变革性立法与自治性立法分析论文

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立法作为创制和发现规则的一种活动，在近代人民主权和民主理念的影响下，由代议机关来行使几乎成为一种常例。但这种立法形式却可能出现表达民意与尊重专业智慧、效率与公平之间的矛盾，也存在名义上尊重个人人格和自治能力与实质上导致个人在民主剧场中“缺席”的悖论。

中国人民代表大会制度，是代议民主制度同具体的中国民主实践相结合的产物。行使立法权能是人民代表大会最重要的活动内容。新中国成立后的多部宪法和宪法性文件都规定了全国人民代表大会有权制定和修改法律。但人大实质行使立法权的过程却一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始阶段，该阶段在新中国立法史出现了两大里程碑性的事件：其一是一届全国人民代表大会一次会议隆重召开，其二是中国历史上第一部社会主义类型宪法的诞生。在1954年召开的一届全国人大一次会议上，通过了《宪法》和《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《地方组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭严重挫折的阶段。在此阶段，唯一享有国家立法权的全国人大除通过1975年宪法外，未制定一部法律。尤为可悲的是人大自身的活动也极不正常，特别是1965年2月至1974年12月，10年中全国人大竟未曾召开一次会议，1959年后全国人大常委会的工作人员只剩下100多人。1978年至今是中国人大立法的快速成长时期。因应社会主义民主和社会主义法制建设的需要，人大全面加速立法运作的步伐。主要表现在：立法权限体制划分日趋完善，立法权运行体制逐步发展；形成了一个既具特色又颇有规模的法的体系。到2003年底止，全国人大及其常委会制定的法律包括法律性文件有400多件，国务院制定的行政法规有800多件，地方人大及其常委会制定的地方性法规近8000件，部门性规章、地方政府规章多达30000件。与此同时随着部门法的增多，形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法等基本部门法和其他一些法的集群在内的较为完整的发的体系，一些新兴的部门法在法的体系中逐渐占据了重要的地位。更为重要的是渐进主义的修宪方式有效地解决了宪法与社会现实的疏离，生成了体现宪政规律的核心机制（如人权保障、宪法监督）。

综观中国1978年以后的立法发展，其具有明显的“变革性立法”的特点，意即以立法作为中国经济和社会变革的推进器，以政府主动立法来进行市场要素的培育和社会秩序的建构。其表现特点为：

1）鼓励前瞻性立法，从既有的关于改革和社会发展的前见出发，进行“探索性”立法。造成法律在内容上超越社会经济和文化现状，在技术表现形式上原则性、概括性规范居多，忽视法律规范后果性要素的设计。）2）鼓励实验性立法。“授权立法”和“先行立法”是这种立法形式的典型表征。所谓“授权立法”是指全国人大及其常委会授予国务院对某些应属“法律规制”的事项制定行政法规，待条件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方权力机关可根据地方事务的需要，对应属法律或行政法规调整的事项在还未有法律或行政法规制定时先制定地方性法规。3）强调法律是政策的固化或总结，强调社会现实的变动性高于法律的稳定性。4）忽略法律执行的严格性。法律本身没有至上性，当法律与改革、发展的需要相抵触时，强调法律为改革开放让步。所谓改革要闯“法律的红灯”，执行遵守法律要考量是否符合“三个有利于”的方针，均为其典型例证。5）行政机关在启动立法过程方面具有支配性优势，绝大多数立法往往是行政机关管理意志的产物。

“变革性”立法存在的历史逻辑在于：

第一、前现代的落后、停滞和现代化发展的“共时性”，要求动员一切国家和社会资源实现“超常规”发展。中国的法制发展是与现代化转型及民族独立几乎同步展开的。中国近现代的发展史中原本缺乏现代化的内在因子；新中国成立后很长一段时间袭承苏联式的发展模式，造成国内政治的高度集中、经济的高度计划、文化的高度单一，造成官方力量的极其强大，民间力量的委弱不振。在民间自由发展力量被长期压抑的情势下，希望中国社会内部短期内凝聚一股自发的变革力量、渐进地从容地推进社会的现代化断无可能。于是合理地利用强势的政府资源，以外力来掣动社会的转型与经济、政治体制的变革似成当然之理。又由于中国现代化的进程是一场全方位的变革，改革要求的普遍性与系统性必然要求立法来导引、宣示和巩固改革行动。

