宪法人权保障机制研究论文

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摘要：保障人权是宪法的终极价值。本文讨论了宪法保障人权的机制，认为宪法通过宏观上控制国家权力和微观上规定基本权利的内容，形成有机的宪法人权保障机制。历史地看，宪法对人权的保障突出宏观上的国家权力的控制到微观上的正面规定基本权利的转变。我国宪法与现代宪法有暗合之处，但有值得改进的地方。

关键词：宪法，人权保障机制，人权保障条款

引言

“国家尊重和保障人权”（简称为“人权保障条款”）作为宪法的修正案被正式写进了宪法。王兆国副委员长在《<中华人民共和国宪法修正案（草案）>的说明》中作了这样的解释，“这样修改，主要基于两点考虑：一是，尊重和保障人权是我们党和国家的一贯方针，这次把它写入宪法，可以进一步为这一方针的贯彻执行提供宪法保障。二是，党的十五大、十六大都明确地提出了‘尊重和保障人权’。在宪法中作出尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义制度的本质要求，有利于推进我国社会主义人权事业的发展，有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作。”

的确，将人权保障写进宪法意义重大。把国家尊重和保障人权第一次写入宪法，这件事在中国的政治生活当中是一件大事情，在中国的人权发展史上具有开创性和历史性的重要意义，是人权发展史上的一个新的里程碑。它反映了我国思想领域的进步，宪法观念的进步，对它的意义评价怎么都不为过。

然而，宪法具有自身的规范价值，一旦将人权保障条款写进宪法也就具有了规范的价值。那么，我国的人权保障条款应具有什么样的规范价值呢？也即它的效力的承担者，效力的内容以及效力的实现途径等是如何体现的，这是一个宪法研究者首先应关注的问题。

本文的思路是从探寻宪法保障人权的一般机制入手，分析人权的宪法价值，并以此为基础，结合考察我国宪法制定以及修改的背景来分析我国人权保障的宪法规范价值。

一、人权的宪法保障的一般机制

虽然，人权的观念以及宪法的观念早已存在，但直到近代，作为资产阶级反对封建特权武器的人权以及与作为其胜利成果的宪法才共同来到人间是一个不争的事实。可以说，人权与宪法是一对共生的现象。一部宪法的历史就是一幅争取和保障人权的历史。争取人权的历史过程也就构成了宪法变迁的历史过程。人权观念的演变导致了宪法观念的演变，宪法的变迁可以更好地保障人权。

人权的概念，根据《布莱克维尔政治学百科全书》，

在政治哲学中，权利这一术语主要有三种使用方式：1、描述一种制度安排，其中利益得到法律的保护，选择具有法律效力，商品和机遇在有保障的基础上提供给个人。2、表达一种正当合理的要求，即上述制度安排建立并得到维护和尊重。3、表现这个要求的一种特定的正当理由即一种基本的道德原则，该原则赋予诸如平等、自主或道德等基本的个人价值以重要意义。“法律权利”这一术语是在第一种意义上使用的，而“道德权利”（以前又叫“天赋权利”）则是在后两种意义上使用的。“人权”在以上三种意义上都可以使用。［1］

可以看出，人权首先是一种道德上的权利，即作为主体人应具有的主体性的属性，是一种“前国家的权利”。其次，人权还需通过一定的“制度安排”具体化为法律权利，而得到实定法的保障。再次，人权是个人针对国家的的权利诉求。只有得到国家的承认和保障，人权才是有意义的。国家负有承认和保障的义务，包括消极的义务和积极的义务，还包括“保护性义务”。①

人权保障体现了宪法的终极价值。它是宪法的全部意义所在。总的来说，宪法对人权的保障体现在以下两个方面：（1）宏观上，为国家权力提供了正当性基础，对国家公权力的控制，体现了国家权力的全部意义。（2）微观上，通过基本权利这一法律形式对人权加以“制度化”。

当然，随着人权观念的发展，宪法对人权的保障的方式和内容也有所变化。不同的时期的宪法观念对保障人权的方式和内容侧重点是不一样的。下文的思路是围绕这两个方面在不同时期的不同体现展开探索。

