宪法实效与宪法程序化研究论文

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摘要：宪法程序是宪法实施的途径和方法，是使宪法有实效的最关键的问题。它包括正当程序原则、国家权力运行程序和合宪性监督程序、立宪程序等内容。其中合宪性监督程序（又称违宪审查程序或宪法解释程序）几乎与宪法具有同等的重要性，它可以避免非程序的政治纷争中的难题。

关键词：宪法；宪法程序；国家权力运行程序；合宪性监督程序

一、宪法实效与宪法程序

宪法实效是宪法实施的问题，它涉及的是如何把纸上的宪法变成现实的宪法。自1982年现行宪法颁布以来，宪法实施成为我国宪法学理论的热点或焦点。开始是宪法的“实施保障”、“宪法监督”和“违宪审查”问题，后来是宪法的“法律性”、“规范性”和“适用性”问题，再后来就是宪法解释、宪法判例以及宪法惯例的问题。根据我们的理解和归纳，这些讨论都是基于这样一种忧虑，即如果没有宪法程序，没有宪法的具体实施途径和方法，宪法将被束之高阁。也就是说，宪法是否被实施，最关键的问题是看宪法有无相应的程序。“从中国现行宪法条文上看……关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。……对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”[1]

宪法的主要功能在于制约国家政治系统的行为，因此宪法实施监督的主要任务是监督政治系统的行为是否合乎宪法，而不是以某宪法实施机关进行具体的决策来取代国家政治系统。因此，宪法实施制度应当是通过某种常设的程序进行合宪性监督，这也就是一种发现并排除违宪行为或状态的机制。合宪性监督程序已成为20世纪民主政治的重点，并有迹象表明，它会在21世纪得到更大的发展。

要使宪法有实效，还应当从宪法文本本身说起。就宪法的实体内容而言，它不必规定细枝末节，不必规定政府空想的承诺，因为这反而会影响宪法的合法性和权威；它需要把重点放在“制度的设计与一般原则的陈述”[2]（P100）上，特别是法律程序的规定上。美国学者奥德舒克认为：宪法所确定的规则及程序必须足够明确；一部宪法要想成为实质意义上的法律文件，那么它首先就必须包括这样的条款-法院可以予以实施并且这种实施并不打乱政府各部门之间的适当的权力平衡，也无需使法院扮演地位更高的立法者角色[2]（P102-103）。这样的宪法就是有程序设计的宪法。

根据各国宪法实践，我们把“宪法程序”分为三种情况，一是作为宪法原则的“正当程序”，不妨称之为正当程序原则；二是作为国家各机关行为的法律程序；三是关于宪法自身的程序，如合宪性监督程序，宪法制定、修改和废止的程序。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序。上述三方面的程序都是宪法所不可或缺的。

不能把宪法内容重点主要放在关于权力与权利的过细的实体内容上，这是因为“宪法是国家的最高法律，它更是创制与执行法律这一不断变化的过程中协调社会的最高机制”[2]（P130）。西方已有的经验告诉我们，宪法“创立制度并循此建立对合法程序的稳定期望”[2]（P130）。社会生活中纠纷与冲突不可避免，政治生活中的政治纠纷与冲突也时常发生。宪法应当为冲突提供什么？是为解决冲突提供实际的方案还是提供其他什么？显而易见，宪法只“为冲突的解决提供制度性框架”[2]（P108）。

是否重视宪法的程序性内容的规定，与宪法传统以及制定背景有着密切的联系。比较美国与法、德两国宪法，我们会发现美国宪法将权力控制的程序制度设计在首位，而法、德两国宪法更侧重于对公民权利的宣示。法国《人权宣言》产生于革命胜利中，其重视权利宣示的特点一直影响到法国现行宪法；德国“魏玛宪法”产生于战败反省中，因此侧重于公民权利的确认和宣示。而美国宪法产生于13个州之间的磋商以及联邦派与反联邦派之间的论辩中，当时的焦点问题并不涉及国家公权力与公民私权利之间的关系问题，而是把权力的分配与制约看做是宪法的关键，所以必然会侧重于宪法的程序方面的规定。①

经过数十年革命斗争取得胜利后建立了人民共和国，代表这个新政权的宪法是在胜利的喜悦中和对旧制度的抨击中制定的，它是“胜利果实的记载”②，因此它必然重视人民的权利宣示。至于新政权中的权力与权力的关系，反正都是人民赋予并为人民服务的，因此也就不需要作什么限制。这种观念一直影响着我们数十年，直到对现行宪法的影响。这种形态的宪法与中国法形式化因素的缺乏有着直接的关系。注重宪法的实质和目标，而轻视宪法的形式和手段；有了民主和自由的目的与标准，就可以不要实现民主与自由的过程与方法。这样一来，民主与自由难以按宪法预定的内容来实现，宪法上的民主与自由之内容形同虚设。宪法固然可以保持现在关于基本权利规定的规模，但是宪法程序性内容的缺乏是不可不引起高度重视的。