第二、中国现代化过程一定上是对外来先进政治、经济、文化体制冲击的回应，“与狼共舞”造成外来竞争的巨大压力和时间上的强烈紧迫感。

国际全球化以风吞浪卷之势将一切民族国家裹挟到现代化的进程中，众多发达国家和发展中国家的迅猛发展使我们受到极大震撼和刺激，也使中国的公共决策层感到只有主动求变，迎头赶上，才能避免被开除球籍的危险。上述特殊的国情决定了中国现代化变革具有自上而下的突进性与较短的过渡性。在这种功利主义的背景之下，造成我国人民代表大会的立法权是在相应的社会关系、市场因素、政治环境还不完全确定甚至尚不具备的情形下进行的。此时的立法不再是等待民间社会生活自发形成规则，然后对其有选择地加以总结并固定到法律中；而是在社会的转型、发展还不确定时，先设计好法律框架、自上而下地诱导社会向立法预设的方向演进。

第三、现代化所要求的架构在中国缺乏本土性的资源。那种以尊重保障人权为根本目的、以有限政府为首要原则、以经济自治为存在基础、以文化多元为关键环境的法律体系在近代中国以前备感隔膜。建国后对军事革命时期动员体制的眷念和强烈依赖以及对法律的高度意识形态化处理，将近百年来法制发展的一点可怜积累摧毁殆尽。在法制的一片废墟上扯动现代化的风帆，也当然会要求观念先于行动，法律先于存在。

第四、“变革性立法”的内部运行成本较为低廉，能够保证政府在推进社会转型过程中手段、政策的灵活性和手段的可控制性。其原因在于：只有降低立法权运行内部成本，才能使频繁的法律变动和经常超越社会现状的创新式立法、实验式立法及过渡式立法成为可能。而频繁的法律变动是不断更新政策导向、保障社会变革方向正确性的最直接有效手段，同时为政府的不断试错提供了机会。另外，通过创新式立法、实验式立法以及过渡性立法积累起来的经验也为社会转型提供了很好的铺垫。上述立法取向在技术操作层面也表现出鲜明特点：法律框架在构建上比较原则化、充满弹性，留下了法律在具体内容上进行变化的空间；实行多层次立法体制，在中央权力机关统一原则性立法的条件下，各地方有所变通、各地域立法也呈现不平衡的态势；各领域立法并非齐头并进，而是各阶段的侧重点各不相同，本属配套的立法显现出时间上的差序性；立法权运行的整个过程带有局部的实验性与阶段的探索性，在成功的经验基础上在进行总结和固定。

“变革性立法”的弊端在于：

第一、“变革性立法”蕴涵着运用理性建构能力去改造社会和开辟未来的努力。在现代法治国家，法律是社会变革的合法性依据。而法律要实现对社会活动的规范功能，必须从文本走向现实，形成一系列配套的制度。在法治建设较为成功的国家，这

些制度会促使生活在其中的公民和团体的发展胜过另外一套制度下的公民和团体。但什么样的制度会在竞争中胜出，并不依赖于理论上的论证是否缜密以及这一制度覆盖的地域、人口和跨越的时间度，而在于该制度能否表现出较优的绩效。除此之外对这一制度进行评价还应该将其置于已存在的一套制度序列中。“对传统的任何一种产物进行批判，其基础必须始终是该传统的一些其他产物—而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西；换言之，我们主张，一种文化的特定方面只有在该文化的框架内才能够得到批判性的检视。”之所以如此，只是因为任何心智尚无足够的能耐在砸碎一切制度框架后对组成这一制度框架的任何部分进行评价。因此，从理性的角度而言，任何心智都没有而且永远不可能进化到足够的理性阶段，从而可以全面掌握各种情势来评判某一制度的优劣。过于强调法律的变革性，无疑会滋生理性万能的浪漫情怀，动摇社会的有序结构。

第二，法律与社会关系、经济基础之间的关系，按照马克思主义的哲学观来说，应该是决定与被决定、反映与被反映的关系。如果它们之间应有的关系出现

颠倒，在此种情况下，无论立法者多么聪明，多么详细地研究和借鉴别国的有利经验，都不可能完全避免法律不能反映市场经济以及民主政治的客观需要的后果。与之俱来的是会不可避免地出现法律与社会现实脱节甚至走向现实的反面，从而最终出现法律滋彰对社会禁锢逾深的可怕局面。有法聊胜于无法而已。

