宪法制定权问题思考论文

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摘要：宪法制定权不是一种国家权力，其归属只能属于人民。作为国家最高权力机关的全国人民代表大会不享有宪法制定权，无权制定宪法。人民拥有不受宪法制约的权力。我国应通过直接民主的方式制定一部新宪法。人民的宪法制定权应该在更高的层面上得到实现。

关键词：宪法，制定权，人民，权力

宪法制定权与宪法制定活动密切相关。它不仅关系到宪法制定的正当性而且也关系到宪法功能的合理性。学术界对此虽有研究，但很不深入；实践中绝大多数人对此缺乏应有的认识，其巨大的理论意义和实践意义被忽视。故笔者认为，对宪法制定权问题尤其是对我国的宪法制定权问题作较为深入的研究有非常之必要。下面是笔者对此问题的几点思考，现提出来与学界同仁交流。

一、宪法制定权不是一种国家权力其归属只能属于人民

宪法的制定权只能属于人民，而不能属于别的任何机关或个人，这是由宪法的性质和功能所决定的。在近代意义上，宪法一词含义的侧重点不在于它在一国法律体系中是否居于核心的位置，而是强调宪法制定的正当性和宪法功能的合理性。美国革命家托马斯。潘恩在《人权论》一书中一针见血地指出：“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国宪法不是政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”宪法具有授予权力并限制权力的双重功能，既是人民的授权委托书，同时又是人权和公民权利的保障书。宪法是实现全体社会成员利益和幸福的总契约。人民通过宪法将国家权力授予国家机关，并要求国家机关依照宪法的规定正确地行使国家权力，努力为人民服务。人民不享有宪法制定权，不通过民主的程序，就不可能制定出反映人民意志，体现广大人民利益的宪法。

如果说宪法制定是人民主权原则的一种体现，那么宪法制定权就是人民主权的一种表现形式。林肯提出的“民有、民治、民享”，是对“人民主权”原则基本精神的一种很好的概括和表达。人民在管理国家事务的过程中，可以通过直接民主的方式来实现自身的利益，也可以通过确立法律规范并在法律规范中确立相应的实现人民利益的制度和机制来间接地实现自身的利益。宪法制定是间接地实现人民利益的一种方式。宪法制定是基于人民民主理论产生的，即只有在人民民主的理论基础之上才有宪法制定活动。宪法制定者只能是人民，宪法制定权也只能属于人民，任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者，也无权享有宪法制定权。宪法制定权不是一种国家权力，是具有法创造效力的始原性权力，它不需要有任何实定法上的依据。在逻辑上应当是先有制宪权，后有宪法，再有基于宪法的规定而产生的国家权力。制宪活动的根本意义在于人民通过这样一种活动将符合人民利益的事项用宪法规范的形式肯定下来，并在宪法中设立相应的国家机关来保障人民的利益。

探究宪法制定权及其性质，有助于人民群众增强权利意识，也有助于国家机关工作人员尤其党政领导干部增强公仆意识。它清楚地告诉我们：人民拥有不受宪法制约的无限权力。宪法规定的公民享有的各项权利不是个人权利的渊源，而是个人权利的结果。政府对人民所负的责任以及政府对个人的尊重是人民服从政府的条件及政府合法性的基础。国家的权力是有限的，人民的权力是无限的。国家的特殊重大事项应交由全民讨论或进行全民公决。任何国家机关、政党或个人都要尊重人民的选择。

中国共产党是靠人民的支持取得政权的。中国共产党成为法定的执政党，这也是人民的选择。但我们不能认为，这就可以一劳永逸。过去选择，今天可能不选择；今天选择，明天可能不选择。选择不应是一次性的，而应是多次不断的，定期性的。什么样的组织和个人可以成为人民利益的代表以及代表的资格不应是自我确定，而应由人民确定。这里有一组发人深思的数字：苏共在有20万党员时夺取了政权，在有200万党员时打败了希特勒，却在有2000万党员时亡了党。要确保我们党的执政地位，使其不被人民抛弃，光把“四项基本原则”写进宪法里是不够的，（笔者认为，四项基本原则是立国之本，无疑是正确的，但把它写在宪法里是否合适是值得探讨的，因为宪法作为法律是调整人们行为的，而不应调整人们的思想）关键是要始终做到“三个代表”，建立民主政治，立党为公，执政为民。“三个代表”的核心是代表广大人民的根本利益，这与宪政精神与目标是完全一致的。贯彻“三个代表”，在宪法领域就是要贯彻“主权在民”、“人民利益高于一切”、“法律面前，人人平等”等原则，在政治领域引入竞争机制。共产党的组织和党员只有使自己永远处于内部和外部的平等竞争中，才能保持本身的青春和活力，不致停滞、倒退和腐败。

