基本权利与私法效力研究论文

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后进国家在以西方发达国家为参照系的改革历程中，总是在自觉不自觉地复制着人家的发展阶段，只是不同阶段之间相互叠加、冲撞，旧问题尚未解决，而新局面旋踵又至，不同阶段所强调的不同价值之间的冲突，有时竟使得制度的建构者几乎无以措手足。中国当前所面临的许多棘手问题都与这种发展阶段的冲撞叠加有关系。2001年的齐玉苓案所引发的“公民基本权利的私法效力”问题之所以会引起学界的一片争议与迷惑，[1]原因也正在于此。

熟悉宪法发展史的人都知道，“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是个晚近才发生的问题。在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的。而进入现代宪法时期，人们不再满足于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的庇护下、借助国家的干预而过上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引宪法去对抗来自普通私人对其基本权利的实质性妨害。“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题-国家与社会的关系-上的分歧。在近代宪法观念下，政治国家与市民社会泾渭分明，宪法也就不可越雷池一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本权利的效力也才有了扩及私法领域的可能。

在中国所谋求的宪政发展中，“近代”与“现代”的挤压看来是无法避免了。正如林来梵教授所言：“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的”，[2]所以更为时人关注的问题也是：如何有效约束公权力，建立近代立宪主义所倡导的“政治国家-市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成。在此种意义上，齐玉苓案的出现显得是那么的不合时宜，因为它把“基本权利的私法效力”这样一个对于立宪主义的近代课题具有解构意味的问题摆在了中国的宪政设计者面前。由于这个问题的出现，我们就必须再次发问：我们到底应该建立怎样的国家与社会关系模式？齐玉苓案所反映的社会现实已经使我们不能再理直气壮的选择近代模式了，而“跨越式”地直接选择现代模式显然更是绝无可能。这种进退维谷的局面给了我们一个砥砺中国宪政建设的价值取向的机会。

由于“基本权利的私法效力”问题根源于立宪主义的根本价值取向，所以它就绝不会简单到只是个所谓“宪法司法化”的问题；由于这个问题在中国的发生背景是不同宪法时代的错位与叠加，所以问题的解决也就不能只是对西方现成理论的照搬，从这个意义上讲，某些学者简单以德国“第三人效力”（Drittwirkung）理论或者美国“国家行为”（stateaction）理论来类比附会齐玉苓案就只能是一种“主动误取”。我认为，只有在中国具体而特定的背景下寻找这个问题的答案才是有意义的，本文将对“基本权利的私法效力”问题所牵涉的我国宪法的基本政治理念、宪法规范、社会现实以及特殊的体制架构逐一进行分析，进而在宪法与民法的“科际整合”的大背景下提出问题的初步解决方案。

一、逻辑起点：关于宪法的“国家取向”

“基本权利的私法效力”问题的逻辑起点是宪法的“国家取向”。立宪主义发端于政治观念上的“国家社会二元论”，在这种二元对峙的理念下，国家是一个宪法之下的有限存在，它的功能只限于公共事务的决策，而不及于社会整体。宪法作为一种针对公权力的法，它所调整的只是国家与人民之间以及国家权力之间的关系，私人间的关系并不是宪法所应涉及的领域。正是宪法的这种“国家取向”的功能定位，使得基本权利在私法领域发生效力时会引起巨大的争议。

宪法的功能在于“控制国家”，这种观念在西方的立宪主义中是根深蒂固的，可以说这一原则已经是一种“无知之幕”，[3]人们在接受和实践这一理念时，不会有任何的置疑。我们可以从一位当代美国学者极为自信的论断中看出他们在接受这一观念上是何等的自觉，他说：“尽管在不同的国家，立宪主义的实质内容和结构机制有着不少的差异，但是立宪主义的核心理念-通过一部高级法的实施来控制公权力-仍然为当下所有的立宪政府所宣告”。[4]在西方立宪主义中，“控制国家”是宪法的根本性问题，[5]一切对于宪法的言说都是从“对国家的法律制约”开始的。