第三，“变革性立法”易在法的价值选择上保持对变动性、适应性的过份偏好，造成牺牲法律的安定性和可预期性。法律依附于政策会导致法律的朝令夕改，这不仅牺牲了法制的稳定性，引发社会精神上的不安全感，阻滞了政治、经济、文化的发展预期，破坏了社会发展的稳定环境，而且增加了法律实施的成本。

第四，“变革性立法”易造成立法与执法的脱节，司法丧失终极权威。法治包括两个重要的层面：其一，合理厘清政府与人民的关系，解决政府权力来源的合法性，树立有限政府、责任政府的观念；其二，政府以良法来治理社会，管理公民，以促进公序良俗的建立和社会可持续地和谐发展。但法律规则的创制通常关乎利益的重新配置与安排，因此法律制度设计的成败又与制度设计过程中利益各方的协商、沟通、讨价还价是否充分密切相联。由于“变革性立法”启动的内部成本极低，法律制定的民主化程度不高，法律制定修改的程序颇为简单，造成那些过于反映官方立法者主观意志而忽视社会客观需要的法律难于获得社会的普遍遵从。

综上所述，“变革性立法”有其存在的历史合理性。随着依法治国方略的确立和全面建设小康社会战略目标的提出，坚持以人为本和追求社会的和谐与可持续发展已成为全体中国人坚定不移的选择。社会的转型、阶层的分化以及政治经济文化的新情势也要求实现立法模式的战略变迁。笔者以为变迁的途径在于应该从“变革性立法”走向“自治性立法”

所谓“自治性立法”是从立法内容到立法形式都体现立法的规律性和审美艺术性的法，其特征表现为：

1）立法价值的自治性。首先法律是人民组织社会生活追求秩序的一致性规则，它不是流行价值的时尚表达，也不是某个个人或少数阶层价值取向的固化。虽然法律确立的过程是价值争锋和价值争夺的过程，强者的价值观可能在利益博弈的过程中或许会获得更多的表达机会，但应该通过民主程序和对话理性来使少数获得基本的尊重。其次，立法价值的自治性表现在那些对于维持人类最基本尊严和生存的价值必须得到社会全体的遵守，也是立法不得变易的对象。再次，立法所追求的根本价值表现为保障人权，维护自由，增加人的自主性，一切立法安排和制度设计不得逾越和侵犯这条底线。

2）立法规范的自治性。首先它要求法律规范要素的齐备性，假定、处理、制裁规范必须严谨表达，实体性和程序性要尽量完整。其次，法律原则反映社会生活的道德向度，体现公平正义的标准，由于人的理性的局限性，致使成文法不能无缝隙地反映和调整社会生活，社会问题当然也不能象“芝麻开门”式的神话一样由成文法提供全部答案。这样导致在法律中原则规范不可避免。但不能当然以原则规范凌驾与法律规则之上，也不得因重视法的弹性而牺牲法的可预测性和安定性。最后，立法规范的自治性还要求法律规范具有准确性和鲜明性，做到内容清晰，界限分明。法律规范条文，务求表达清楚，意义确切，造句严密，文字通俗正确。基本立法典，应尽可能结构严密，前后关照，不留明显的逻辑瑕疵。

3）“自治性立法”重视法的社会演进，以真正的社会需要来决定立法行为，排斥将立法变为政策的“签章行为”。尤其在社会的私权领域要特别淡化立法者的主观创造和个人恣意，而应更多地依从社会经济文化发展过程中自发的经验与习惯的渐进积累。立法者如果太过注意在这些领域发挥“创造者”的角色，则极有可能打乱法治自身演进的规律，最终导致立法设计中的缺失被转嫁到法律的执行与遵守之中，造成立法运行的外部成本剧增，形成巨大的法律实施负担。

4）“自治性立法”要科学厘清政党与立法机关的关系，科学地划分立法机关与执行机关、司法机关的权限。基于中国特有的政治架构，立法当然不可能成为立法者专门作业的事情，执政党在其中要发挥决定性作用。但执政党对立法的影响要程序化、公开化、法制化。执政党既要依法享有引导立法的权利，又要依法承担领导立法不利的后果。基于对行政专业管理规律的尊重以及对公平与效率价值的兼顾，在人大立法之外，允许行政机关进行“授权立法”也为现代立法活动的大势所趣，但这种授权内容应明确化，授权程序要制度化具体化，同时要建立可操作性的机制来防范被授权机关僭越授权机关的意志。基于司法机关的自然性质与功能，司法机关应享有司法解释的权力，但这种解释只能限于具体的法律适用问题，而不能司法机关“自行造法”。