（一）人权的宏观保障机制――为国家权力提供了正当性基础，对国家权力的控制，体现了国家权力的全部意义。

从其产生背景来看，近代人权观念是资产阶级反对封建斗争的武器。洛克等人认为“人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力”。［2］很显然主要是针对国王而言的。

在法的规范上，人权在1776年的《弗吉尼亚权利宣言》里首先得到明确的主张。这一宣言在开头写道：“一切人生而平等、自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在进入社会状态时，是不能用任何手段对他们加以褫夺或剥夺的；这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的权利，以及对幸福和安全的追求和获得”。1776年的《独立宣言》则更为明确，“为了保障这些权利，人们之间才组建政府，治人者的正当权力，来自被治者的同意”。1797年美国宪法前十条修正案规定的《权利法案》，明确承认人民权利保留原则，以及列举政府不得侵犯的权利。1789年法国的《人与公民权利宣言》也明确提出，“每一个政治社会的目的，皆是保护人的自然与不可战胜之权利”，“对人和公民权利之保障，要求公共力量之存在”。

人权观念的演变直接导致国家权力内容与方式的变化。在不同的历史时期，国家权力的内容与方式虽不同，但其体现为保障的人权的目的性是一致的。

1、近代宪法的观念是通过对国家权力的制约使人权得到保障的。人权的保障是目的，限制国家权力是手段。如何限制国家权力是首要考虑的问题。具体来说，通过确立主权在民，有限政府以及三权分立和宪法诉讼等机制来保障人权。

从宪法的结构也可以看出，近代国家的宪法重视对国家权力的规制甚于对基本权利的规定。大多数宪法将对国家权力的规制放在人权法案的前面，少数宪法甚至没有基本权利的具体规定，如法国1875年宪法，德国1871年宪法，中国辛亥革命后第一次颁布的临时宪法《中华民国临时政府组织大纲》都没有基本权利与义务的条文。［3］

另外，从近代立宪过程中对人权法案的争论也可以得出这一结论。美国在制定宪法时，对权利法案的内容是否入宪就有不同的争论。汉密尔顿明确指出，“宪法本身在一切合理的意义上以及一切实际的目的上，即为一种人权法案”，“在建立政体的大法的任何部分中即可以体现人权法案的内容，则公民权利的次序如何列举自然无关宏旨”。他认为通过列举公民权利的方式来保障人权是多余的，因为宪法在总体上，主要是通过主权在民、有限政府以及三权分立等原则，以及后来的宪法诉讼制度保障了人权。对政府而言，既然人民保留自己的权利，再通过列举个别权利的方式不仅没有必要，而且有害。他还讽刺，“各州人权宣言中此类文字作为一篇伦理学论文的内容较之列入一部宪法更为合宜”。[4]虽然，《权利法案》最终被加进了宪法，但它仍没有用正面列举权利方式，而是用规定人民权利保留以及列举国家权力不得侵犯的否定的方式，体现了对国家权力的限制。正如杰斐逊1787年12月20日给麦迪逊的信中提到的坚持将《权利法案》写进宪法的理由：“一个权利法案是授予人民享受的权利，藉以防范世界上一切政府（全国政府或地方政府）［的侵权行为］，以及任何主持正义的政府所不应该拒绝的事情，或者根据推论的事情”。[5]无独有偶，法国的《人与公民权利宣言》在制定的过程中也有一小部分人反对宪法中规定个人的权利及义务。[6]理由是认为这类规定无益，甚而有危险性。无益是因为个人之间的权利若由宪法规定，在原则上无论如何正当，实际上总还需要普通法律给以具体的规定，宪法文本决不能规定得十分具体。在无普通法律给以具体规定以前，实际上便不能行使。有害的理由之一是宪法如列举某种权利，则未列举的权利，立法机关可任意剥夺，这易造成立法机关的专制。法国的《人与公民权利宣言》虽最终规定了个人的权利，但其16条也规定了“只要权利保障未获保证，并且三权分立未受规定，那么社会就缺乏一部宪法”，说明了三权分立对保障人权的重要性。