然而，在我国却从来不曾确立“控制国家”的理念，而且，我国宪法以马克思主义为指导思想，马克思主义的国家与社会关系理论有可能使我们根本不具备讨论“基本权利的私法效力”的基本问题结构。马克思虽然最初继受了黑格尔的“国家社会二元论”，但他认为应当将国家与社会关系放到人类社会发展的阶段中去加以理解。他认为，资本主义宪法所确立的市民社会与政治国家的分离，只不过是资产阶级利益与普遍公共利益相对抗的结果。在他看来，在社会生产力特别是社会分工发展到一定阶段后，社会利益开始分化，个人的特殊利益与社会的共同利益之间开始对立，“正是由于特殊利益与共同利益之间的这种冲突，共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式”[6]，相应的，市民社会也就摆脱国家权力的干预而产生出来。在这种背景下建立的资产阶级法治国家，自然是以限制国家权力、维护私法自治为根本精神的。而在进入共产主义社会后，不再存在阶级利益与共同利益的对抗，市民社会也就不存在了，宪法的功能也就不是“控制国家”。[7]所以，按照马克思主义的的理论，在社会主义国家，一切的个人利益、局部利益都是统一于整体利益的，国家与社会由二分重新走向同一，宪法也就不会象资本主义宪法那样仅具有“国家取向”了。[8]这样，“公民基本权利的私法效力”问题的逻辑前提就不存在，问题既然不存在，基本权利在私法领域发生效力就应当没有任何理念上的障碍了。

我们可以得出这样的结论：在马克思所设想的共产主义社会中，“公民基本权利的私法效力”问题只会是个假问题。我国的宪法学者在观念上虽然未必会有这样明确的判断，但是长期浸淫于马克思主义宪法学说已使得他们被自然的嵌入了此种价值判断的本能。所以，当我们就基本权利可否在私法领域发生效力而提问时，生活在西方宪政国家的人的直觉将是：“这怎么可以？”而生活在社会主义宪法下的人的本能反应却会是：“这怎么不可以？”由此，我们也就不难理解在齐玉苓案中，为何最高法院的法官在作出批复时对“基本权利的私法效力”问题毫无意识，而许多的宪法学者会不加思索的为这个批复大声叫好。

然而，问题毕竟不会如此简单。首先，即使是官方的话语也认为中国“将长期处于社会主义初级阶段”，这与马克思所设想的完全理想状态下的共产主义相距尚远。更为重要的是，我国二十年来进行的比较务实的宪政改革，似乎在预示着“国家社会二元论”的回归。我们可以从我国现行宪法的历次修改和以制定民法典为目标的私法自治体系的逐步建立中寻找到这个“回归”过程的蛛丝马迹。第一，非公有制经济宪法地位的提升。从82宪法实际上否认私营经济的合法性，到88修宪规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充”（宪法修正案第一条），再到99修宪规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”（宪法修正案第十六条），这种变化实际上承认了在国家所代表的整体的、共同的利益之外，也还存在特殊的局部利益，而且局部利益也是应当保护的。这种社会利益的分化，正是国家与社会相分离的自然逻辑前提。第二，法治主义的入宪。99修宪为宪法第五条增加一款，规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法修正案第十三条），第一次在宪法中确立了法治主义。法治主义内在地蕴涵着“有限政府”的原则，而“有限政府”所体现的正是“国家之外尚有社会”的理念。第三，民法典的起草。民法典的起草是近年来规模最大、影响最广的立法活动，其基础在于“私法自治”观念的普遍接受。私法自治的意义正在于市民社会脱离政治国家而自立，由不受国家支配的个人和团体自发形成秩序。以上三点可以说明，我国正在重新构建“国家与社会相分离”这一立宪主义的基石。也正因为如此，“基本权利的效力仅及于国家还是可以及于国家以外的私人”才成为一个有必要讨论的问题。这个问题之所以出现在99修宪后的2001年而不是5年、10年以前，与我国宪法的这种基本价值取向的变迁是暗相契合的。

