质争议。人们争议较多的问题只在于究竟如何评估民间法的作用-是依据应然立场力主民间法在人们的规范生活中尽量退场呢，还是根据实然立场强调它必然在人们的规范生活中在场。笔者倾向于站在后一立场说话，从而就不仅仅在社会文化意义上理解和解释民间法，而且更主张在现实政治立场上理解和解释民间法。即包括习惯规则、家族规则、行会规则、乡规民约、宗教规则、社团纪律以及（规范化的）官方非正式经验等在内的民间规范（民间法）不是现实政治生活中可有可无的力量，即使在国家和社会不分的时代，它就发挥着某种权利规定和保障的价值，而在当今市民社会和政治国家越来越两分的现实面前，民间规范所承当的权利（人权）内容在政治层面就显得更为重要和必要。这是因为：

市民社会和政治国家的分野，使得国家政治生活的根基越来越偏重于“草根”的意愿。这在民治国家的政治实践中业已是一个不争的事实，即使在正向民治国家迈进的国家之政治生活中亦有越来越多的表现。那么，“草根”的意愿究竟表现在哪里？在很大程度上，源自市民社会生活中的民间规范就是其意愿或权利要求的集中表达。由于市民社会的组织形式要么是在“自发的”发展中形成的（如家族），要么是市民社会的自治主体在自愿原则下组合而成的（某种意义的“自由人的联合体”），因此，市民社会的规则形式也就能够更直接地表达市民们的意愿和要求，更现实地体现来自民间的权利要求。正是在此种意义上，我们在法治建设中必须关注民间规范中的权利（人权）要求，甚至以这种权利要求来作为法制建设的基础和人权保护的根据。否则，所谓人权保障也许就只能流于理念，而无法及于本质。

当代中国尽管还不存在完整意义上的市民社会和政治国家的分野，但在市场化进程以及政治现代化过程中，市民社会的相关组织正在发挥着前所未有的、越来越大的作用。可以肯定，在中国未来的政治实践中，市民社会的发育和发展，是无法绕开和略过的，因之，对它在人权建设中可能发挥的重大作用，也就是中国法制建设中必须引起关注的问题。

其次，民间规范作为源自民间的“制度事实”，其最大特点就是提供了人们对该规范的自觉遵循和信仰恪守。任何权利保障，皆以主体对该权利的自觉认同为前提，否则，权利只是一种制度性宣告，而无法构造为流动的制度事实；只是死的规则形式，而无法变成活动的实践经验。正是基于此种理念，在二十世纪，法学家们纷纷把法律研究的视野从纯粹规范的视角（尽管这一视角至今仍对法学研究而言，至关重要）转向了社会学和人类学的视角，即在流动着的主体的规范生活中寻求法律以及权利实现的机制。如果说这种研究对于一个小国而言无关紧要的话，那么，对于国情复杂、民族多样的大国而言，就显得极为紧要。因为在这样的大国里，民间规范事实上构成了权利的真正规范基础和需求前提。于是，相关的权利规定也就容易取得人们心理的内在支持，这意味着不论国家或社会的外在强制力量是否到位，社会主体自身就将其行为选择构织进自己所需的权利—规则体系中。

毫无疑问，无论对社会秩序的构建还是对权利实现的保障而言，这种以主体内在需要为依赖路径的权利实现之保障方式，是典型的投入少（成本低）而产出高的方式。因为人们心灵对权利规定的自觉机制既能够调动每个主体的能动性，同时也能够减去国家或者社会强制力量的投入所导致的高昂成本费用。显然，对于国家法制建设与人权保障来说，这就是必须认真对待和关注的内容。因为制度建设毕竟不是孩子们过家家、玩游戏，它一旦在实践中得不到落实，所遭遇的必然是从人力成本（人们智慧的支出）、经济成本（货币财富的支出）、心理成本（主体内心期望的支出）到制度成本（社会规范之诚信的支出）的全面浪费。并且它与某项纯粹经济建设或厂矿建设的成本浪费截然不同，因为制度建设的成本浪费，首先需要修复的是人们的心理期待。而前者只需要在经济上改变经营策略就可解决。