因此，近代的宪法尽管大多数都将人权的保障条款直接写进了宪法，但它体现出来的理念是通过限制国家权力来保障人权，如何限制国家权力是首要考虑的问题。具体来说，通过确立主权在民，有限政府以及三权分立和宪法诉讼等机制来保障人权。这与国家在自由竞争时期的“守夜人”角色是相一致的。

2、现代的宪法的人权价值已不仅在于为政府提供正当性基础，已是社会共同体的价值基础。以人的尊严为基础的人权保障，为全社会提供了价值基础。“构成宪法的保个组成部分以其不同形式体现共同体社会的价值秩序和价值决定，建立以人权为核心的价值体系。”[7]因此，在新历史时期，人权保障对国家权力提出了新要求。首先，它使国家的职能不再是消极的，赋予了更多积极的职能；其次，它对传统上严格的权力分立与制衡提出了挑战。

（1）国家在保护人权方面不再是消极的，而且负有积极的义务，特别是国家“保护性义务”的觉醒。

人权保障是衡量国家权力是否正当的一杆标尺。人权的保障的新需求，促使了国家“保护性义务”的觉醒。“保护性义务”在逻辑上是国家义务的一部分，即基于人权的内在制约性要求，国家应通过立法界定个人行使权利的边界来实践其保护性义务。

在自由竞争资本主义时期，出于“守夜人”角色的理论，国家放弃了在经济领域中的调控义务。如美国的最高法院的早期判例确立的“经济正当程序理论”（EconomicDueProcess）拒绝国家权力对契约自由的干预。美国宪法第5条和第14条修正案并没有明确规定契约自由（FreedomofContract）的内容，但最高法院基于自身对传统经济理论――自由放任（LaissezFaire）、契约自由（FreedomofContract）-的信仰，禁止政府对经济领域的干预，并通过1905年的洛克勒诉纽约州案（Lochnerv.NewYork，198U.S45）最终成为一项成熟的司法理论。[8]

直到上世纪30年代，美国最高法院才通过一系列的判例，推翻了“洛克勒诉纽约州案”所确立的经济正当程序，对经济领域的立法采取了“最低合理”（MinimumRationality）标准的审查。正如布莱克法官在多数意见中陈述的，“我们拒绝作为‘超级立法机构’（SuperLegislature）去衡量立法的明智程度。立法机构是把亚当。斯密、赫伯特。斯宾塞、凯恩斯或其他人作为导师，并非我们法官所考虑的问题”，[9]从而促使了国家权力“保护性义务”的觉醒。

（2）人权保障的新要求还带来了国家权力运作的新模式。

林纪东先生在论述战后各国宪法发展新趋势时，认为：

“权力分立思想之变更，于现代宪法之形成，亦有影响。由于法治观念之演变，立法机关与行政机关之关系，较前不同，即非为对立之消极牵制，而为积极之协力合作。立法与行政之事务，虽仍分设机关掌理，然为积极之分工（为合作而分工），而非消极之分权（为牵制而分权），立法机关与行政机关之关系，即与前大异，昔日之权力分立思想，自亦难于维持，而由诸权协力思想，起而代之，谓立法行政司法诸权，不宜消极猜忌牵制，而应积极的协力合作，稽其根本原因，盖昔日所希望者，为消极与无能之政府，俾人民不至再受专制压迫之苦，故提倡权力分立；今日所需要者，则为积极与万能之政府，俾能胜任错综复杂之公共事务，故转盼诸权之能协力也。”[10]

在新的时期，保障人权的新要求不再强调国家权力的分权、限制，而是逐渐走向了协力合作。

另外，从宪法的结构也可以看出现代宪法普遍重视人权的价值。二战后各国的宪法从结构上普遍地将公民的基本权利的规定放在国家机构的前面，以凸现人权保障作为宪法的正当性基础。如二战后的德国吸取了二战期间恣意践踏人权的教训，宪法的第一条即规定了人格尊严的条款。它规定：“1、人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务。2、德国人民承认不可侵犯与不可转让的人权是一切社会、世界和正义的基础。3、下列基本权利应作为直接实施的法律，约束立法、执法与司法机构”。[11]作为一种客观（Objective）权利条款，它的效力的直接性与普遍性体现了宪法以人权保障为整个社会的价值基础。