宪法的程序需要宪法予以确认，而宪法的实体内容，其实可以通过不断的宪法演变③而得到发展和细化。这种宪法演变，应当是在宪法规定的程序与原则的框架中像社会生活规范一样得以自然地生成和发展。其演变形式有三种：一是“因立法导致宪法演变”；二是“因宪法解释导致宪法演变”；三是“宪政实务运作，形成宪政惯例”。④从它们的特点来看，应该称之为宪法的“正式演变”或称宪法的“制度内演变”。郭教授所讲的“宪法解释”其实不限于解释机关对宪法条文所作的解释，还包括宪法实施监督程序或违宪审查程序中所产生的关于宪法的解释和判例。

重视程序设定的宪法，其实施状况总会相对较好，也更能保持宪法稳定；不重视程序设定的宪法，其实施状况总是不那么令人满意，且宪法不稳定，修改频繁，甚至实施效果很糟糕。从我国现实看，许多社会问题包括政治问题通过程序解决会带来全新的意想不到的效果。比如香港终审法院对于内地子女居港权问题所作的判断与香港政府的意见相左，特区政府请求中央给予解决。最后的解决办法是全国人大常委会通过基本法解释程序来缓解这个矛盾冲突。⑤

二、宪法中的权力程序

各国宪法都会规定国家各机关行为的基本程序以及涉及各机关权力关系的程序。前者包括立法机关的程序、行政机关的程序、司法机关的程序等。其中立法机关的程序种类较多，包括选举程序、立法程序、质询程序、罢免程序、弹劾程序、议事程序、监督程序，等等。后者主要是处理国家各机关权力关系的程序，当然前述有关程序也会同此种程序存在交叉关系。比如弹劾程序本身就是议会对行政官员进行制衡的程序。我们把上述两方面的法律程序称为宪法中的权力程序。

有人说“谨慎，在所有事物中堪称美德，在政治领域中则是首要美德”①，那么如何保证权力行使者谨慎行事呢？恐怕离不开程序的作用。我们知道，公民个人的权利法律确认并不必然与权利的程序发生关系。这是因为公民的私权利通常不与他人权利或权力发生联系。只要他人不干涉，他就能够依实体法规则而实现自己的权利。而国家权力则不同。它必然与另一种公权力或与私权利发生关系。国家权力与权力之间的关系的界定和运行只能依靠并通过法律程序。美国宪法互相监督制衡的分权体制上，各种权力之间的关系的处理与协调主要是通过程序进行的。比如美国宪法第1条第7款规定：“凡众议院及参议院通过的法案，应于成为法律之前，呈递合众国总统；总统如果批准该项法案，即应签署，否则应予退回。退回时应附异议书，退交提出该法案的议院。该院应将异议书详载于该院议事录，然后复议。如经复议后，该院议员以2/3多数同意通过该项法案，应将该法案并异议书送交另一议院，该院亦应复议；如经该院2/3议员认可，该项法案即为法律。”这个条款反映了总统对议会的监督与制约关系，虽然包含着签署权、否决权等属于实体性的总统权力，但是，这些权力显然都是通过法律程序进行的。没有程序的国家行为不仅在法律上行不通，而且是危险的。没有程序意味着没有对立观点的反诘、质疑、约束，没有理性反思，因而权力行为就会变得随意和随机。

宪法上的国家权力运行程序能够促进民主的发展，进而增进公民对政府的信任感，并对经济发展产生积极的作用。以政府与税收为例，什么样的政府最可能从社会中汲取足够的财政收入呢？实证研究表明，情况并不像通常的概念化理解-政府越弱，人民越自由，人民越自由，税赋越低。以15—18世纪的欧洲为例，在专制政体的西班牙和法国，税收相对于实行代议制的荷兰和英国实际上要少得多。这种差别不能仅仅用经济水平来解释。荷兰和英国给人们参与决策的机会，人们相信由代议机构作出的决定具有合法性，因此更愿意依法纳税。反之，在专制王权下，征多少税，征什么税，向谁征税，征收的税款如何使用都是王室说了算。因此，人们千方百计地逃税，致使政府税收工作代价高而成效低。此外，专制政体下的王权常常拖欠应付债款的本息，代议制政体下议会可以迫使王室按期偿还债款的本息[3].