此种情形，在中华人民共和国成立以来经过数十年制度建设的不断波折以及直到今天所遗留的后遗症中不难发现。我们知道，我国法治和人权建设至今还在为此而买单！

最后，既然民间规范自身构成一种相对自足的权利体系，那么，对民间规范在人权建设中的关注就不是多余，它既不会妨碍国家法律对人权的规定和保护，也不会阻碍人们对权利的认知。相反，它自身就是人权和权利的载体。因而，关注并努力在“大传统”中赋予民间规范在人权保障中以一席之地，就既是检验国家法制建设及人权保障是否从国情、社情、民情出发的重要标志，也是在一个国家型构、积累市民社会的必要努力。

可以说：一个国家对于民间规范及其人权保障价值的忽略，往往预示着该国整体法制建设可能潜伏的暗礁；也预示着该国法制和人权建设中国家主义主宰的不可避免；当然，也预示着在该国建成市民社会与政治国家两分格局的重重困难。反之，一个国家对民间规范及其人权保障价值的不可避免的关注，则不仅意味着其在大传统中对人权根底之关注，而且意味着社会国家主义被“社会主义”取代的现实，当然，更意味着在这里，市民社会和政治国家的两分已经成为定局。总之，对反映一定人权要求的民间规范的充分关注，既不是对国家法律的削弱，也不是对人权保障的忽略，相反，它在更深的层次上将保障国家和社会的互动、民间规范和国家法律的互约以及市民社会和政治国家的牵制，从而防止以国家的名义对人权的践踏和对社会的暴政。

三、借助司法把民间规范中的人权内容及其保障方式吸纳到国家体制中

在法治社会的构建中，司法处于中枢地位。尽管和立法权、行政权等相比较，司法权在国家权力结构中处于“弱势”地位，但权力形式上的弱势并不意味着权力行使上的无关紧要。反之，在现代国家的三大权力体系中，由于司法权的中立特征和判断功能，使它成为社会正义之最后的守护神和最终的裁判者。即使发生在行政权内部和行政权与管理相对人之间的纠纷，也要借助司法者的裁判权力和判断才能使其得到最后解决。因此，在法治社会中，在逻辑上我们既不能期望借助立法者做最终的判断者，也不能期望行政者做最终的裁判者，这种期望，在现代社会只能由司法着来实现。

既然司法者和司法权在现代法治国家具有如此崇高的地位，那么，能否借助它将民间规范中的人权内容及人权保障方式纳入国家法律认可的范畴之内，从而实现民间规范和国家法律之间的互补和互动？我认为，这应当是我们在法治和人权建设中必须关注的问题。事实证明，司法权不仅在国家体制范围内起着中立作用和最终裁判地位，而且在市民社会与政治国家之间、从而也在民间规范与国家法律之间起着某种沟通、平衡和决断的地位。我们知道，英美法系的判例法机制，在很大程度上既是遵循先例的产物，同时也对习惯法重视有加，从而在某种程度上通过司法裁决沟通了社会与国家、民间规范和国家立法之间的关系，并进而一方面防止国家立法和社会底层规则之间可能产生的脱节，使国家立法始终保持某种来自社会底层的新鲜血液，防止国家立法的专断和国家想当然的“人权保障”举措可能带来的危害；另一方面，把社会和国家、从而民间规范和国家法律间可能出现的紧张、张力随时调适到恰当的地方，在两者之间取得某种“中道的权衡”。再一方面，因为司法裁判经常要考虑到来自社会底层的民间规范的存在，因此，随时出现的判例就比较灵活地将民众的人权要求表达在作为国家法律范围内的判决和判例中。具体说来，司法活动对于把民间规范中的人权内容和人权保障机制吸纳到国家体制中，至少具有以下可能的优势：

第一、司法的具体性对于把民间规范中人权内容和人权保障方式纳入到国家体制中的可能优势。和立法相比较，后者所处理的总是涉及一个国家全方位的重大事务，而前者所涉及的则仅仅是和具体纠纷相关的具体事务。和行政相比较，后者所处理的既有宏观性的重大事务，也有微观性的具体事务，但前者所处理的则永远是具体事务。一个国家人权和法治的实现过程，每每具体地表现在司法活动中。尽管在行政活动中，也可能会遇到对两造纠纷之类的具体解决，但其解决结果在法律程序上不具有效力的最终性和最后性，因之，也就影响了其对法治和人权实现的具体效果。正因如此，只有司法活动才能更好地在具体案件的处理中发现并运用仍然在民间活动着的规范内容。并将其具体地运用到案件的处理过程中，形成独特、有效的判例，使作为小传统的民间规范中的权利内容和保障方式经由判例而即时地汇入国家大传统中，从而，司法也成为沟通大、小传统中人权内容和人权保障方式的有效机制。