可以看出，无论国家职能从近代的消极到现代的积极，还是国家权力从严格的分权制衡到合作，都是以人权保障为根本目的的。人权的原则构成了宪法的根本原则，它支配着宪法的其它原则。“公共权力和道德以及法律规范的产生并不是权利的对立物，而是权利观念逻辑的产物。权力是作为强权的对立物产生的，其存在的逻辑基础是为了给权利免受强权的侵害以有效地保护”。[12]

（二）人权的微观保障机制――人权通过基本权利这一法律形式“制度化”得到实定法的保护

人权与基本权利的关系可归纳为三个方面：1、从功能上看，基本权利只是人权微观方面的保障；2、从内容上看，人权的内容是基本权利的核心，基本权利比人权的内容更为广泛；3、动态地看，人权观念的变化指引着基本权利的发展。

1、基本权利只是人权保障的一个方面。如上所述，通过控制国家权力虽可使人权从宏观上得到根本保障，但对于个人而言，作为主要是道德权利形态的人权，若没有宪法的认可，是很难从微观上得到具体而直接的保障的。宪法通过对基本权利的规定，把人权变成实定法上可诉求的个人的权利，从而使人权具备了可直接实现的效力。这也是宪政主义对民主主义的“多数人暴政”的弊端进行修正的精义所在。[13]这种微观上的保障从近代宪法上的“补充机制”变为现代宪法上的“主要机制”，即宪法对基本权利的直接规定不再是补充性的，而是直接和主要的方面。

2、人权的内容是基本权利的核心，基本权利比人权的内容更为广泛。在法律形态上，人权的内容主要表现为消极的基本权利（自由权）和积极的基本权利（社会权）。而宪法上的基本权利不仅包括这两种形态，还包括人作为“市民”而享有的参政权等政治自由权利以及诉权。后两种权利是对前两者的保障。没有政治自由权以及诉权，作为人权核心的其他基本权利也没有保障。因此，也有学者称诉权是现代法治社会中第一制度性人权，是很有说服力的。[14]

3、人权观念的变化指引着基本权利的发展。

随着社会的发展，人们对人权的观念也在发生变化。人权的内容越来越丰富，对国家的要求也越来越多。KarelVasak教授在1979年提出了第一代人权和第二代人权的概念，并于1981年提出第三代人权的概念。第一代人权主要是包括在《公民权利和政治权利国际公约》中所列举的权利。第二代人权主要包括《经济、社会、文化权利国际公约》所列举的权利。第三代人权主要是指包括发展权、环境权、追求和平权等集体权（SolidarityRights）。[15]人权的保障从对个人之间、国家与个人之间的要求发展到对整个国际社会相互之间的要求。当然，对第三代人权还存在一定的争论，还没有一部象前两代人权那样的统一的全球性公约。

与人权观念的演变相对应，基本权利也经历了从自由权向社会权发展的过程。自由权是一种防卫权（Abwehrrechte），保障人民可以拥有一个自由领域，免遭国家权力侵犯的权利。它要求国家不得干涉。社会权是指公民可以请求国家积极行为的一种基本权利，主要涉及援助权、就业权和受教育权。[16]自由权是一种“前国家性的权利”，它是不以国家存在为前提的。[17]社会权则一种“后国家性的权利”，它的实现需要国家积极作为。

两者是对立统一的关系。自由权与社会权统一于以“人的尊严”为基础的人权保障体系。“吃不上饭的人在现实中不可能成为享有人权的主体”，也就谈不上什么人的尊严。[18]自由权与社会权都是为发展个人之人格所必须的。[19]但社会权的确又意味着对强者自由权的限制和剥夺。由于社会权的实现需要国家对国民财富的再分配，若这种再分配过分地强调实质上的平等，亦或公权力在此过程中出于不正当的目的或虽目的正当但手段不当，则自由权就会受到侵害。正因为此，美国的一些学者，特别是一些经济学家，至今还不承认基本权利意义上的社会权。②也正如路易斯。享金所说的，“总的说来，经济权利和社会权利在美国还是宪法权利。美国宪法仍然反映着对有限政府的承诺，仍然信奉管得最少的政府就是管得最好的政府”。[20]