我国中央与地方各国家机关自20世纪80年代中期以来开始重视法律程序的作用，从立法机关来看，全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则、国务院行政法规制定程序、省级人大有关地方性法规的制定程序的规定都有了相应的程序依据。从行政机关来看，我国行政处罚法就是一部关于行政处罚程序的法律，也是我国关于具体行政行为的第一部程序性法律。政府的抽象行政行为也有了一些程序性的规定，比如政府规章备案程序等，一定程度上改变了长期以来国家公权力行为轻视程序的状况。但是立法机关对“一府两院”的监督程序一直没有设计出来，有些省市尝试过人大对“一府两院”的监督，但是实际上没有对政府的监督程序，只有对两院的监督程序，但不少规定已不符合司法机关性质的要求。

三、合宪性监督程序

宪法自身的程序，包括合宪性监督程序，宪法制定、修改和废止的程序。关于修宪，在历史上存在过能否修改宪法的争论：有的注重宪法的灵活性，说可以修宪；有的注重宪法的稳定性，说宪法不能修改。②这本身就说明宪法修改程序的重要性。通过对修宪程序的设计，是可以缓和宪法稳定性与灵活性之间的矛盾的。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序，又称违宪审查程序或宪法解释程序。

司法审查同宪法本身一样古老，缺了它，宪法制度就绝不会实现[4]（P286）。如果说美国1787年宪法代表着现代成文宪法的产生的话，那么，现代宪法的历史就是合宪性监督的历史。在美国宪法的违宪审查制度的示范作用下，欧洲各国宪法的违宪审查制度也发展起来了。欧美两种违宪审查模式虽有明显区别（参见图表），但有人认为它们殊途而同归：第一，两者目的相同，即都是为了保证基本人权免受政府机关尤其是立法机关的侵犯；第二，两者都试图在国家和其组成实体之间保持平衡；第三，两者在保障权力分立方面也有相同的任务；第四，两者都对国家最高职务的选举争议进行裁决，或对向最高统治当局的控告进行裁决；第五，两者都被赋予了重要而又棘手的使命-用法律措辞处理政治问题，在欧美都有惹恼行政机关和立法机关的危险；第六，在两种制度中，法院都遭到这样的批评-要么太懦弱，要么是太“能动”、太大胆[5].

许多问题，包括某些政治冲突问题①能够通过正当程序获得成功解决，这在美国宪政体制中是最典型的。两个世纪前，1800年的总统大选中联邦党人惨败，三年后引发的联邦党人法官之一马伯里诉新总统的国务卿麦迪逊案件，揭开了美国司法审查史的第一页。这是一个十足的政治性纠纷。②20世纪30年代，最高法院与罗斯福“顶牛”，法院作为保守势力与总统形成了制衡关系。罗斯福总统所坚持的“只要目的可取，几乎任何手段都被视为正当的这种态度不可避免地导致同最高法院的一场冲突，因为最高法院一个世纪以来已习惯于依立法的合理与否进行裁判”。最高法院最后推翻了政府的全国复兴法案，这不仅是在其宪法权力范围之内的，而且“从一个设计不周的措施中拯救了全国”[4]（P293）。可见，司法审查程序可以避免非程序的政治纷争中的难题。托克维尔分析美国宪法时说，允许私人弹劾法律，使对法律的审判与对人的审判紧紧地结合起来，还会保证法制不轻易地受到攻击。由于采用这种办法，法制才不再天天受到政党的侵扰。所以，这样的程序有利于公共秩序，而且有利于自由[6]（P114）。

当然，司法审查在国外也颇受指责。我们并不认为违宪审查权惟有交给法院行使才是最理想的，但是我们有足够的理由相信，对于政府以及地方立法的合宪性审查必须有完整的制度，它应当具备这样三个要件：其一，必须设立一个权威的机构，超越于除议会之外的一切机关之上；其二，该机构的成员必须有类似于职业法官的专业素养并具有政治与物质利益的保障，不受任何法律之外的意志左右；其三，它的程序必须有对立面的设置，而且须在正当处理证据与信息的前提下做出最后的裁决。

人们或许会为违宪审查机构（不一定是法院）审查政府行为所造成的效率问题、政见统一问题担忧。其实，这个机构保持这种谨慎和保守的立场是必要的，它与政府间的这种关系从根本上是保证了社会经济发展的安全，保障了人民的自由和权利。“司法审核并非阻挡变革的绝对障碍，它大不了只能将过程加以拖延，并使得制宪机构必须对有关的原则加以否定或加以重申”[4]（P296）。从另一方面来看，违宪审查的结果避免了某项法律给公民可能造成的损害。以美国为例，虽然只是导致该违宪的法律对于个案丧失效力，但是，“利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务，以致此类诉讼案件开始增加，而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法，就是立法机构宣布废除该项法律，结果两者必择其一”[6]（P113）。

综上所述，宪法应当确立正当程序原则，并将它落实到制度上。比如现行宪法实际上已经赋予了全国人大常委会对宪法和法律进行解释的权力，但是由于没有审查程序的规定，因此这项重要的权力基本没有得到行使。我国现行宪法没有规定正当程序原则的条款，这固然与中国缺乏程序法观念和传统有关。如果在适当的时机以修正案形式规定这样一条原则，将有助于增进对法律程序的重视，有助于尊重和保护公民权利（正当程序原则与公民权利保障之间存在着紧密的联系），也有助于对国家权力进行必要的控制，更有助于宪法的真正实施。事实上，正当程序的规定遍及我国现行的许多法律之中，以宪法原则的形式加以概括性地规定只会加强各部门法之间在这个问题上的统一化。

参考文献：

[1]季卫东。法律程序的意义[A].法治秩序的建构[C].北京：中国政法大学出版社，1999.8.