第二、司法的中立性对于把民间规范中人权内容和人权保障方式纳入到国家体制中的可能优势。我们知道，司法在国家诸权力体系中是一种公认的中立性的权力，这包括一方面，它要在不同的政治主张面前保持中立，另一方面，它要在案件的两造之间保持中立。因之，司法诉讼制度的设立，常常围绕着司法的此种“品格”而展开。这对于司法冷静地发现与具体案件相关的处理规范-不仅仅是在国家制定的法律中发现相关规范，而且也要在案件事实以及有关民间规范中发现最适合于该案件处理的规范。这意味着司法者也应当拥有规范选择的裁量权（当然，这种裁量权应当有严格的条件和程序限制，也要求法官必须是社会和职业的精英）。这样，司法活动也就能较好地、方便地把民间规范中有关人权的内容和保障机制带入到国家体制中，实现小传统和大传统之间在具体案件处理中的互动。事实上，在我国的司法判决以及司法调解活动中，法官一方面要严格遵循作为大传统的国家法律程序和实体规定，另一方面，特别是在国家实体规定缺位或者民间规则与国家立法严重冲突的时候，引入民间规范或适当照顾民间规范作出判决、调节，从而保障和维护公民权利的事经常存在。

第三、司法的判断性和被动性对于把民间规范中人权内容和人权保障方式纳入到国家体制中的可能优势。司法是一种判断性权力，这是因为司法所面对的，总是纠纷事件，亦即只有当法律关系紊乱或处于纠纷状态时，司法权才有介入、并行使判断的必要。而更为重要的是：司法权的此种判断活动，又不是司法权主动介入其中的，而是应两造一方或双方的请求介入其中的，即法律关系发生纠纷的关系一方或双方请求司法权的介入。这样，司法权就拥有充足的尊严来介入并处理两造的纠纷，从而以合乎程序的方式把民间规范中的人权内容和保障方式带入到司法判决中。同时，司法的被动性决不意味着它像孟德斯鸠所描述的那样：“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。”相反，司法的判断性不仅是对法律的判断，更是对纷繁多样的案件事实的判断，因此，当有限的法律不能涵括无限的事实的时候，或者当机械的法律难以应对多变的案件的时候，法官创造性地在民间规范中发现“法律”，对于解决当下的纠纷、以理服人地平息两造的矛盾可能更为有利。否则，法官往往就难以判断。显然，这就有利于民间规范及其权利内容和保障机制方便地进入国家体制中。

第四、司法的独立性和权威性对于把民间规范中人权内容和人权保障方式纳入到国家体制中的可能优势。司法权是独立权，它既表明法院的独立，也表明法官的独立；既表明过程的独立，也表明（裁判）结果的独立。之所以特别强调司法权的独立性，一方面，在于它在国家诸权力体系中的“弱者”地位，另一方面，则表明它在处理案件的整个过程中不受外界-其他权力或权威、社会压力集团甚至公共舆论的影响，独自地解决两造的纠纷。除了当事人根据法律程序的规定可以对判决结果提出质疑、并有可能因此而影响判决结果之外，其他任何力量都不应当影响这一结果。这样，司法的独立性就和其权威性紧密地联系在了一起。其最权威的结果，就是将判决转换为判例、甚至判例法。显然，这对于法院和法官通过司法活动将民间规范中的人权内容及其保障方式引入判决中，既提供了独立的权力保障，也提供了最高的权威支持。我们知道，在古代中国，从秦代的“廷行事”直到后世的“成例”，都曾经被纳入到国家法律的范畴，其原因恰恰在于法典的局限需要借助司法的补漏机制来处理之。至于在英美法系国家、乃至所有当代西方国家对司法功能的此种借重，更是人所共知。其中将民间规范运用到司法判决中、从而以增进人权保障和人权实现的事实更是不胜枚举。