总之，从微观角度，人权通过基本权利得到了实现和保障，它也是基本权利扩张的指针。可以预测，人的主体性越强，人权观念就越发达，被要求写进宪法而加以保障的基本权利也就越多。

宪法对人权的保障的宏观和微观两个方面的机制是相辅相成的，缺一不可的。虽然不同的国家，在不同的历史阶段，两个方面并不可能得到同等重视，但宪法的实践表明了宪法作为人权保障的价值法越来越深入人心，现代的宪法大多将人权的内容推到前台，并将之作为衡量国家权力的标尺，而不再仅仅注重对国家权力的限制。

二、我国宪法人权保障机制的分析

（一）我国宪法是一部现代的保障人权的宪法

1、从产生的背景看，我国宪法是一部以人权保障为核心的宪法。1982年宪法针对“”期间，无法无天，社会秩序严重混乱，公民的权利和自由得不到保障的情形，加强了法制建设，保障人权。首先，宪法第5条对宪法和法律的地位作了明确规定；其次，取消了1978年宪法所规定的公民的政治权利中的“大鸣、大放、大辩论、大字报”；再次，1982年宪法吸取了“”中公民的人格尊严得不到尊重和保障的教训，在公民的基本权利中专门增加了一条即：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。在宪法结构上，我国的1982年宪法也改变了1954年宪法的结构，将公民基本权利的规定放在了国家机构的前面，表明在我国更加重视公民的基本权利和自由。“在我国特定的历史背景下，这种改变具有更为重要的现实意义和深远的历史意义。”[21]

2、我国宪法人权保障的机制

（1）宏观保障机制。宪法第2条、第3条和第5条规定了我国国家权力的架构，从规范上、宏观上控制了国家权力的运行，为人权提供了根本保障。其中第2条规定了国家权力的归属，“一切权力属于人民”，人民行使国家权力的机关是人民代表大会。第3条规定了国家权力的活动原则，即民主集中制。第5条规定了宪法的地位。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。

（2）从微观上，公民权利的特点规定符合现代宪法的特点，第一、强调权利的真实性与社会的经济文化的同步发展。第二、权利的广泛性，特别是社会权比较发达。不仅规定了自由权，还规定了广泛的社会权。宪法的42条至46条规定了包括受教育、受物质帮助等在内的社会权。第三、强调自由权的相对性。任何权利和自由都是有限制的，包括内在的自身的限制和外在的社会性的限制，绝对的权利和自由是不存在的。[22]宪法第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

从我国宪法人权保障机制来看，与现代宪法人权保障机制十分暗合，都体现了宪法的人权价值取向。宏观方面，强调国家权力的人权保障功能，而不是严格的权力分立与制衡；微观方面，自由权的相对性以及社会权的有关规定与基本权利发展趋势相符合。这是对我国宪法人权保障条款规范价值认识的基本平台。正如中国社会科学院人权研究中心主任刘海年说，“宪法修改以前虽然没有‘人权’的字眼，但是在公民的基本权利这部分有充分的保护人权的内容，同时，保障人权一直受到执政党和政府的重视”。

（二）人权保障条款的确立与人权保障机制的完善。

人权不仅在宪法制度上得到了承认和保障，人权观念本身也得到了解放和发展。人权观念的解放与发展直接导致了我国人权保障条款的诞生。从人权观念的误解、禁区到理直气壮地发展人权理论，再到党的十五大和十六大报告中明确提出“尊重和保障人权”，说明我国的人权观念已得到解放和发展。“人权保障条款”的诞生也可以说是人权观念发展的直接产物。