二、最高国家权力机关全国人民代表大会不享有宪法制定权

我国宪法规定，中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它在整个国家机构体系中处于核心地位，也是国家最高立法机关。全国人民代表大会制定的法律，通过的决议和决定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织以及所有公民都必须严格遵守。那么这是否意味着，全国人民代表大会，作为国家最高权力机关也享有宪法的制定权呢？不是的。因为根据现代宪法原理，也如前面所说，宪法的制定者只能是人民，宪法制定权也只能属于人民，任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者，也无权享有宪法制定权。国家最高权力机关也是国家机关，当然也不能享有宪法制定权。况且我国宪法也从未规定过全国人民代表大会享有宪法制定权，只规定了它有修改宪法的权力。

宪法的修改不同于宪法的制定。建国以来，我国先后共颁布过四部宪法，即1954年宪法，1975年宪法，1978年宪法和现行宪法-1982年宪法。这四部宪法分别由第一届全国人民代表大会第一次会议，第四届全国人民代表大会第一次会议，第五届全国人民代表大会第一次会议，第五届人民代表大会第五次会议通过。这似乎给人们一种印象，很多人得确也就这么认为，国家最高权力机关享有宪法制定权。要不然，四部宪法怎么都由全国人民代表大会通过呢？其实这是一种错觉。稍微深入地分析，我们就可以发现，我国建国以后颁布的四部宪法只有1954年宪法是通过宪法制定的方式产生的，而其他三部宪法应当视为对1954年宪法的修改，只是这些宪法修改活动的幅度比较大而已。那么1954年宪法也是全国人民代表大会通过的，又作如何解释呢？笔者认为，宪法通过并生效前的全国人民代表大会与宪法通过并生效后依据宪法规定产生的作为国家最高权力机关的全国人民代表大会有质的不同。前者不是国家机关，是囿于当时的客观条件，人民不能通过直接民主的方式立宪的情况下，人民通过自己选出的代表间接行使宪法制定权，是不得已的一种选择，制定权仍然属于人民，制定者也是人民，而后者是依据宪法而组建的国家最高权力机关，是依据宪法的规定行使自己的职权。

宪法修改是变更宪法规范的活动，从保证宪法修改不影响宪法制定者的立宪意图来看，宪法修改权与宪法制定权一样应当属于宪法制定者。但是，由于作为宪法制定者的人民通过实行直接民主的方式来修改宪法规范，在实践中往往程序比较复杂、存在诸多不便。所以在宪法制定者制定宪法规范之后，就可以将修改宪法的权力通过宪法规范的规定授予某个特定的国家机关或者是其他特定的修改宪法的主体。得到宪法规范授权的特定主体在宪法规范所授权的范围内，依照宪法规范所确定的修改宪法规范的程序和步骤对宪法规范加以适当变更。这种通过宪法规范的授权而享有修改宪法的权力与宪法制定者所享有的宪法修改权在权力性质上是有所不同的。前者是一种依照宪法规范的规定而产生的宪法修改权，这种宪法修改权是由宪法规范赋予的，它是有限的，必须按照宪法规范所规定的修改宪法的程序和步骤进行，否则就会构成违宪；后者是宪法制定者本身所享有的，它是一种原始性的修改宪法的权力，不受宪法规范规定的约束，也不需要宪法授权。