第五、司法的程序性和最终性对于把民间规范中人权内容和人权保障方式纳入到国家体制中的可能优势。那么，通过司法把民间规范带入到国家法制体系中，能否保障国家法律在人权内容和保障机制上整体的有效性？对此，需要借助司法的程序性和最终性来说明。即在司法活动中对于民间规范中人权保障内容的引入，并不是国家法律容忍法官的臆断，反之，国家必须在法律上设立比其他任何权力之行使更为严格的原则和程序来确保司法活动的合法性和正当性，从而使其对民间规范引入到国家司法判决中的各种可能问题予以妥善解决，尽量防止法官在此过程中可能出现的臆断、擅断。这正是在所有公权行使的程序建设中，司法程序在国家立法中特别受到重视的原因所在。如果说司法的程序性规范了司法把民间规范中人权保障的内容引入判决中的合法性基础的话，那么，司法的最终性则在权威意义上赋予了其将民间规范中人权保障的内容引入判决中的地位和有效性。司法的权威性前已述及，这里只想进一步说明的是司法的权威性乃是和其在整个国家权力运作中的最终性相关的。也就是说，针对同一纠纷的所有公权力之运用，到司法活动为止，就不能再继续延伸下去。这里体现着一种理念，即最后的判断才是真正有效的判断；最终的正义才是可以实现的正义。对具体案件的判断而言，正是程序性的合法赋予和最终性的权威赋予，才使得司法活动能够在运用民间规范以处理权利纠纷、保障人权过程中也取得合法与权威的效果。

当然，还需稍加说明的是：司法权的如上特征在使其将民间规范中人权保障的内容引入到司法判决中、从而使小传统的内容转换为大传统之认可时，在整体上发挥着其可能优势。这种优势是在其和立法权、行政权对民间规范中人权保障内容汲取的比较中得出的。关注司法活动对于民间规范中人权保障内容的汲取，对于沟通大传统与小传统，实现市民社会与政治国家的互动，显然具有不言自明的意义。

「注释」

[1]例如“法理派”与“礼教派”的争论，当我们剥去其中意识形态的宣传后，所展现的恰恰是对民族传统文化中固有规则的态度。而民国时期大规模的“民商事习惯调查”，更进一步彰显着这种理念，尽管这次调查存在很多粗糙的地方。即使外族入侵者，也为了其侵略的目的和需要，也非常关注对中国固有规则的发掘，如日本人在我国东北地区的大规模民事习惯调查，英国人在威海的根据当地传统的一些举措等等。

[2][德]萨维尼著：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9页。

[3]参见[德]克尼佩尔著：《法律与历史-论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第22页以下以及《德国民法典》（杜景林译），中国政法大学出版社1999年版。

[4]参见《日本民法典》（王书江译），中国法制出版社2000年版。

[5][美]米尔恩著：《人的权利和人的多样性-人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版。第56页以下。

[6]对此，我们只要再认真地阅读一下孟德斯鸠的《论法的精神》（上、下卷，张雁深译，商务印书馆1963年版）和梅因的《古代法》（沈景一译，商务印书馆1959年版）等著作，并领略作者从一个宏阔的视野中对法律的论述，就不难发现真正有效的法律从来就不是脱离开具体民族的生活方式而存在的，相反，它必须要深入到具体民族的生活方式中。

[7]当然，在有些人的笔下，即使人类的此种行为，也在一定意义上应承担道义责任，例如庄周的《马蹄》篇，就是对人类相关行为的道义追问和道德鞭挞，当然，该文更深的隐喻乃是对人类像驯化马那样驯化人的道德鞭挞。再如当下影响到世界的“生态和平主义者”，也反对人对动物的种种虐待，包括通过驯化动物而成为人类忠实的听命者这种“虐待”。

[8]对相关问题的反思，可参见吕世伦、贺小荣：《论国家主义的衰微与中国法制现代化》，载《法律科学》1999年第3期。

[9]参见曾宪义、马小红：《中国传统法的“一统性”与“多层性”之分析-简论中国传统法研究中应慎重使用“民间法”一词》，载《法学家》2004年第1期。

[10]较为系统的梳理可参见王青林：《民间法若干问题初探》，载谢晖等主持：《民间法》（第三卷），山东人民出版社2004年版，第40页以下。

[11]最典型的如各社会主义国家的早期实践。但即使在那种国家强制一元统合的时代，民间规范及其所提供的权利空间并未因此销声匿迹，相反，各种民间社会的规则仍然顽强地以某种“自发”的方式被保存下来。这大概也是各社会主义国家纷纷改革的重要民间基础。

[12]托克维尔在总结美国的司法权特征时曾提到判断（审理诉讼案件）、具体（审理私人案件）、被动（应请求时才能行使）这样三种特征。参见[法]托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页以下。

[13][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上卷），张雁深译，商务印书馆1963年版，第163页。