人权保障条款赋予了我国宪法新的生机，更加凸现宪法的人权价值法的含义。它还指引着我国基本权利体系不断地完善。笔者认为有三个方面值得关注。

（1）人权理论本身还需须进一步完善。如何将集体人权与个人人权有机集合起来，是一个世界性的难题。不能简单地讲个人的人权或集体的人权，社会的发展已经将个人与社会结合得越来越紧密了，个人不能离开社会而生存，社会离开个人也无从谈起。

（2）人权对基本权利的指引功能还需加强。我国的“人权保障条款”在结构上放在第二章“公民的基本权利和义务”中进行规定，削弱了它在宏观层次上指引作用。在宏观方面，“实行依法治国，建设社会主义法治国家”虽然已经写进宪法，但这并不表明法治已经得到实现，恰恰只是开端。实质的法治就应是以人权为价值取向的制度架构。微观层次上，基本权利的体系还不够完善，特别是自由权不充分。这跟我国对权利的认识以及传统的宪法观念是有关系的。传统上，我国过多地注重社会连带性，很少注重作为主体性的个人的人权。

（3）宪法的作为法的规范性不完善。主要在于缺少宪法诉讼制度；法官没有司法自由裁量权，不能将法律权利扩大解释，基本权利的司法救济不充分。制度性建设应从完善规范性入手，使微观层次的人权保障制度真正发挥其作用。

（4）加强对紧急状态下人权保障的研究。作为宪政形态特殊形态的紧急状态，从宏观上，是对人权更好的保障。但在微观上，在紧急状态下，个人的权利又容易受到侵犯。需要从宏观上设计合理的紧急状态下国家权力的行使与个人权利的平衡机制。

注释：

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*夏正林，1973年出生，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向：比较宪法、宪法权利。

①所谓保护义务概念是指基本权利不仅是针对国家干预的防御权，而且赋予国家保护私人A的基本权利不受私人B侵害的义务，私人A同时享受保护请求权。参见韩大元：《论基本权利效力》，载于《判解研究》，2003年第1期，转载于.

②如弗里德曼认为如就业、获得物质帮助等福利权只能是作为自由权才能成为权利，而不能作为社会权。因此，他也不主张贫穷计划（povertyprogramme），而主张通过负所得税计划（negativeincometaxprogramme）来使穷人获得发展所需资金。参见米尔顿。弗里德曼著，胡雪峰，武玉宁译：《弗里德曼论文萃》（上），第98－100页，首都经济贸易大学出版社，2001第1版。

参考文献：

［1］戴维·米勒，英文版主编，邓正来，中文版主编，《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），第711页中国政法大学出版社，2002年第1版。

［2］［英］洛克著《政府论》（下），第59页叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年第1版。

［3］［6］[19]王世杰、钱端升著：《比较宪法》[M]，商务印书馆，1999年第1版。

［4］［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，第429－431页商务印书馆，1980年版。

[5]《杰斐逊集》（下），第1027页，生活·读书·新知三联书店，1993年第1版，。

[7]徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，第13页，中国人民公安大学出版社，2001年第1版。该部分作者是韩大元教授。

[8][9]张千帆著：《西方宪政体系》（上册。美国宪法），第230－234页，中国政法大学出版社，2000年7月第1版。

[10]林纪东著：《比较宪法》，第39页，五南图书出版社，1980年版。

[11]姜士林、陈玮主编：《世界宪法大全》（上卷），第705页，中国广播电视出版社，1989年第1版。

[12][14]莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，第205页，法律出版社，2001年第1版。

[13]华尔特·墨菲：《宪政主义》，张千帆译，载于《南京大学法律评论》2000年秋季号。

[15]CarlWellman：Solidarity，theIndividualandHumanRights[J]，HumanRightsQuarterly22（2000），p639.

[16]陈新民著：《德国公法学基础理论》（下），第694页，山东人民出版社2001年第1版。

[17][18]［日］杉原泰雄著，吕昶、渠涛译：《宪法的历史－比较宪法学的新论》，社会科学文献出版社，2000年第1版。

[20]［美］路易斯·享金等编，郑戈等译：《宪政与权利》，第519页，三联书店，1996年版。

[21][22]韩大元主编：《新中国宪法发展史》，第205页，河北人民出版社2000年第1版。