宪法修改是对不符合宪法制定者利益的宪法规范所作的变更。修改宪法规范既包括变更规范的形式，也包括变更规范的内容。但作为特定的修宪主体对宪法规范的形式和内容的修改应有一个度。也就是说修宪机关通过修改活动做出变更仍然能够保留原有宪法的基本内涵。如果一部宪法制定出来以后，修宪机关可以作任意修改，不受任何制约，那么，这种修宪权就变相等于制宪权。这不仅在理论上是荒谬的，实践中也是非常有害的。一旦宪法制定权受到侵害，宪法制定者的利益就无法得到保障，宪法就不能发挥出它既授权又限权的双重功能，权力就可能出现异化。所以，笔者认为在授予特定机关宪法修改权时，要注意对其进行制约，要明确规定哪些内容能修，哪些内容不可以修，要从制度上保证宪法制定权牢牢地掌握在人民手里。由代表机关代表人民行使权力与由人民直接行使权力不能划等号。人民代表并不是人民本身，政党的利益与人民的利益也不是在任何情况下都是一致的。人民的宪法制定权不应由任何组织来代替行使。社会发展到了今天这样一个时代，我们国家完全应当通过直接民主的方式制定一部新宪法。即使不是重新制定，大面积的修改也应全民公决。强调中国经济、文化落后，人口众多，在宪法？贫ㄈǖ氖迪址绞缴喜蛔龀鲇τ械呐κ谴砦蟮摹R蛭稳ɡ胱杂傻氖迪植⒉恢苯拥赜删梦幕⒄顾剿龆ā？SPANlang=EN-US>1954年宪法的制定方式与1982年宪法的全面修改方式应视为特定历史条件下的产物，是符合当时实际情况的一种选择，但不能把它们作为制定宪法的样榜。

三、人民的宪法制定权应在更高层面上得以实现

宪法由人民制定既是人民主权原则的体现，也是实行宪政的前提和要求。不由人民制定的宪法就不具有正当性。宪法制定权属于人民这一理念已逐渐成为全人类的共识。但由于各国政治、经济和文化背景的不同，人民所享有的宪法制定权的实现程度存在较大差异。总的来讲，凡是实行宪政的国家都做得比较好；凡是没有实行宪政的国家就差一些。不排除有些国家人民的宪法制定权还只是一种纸面上的权利。我们不能把应然权利混同于实然权利。

我们国家自1949年成立特别是十一届三中全会召开以来，在宪政建设方面，已经取得了很大成就。但还不能说今日中国就是实行宪政。因为还没有达到现代宪政应达到的标准和要求。现代宪政的三要素：民主、法治、人权，哪一个我们还不能完全够得上格。就宪法的制定而言，我国人民享有的宪法制定权并没有很充分地表现一种实然权力。通常情况下，各国的立宪和修宪案除由代表人民的权力机关如议会、国民大会、制宪会议审议外，大都还须经过全民、全社会公决。而我国却不是这样。尽管草案也经过全民讨论，但只要在全国人民代表大会上通过即可。而人民代表大会的组成及其代表的产生本身还存在不少问题，全国人大代表是通过间接选举的方式产生的，而他们的命运也并不完全掌握在选举人手中。这样人民的宪法制定权的行使方式不仅不是直接的民主，甚至也够不上是间接的民主，可以说是“间接的间接”。况且，修改与制定的界限也不明确，随意性很大。这样的制宪、修宪方式不能适应我国建立和发展社会主义市场经济和建设法治国家的要求。故而我国宪法制定的方式，程序和内容必须进行改进，确保人民所享有的宪法制定权不折不扣地行使。笔者认为，宪法制定权在我国更高层面上的实现希望于民，关键在党。现在我国经济发展、社会稳定，国际威望不断提高，党的“十六大”又为我们进一步指明了政治体制改革的方向即：建设法治国家和政治文明，保障人权。我们必须抓住这个难得的历史机遇，采取确实有效的措施，把政治体制改革和新宪法的制定结合起来，使人民应该享有的宪法制定权在更高层面上得到实现。