[2]奥德舒克PC.立宪原则的比较研究[A].公共论丛-市场社会与公共秩序（第2卷）[C].北京：三联书店，1996.

[3]王绍光。分权的底限[M].北京：中国计划出版社，1997.134.

[4]哈耶克。自由宪章[M].北京：中国社会科学出版社，1999.

[5]法沃勒路。欧洲的违宪审查[A].亨金路，等。宪政与权利[C].郑戈，等。北京：三联书店，1996.32.

[6]托克维尔。论美国的民主（上卷）[M].董果良。北京：商务印书馆，1997.

注释：

①这里用“某些政治冲突问题”，是为了与真正的“政治性问题”相区别。美国1962年“贝克诉卡尔案件”中曾界定过司法性和政治性问题，认为只有司法性问题才可以提起诉讼。所谓“政治性问题”是指联邦宪法直接规定由国会和总统加以解决的问题；在司法上无法找到解决标准的问题；不经非司法的政策决定就无法决定的问题；由法院来处理可能导致对国会或总统不尊重的问题；涉及毫无疑问须遵守既定政策的不寻常需要的问题；或者可能陷入国会、总统和法院宣布的决定互相冲突的困境的问题。参见[美]卡尔威因等《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年版，35页。

②选举败北后即将卸任的联邦党人总统亚当斯在下台前任命了42名联邦党人法官，参议院已经批准并签署了委任状盖印生效，但没有全部发出。新总统杰弗逊命令其国务卿麦迪逊不许向马伯里等17位颁发委任状。于是马伯里决定起诉，要求最高法院向国务卿一道命令状，命令他发放委任状。首法官马歇尔以马伯里起诉的法律依据与宪法相抵触而拒绝受理。那么，最高法院否定这一法律依据的权力是从哪里产生的呢？马歇尔认为宪法是法律，为了根据法律判决案件，法院有权也有义务解释宪法。从此美国确立起一项基本制度，这就是违宪审查制度。参见[美]卡尔威因等《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年版，35页。

③柏克致Mons.Dupont（1789）信，转引自贺照田《学术思想评论》（第3辑），辽宁大学出版社1998年版，393页。

④早在18世纪时有人主张宪法不能修改，如瑞士法学家瓦特尔和法国大革命时期的政治家西耶士就持这种观点。但也有思想家认为宪法是可以修改的，如洛克在《政府论》中有类似表述。托马斯？杰弗逊则认为后人没有遵守前人制定的宪法的义务，宪法应当修改，他甚至提出每20年修改一次。参见徐秀义《宪法修改的比较研究》，载《宪法比较研究文集》，南京大学出版社1992年版，88页。

⑤浙江大学法学院的吕尚敏先生曾对这个问题有专门的研究并撰文加以论述，笔者受到了他的启发。

⑥这个提法源自于斯大林。他在关于苏联宪法草案的讲话中曾说道，“现在我们高兴地得到了这一个说明我们胜利果实的宪法。”参见《斯大林文选》，111页。

⑦“宪法演变”是指未经修宪程序，对宪法未作任何文字变动，只是基于社会实践的发展变化而实际运作宪政实务，突破了现行宪法的局限，导致宪法内容的变迁。它属于“默示变动”，有的学者称之为“无形修改”。参见郭道晖《宪法的演变与修改》，载《宪法比较研究文集》（第2卷），中国民主法制出版社1993年版，76页。

⑧郭道晖教授还阐述了宪法的另外三种演变形式：其一，“时过境迁，自动失效”；其二，“无法实现，形同虚设”；其三，“社会实践发展，突破宪法规定”。载《宪法比较研究文集》（第2卷），中国民主法制出版社1993年版，76页。笔者认为，如果宪法是在宪法设定的程序与原则范围内进行的演变就属于正式演变，因为它是制度范围之中的，所以又可称之为“制度内演变”；宪法在现有宪法规定的程序和原则之外演变，则属于“非正式演变”或称“制度外演变”。

⑨这是我国全国人大常委会第一次行使宪法和基本法解释权，也是十分成功的一例法律解释案。