目前在我国要完成从“变革性立法”到“自治性立法”尚行路艰险，千头万绪，但从经济分析的视角而言，其要务在于针对社会不同领域的特质而采用不同的立法技术进路。

对于涉及私权领域和传统习惯领域的立法权，应该坚定地加大其运行的内部成本。这样既可以防止非社会自发力量过分左右私权领域和习惯领域的法制建设，降低了法律设计的风险，又为社会与民间实体的内发自由发展留下了宝贵的余地与空间。对于社会权领域而言，为了防止政府过分强化社会权领域立法的公法性，而忽略社会在这一领域的自身调节功能；防止公权力对需要干预的私权领域的过度渗入，有必要增加立法权在社会权领域运行的内部成本，让更广泛的民间利益代表参与到这一过程中去与实施管理权的政府力量进行公平的博弈。但是，由于社会权领域立法的结果本身意味着政府承担必要的社会义务，也不能在成本设计中过多的给政府设置障碍致使其引导立法的积极性和主动性削弱。因此，对社会权领域的立法只能在有条件的前提下缓慢地加大其运行的内部成本。对于传统的公权领域因其主要关涉公权力在政府内部的分配，又因为我国采取中央集权下的一元多层次的分工配合式的政治体制，所以只能轻微加大立法权在该领域运行的内部成本。

需要特别说明的是，尽管我国采行一种多层次、多形态、不同权限、不同效力位阶的立法体制，但单一制的国家结构形式决定了这种体制的本质在于权力的集中和统一。而民主集中制的政府组织活动原则又要求统一与集中必须通过权力分工来实现。因此要增加私权和传统习惯领域的立法权内部运行成本不能仅将注意重点放在中央性民事立法上，多元性的立法体制造成许多地方性和行政性的立法也广泛渗透于这些领域。上述情况造成难以依靠立法主体的自律来实现立法权运行内部成本的增加，因此比较可靠的方案是在现行立法体制之外新设一个集中统一的立法终审机制，对私权和习惯领域的立法进行事先和事后审查，对不合实际的法案条文或立法结果进行滤选或暂时冻结。全国人大常委会不久前成立的法规审查备案研究室从某种意义上说是对这种需要的一种回应。

余论

从“变革性立法”到“自治性立法”的转变是一个异常艰难的旅程，在理论和实践层面都尚有许多问题需要解决。而且该命题本身是否成立也还需要科学地证成。

立法是人类舞台上一项极其艰巨又富挑战性的事业。在当今的中国，如何从程序上加强对人大立法的审查，从内容上加强对人大立法权运行成本投入的科学测算，从形式上建立完善人大立法权运行的公开机制，从权限上建立中央与有关地方人大立法权的合理分工，如此等等，不一而足。这些都需要我们认真对待。我们憧憬着经过广大法律人的不懈努力，这些问题能在不久的将来得到完美地解决。

立法成本是立法进行公共选择而丧失掉的其他选择所能带来的利益。立法成本可分为内部成本和外部成本。所谓内部成本是指法律在立、改、废过程中所支付的成本，即法律孵化成本。所谓法律的外部成本通常指法律执行中所消耗的政府资源以及社会为遵守法律所耗费的社会资源，即法律实施成本。

参考文献：

[1]参见：何宁论文《立法运行成本论》，见武汉大学生毕业论文集。

[2]哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来译，中国大百科出版社2000年版，第35页。

[3]参见：秦前红、李元《中国共产党对立法的影响》，载于中国宪政网。

[4]参见：秦前红、李光霞《关于最高检察院法律解释权的宪法思考》，载于

[5]所谓私权领域与公权领域是自罗马法以来，对社会领域的一种“二分法”的划分。一般认为，社会根据不同的利益关系，可以分为私权领域和公权领域。私权领域基于市民社会，具有个体性，多涉及私人利益，受历史传统和习惯的影响较大；公权领域基于政治国家，涉及公共利益，在地域和时间上具有广泛性，直接与国家政府相联系。现代国家随着市民社会与政治国家的相互渗透，某些私人利益受到普遍公共利益的限制而形成社会利益，由此形成一种新的社会权领域。作者注。

[6]参见：秦前红《事情正向好的方向转化—评全国人大常委会成立法律、法规审查备案研究室》，载于http//