（一）开展宪法新教育，提高公民素质。新中国已经颁布过四部宪法，对于现行宪法也修过多次，至于对宪法的宣传，更是不可胜数。但是，正如邓小平说“什么是社会主义，我们还没有搞清楚”一样，对什么是宪法似乎也不能说绝大多数人已经搞清楚。大部分人对宪法的认识还停留在“根本大法”“总章程”、“工具”这样一个阶段。不了解宪法的真谛，不知道宪法是人民权利的保障书，是人民对国家既授权又限权，既支持又防方卫的“约法”。立宪的成功或失败取决于公民的素质，所以我们必须开展宪法新教育。这种教育不是对过去宪法教育简单地重复，而是内容方式上的创新。着眼点不只是老百姓遵纪守法，即进行“良民教育”，而是对公民进行更重要的权利教育、民主教育。使他们真正弄懂什么是宪法，什么是宪政，什么是民主，什么是法治，什么是人权。让每个公民知道自己有什么权利，如何行使这些权利，以及自己的这些权利受到侵害时如何得到救济。人民是宪政制度的最大受益者，因而也是推动宪政建设的原动力。人民中蕴藏着巨大政治潜能。

严重的问题是教育官员。现在绝大数党政干部并不具有自觉的宪法意识。往往把给老百姓一些本来就应该由他们享有的权利当作是对老百姓的恩赐。对承认和采取措施鼓励和保障人民大众的政治参与和监督不是顾虑重重，就是干脆排斥。他们当中有些人特别是位高权重的人，甚至害怕由于实行宪政而使他们的既得利益受损。因而对实行宪政持抵触态度。对这些人的能量我们不能低估。一定要加强对他们的教育。使他们认清在中国实行民主化是一个不可逆转的趋势，树立正确的权力观，使他们认识到实行宪政从长远看符合我们每个人的利益，从而自觉地推动民主政治的建立和发展。

（二）从现在开始着手研究，通过直接民主方式全面重修宪法或制定一部新宪法，并以此为契机，翻开我国宪政建设的新篇章。现行宪法，即1982年宪法是我国四部宪法中最好的一部。20多年来，通过修正案的方式，对它进行过多次修改，在一定程度上适应了我国经济和社会发展的需要，为我国的现代化建设提供了重要的宪法保障。然而当时制定宪法的背景和现在的情况存在相当大的差异。1982年宪法从总体上看是一部计划经济条件下产生的宪法，在本质上仍然是从属于计划经济体制的，与市场经济体制具有质的相异性。这部宪法已经远远落后于我国经济的现实，仅对其做出小修小补，进行局部手术是根本不够的，惟其全面重修或重新制定才是出路。这次重修或制定要真正发扬民主，将民主贯穿于宪法制定或重修活动的全过程。

从宪法内容到形式都要人民说了算。有关制宪的一些重大问题或疑难问题要提出来，在各种媒体上进行公开讨论。什么问题都可以提，什么观点都可以讲。任何机关和个人不得以任何理由阻止人民对制宪问题的讨论，也不得设置禁区。要坚定地相信人民群众。

宪法草案除了官方搞，民间也可以搞。要取长补短，搞出一个最佳方案，方案出来以后要在媒体上公布，让全民讨论。然后根据大家的意见作进一步修改，最后正式定稿。草案经全国人民代表大会审议通过以后交由全民公决，获得多数票，方能通过、生效。

这个过程固然漫长，但过程本身就有着极不平凡的意义。靠全民的智慧，或许能制定出一部一百年基本不需改变的宪法。通过这样的活动、锻炼我们的人民，教育我们的人民。使人们认识到，人民享有的宪法制定权是真实的。它不再仅仅是宪法制定的讨论参与权，它还包括更重要的决定权。人民是国家真正的主人。同时它也向世人昭示：中国共产党领导人民不仅能实现经济现代化，也能领导人民实现政治民主化。

主要参考文献

一、宪法专业书目

1、许崇德主编：《宪法》中国人民大学出版社，1999年10月版。

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3、马起华：《宪法论》，台湾黎明文化事业公司1983年版。

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二、论文

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2、李步云：宪政与中国《法理学论丛》第一卷。

3、肖北庚：控权与保权的统一，现代宪争发展趋势，《现代法学》2001年第1期。

4、姜明安：基本权利的保障：从宪法到宪政，法制日报，2001.8.19。