二、规范分析：基本权利发生私法效力的宪法依据

在上节中我们说明，由于政治理念上的变迁，我国开始有必要讨论基本权利的私法效力问题，但是，这并非是说，在当前的中国基本权利的效力就应当扩及私人关系。基本权利在私法上发生效力，至少还需要两个条件。（一）充分条件，也就是社会现实是否有将基本权利效力扩及私人领域的实际要求。我们不可能脱离现实去架构理论的空中楼阁。（二）必要条件，也就是从我国的实定宪法能否导出公民基本权利在私法上的效力，如果在我国宪法中无法找到相应的规范依据，纵有社会现实的要求，基本权利向私人领域扩张效力也无可能。本节将首先讨论后一个条件，也就是基本权利发生私法效力的宪法依据。

实际上，由于各自宪法规范依据的不同，各国对于如何在私人领域内保障公民基本权利的处置也就会大不相同。德国之所以会非常鲜明的提出基本权利对国家之外的“第三人”的效力的问题，是因为德国《基本法》对基本权利效力作了独特的规定。联邦德国基本法第一条第三款规定：“以下基本权利是拘束立法、行政和司法权的直接有效的权利”[9]，由此，司法机关的民事审判活动中遵守和适用基本权利规范就成为了法定的义务，基本权利在私法上发生效力就具备了明确的宪法依据。[10]而美国的情况却绝然不同，美国宪法并无类似的宣告，而其基本权利规范基本上明确以国家权力为唯一针对对象（例如，美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律……”），这使得美国在处理私人行为妨害公民基本权利问题时，只能是把部分特殊的私人行为纳入“国家行为”的范围而勉强予以宪法规制。所以，虽然依据我们的观察，我们可以说美国宪法中基本权利的效力已经扩及私人领域，但是在美国人的观念中却只认为这是基本权利所约束的“国家行为”的范围扩大了。那么在我国，情况又会如何呢？我国宪法并没有象德国基本法第一条那样明确规定基本权利的效力范围，但是如果对我国宪法文本加以分析，我们却可以发现，我国宪法规范体系实际上蕴涵了基本权利的效力及于私人关系的可能性。我将对以下的宪法规范作出分析，以证明自己的判断：1、宪法第四十二条至四十六条（公民社会经济权利）、2、第五十一条（公民基本权利的界限）、3、宪法序言最后一段（宪法的法秩序地位）。

（一）社会经济权利规范。在我国宪法中关于公民社会经济权利的规定相当丰富和完整，计有劳动权（第四十二条）、休息权（第四十三条）、退休人员社会保障权（第四十四条）、获得物质帮助权（第四十五条）、受教育权（第四十六条）。我们并不能从这些条文中直接找到这些权利可以适用于私人间关系的字眼，但是社会经济权利的宪法意蕴却是使基本权利的功能由“防御权”向“保护请求权”转变，这种转变必然会使基本权利的效力扩及私人间关系。社会经济权利的实现方式完全不同于传统的自由权。自由权是所谓“消极权利”（negativeright）或者“摆脱国家的自由”（freedomfromstate），自由权的实现只是要求国家不干预，国家只承担消极的不作为义务。而社会权则要求国家权力的积极干预，限制社会经济强者的经济自由权，保护、扶助社会经济弱者，以满足人民对个人发展的要求，国家的义务是积极的作为。[11]社会经济权利的这种实现方式在我国宪法的规定中表现的极为明显，以劳动权为例，宪法第四十二条第二款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。本来，劳动者可以获得怎样的劳动条件、报酬和福利纯属劳动者和雇主之间自愿协商的内容，而本款中“国家可以通过各种途径”、“提高”、“改善”之类的字眼实际上意味着国家可以借助民事立法、民事司法乃至行政的手段介入这种私人关系。（当然，社会经济权利作为一种“纲领性条款（programclauses）”，其实现程度如何，国家对私人关系的介入深度如何，必然会受到特定的社会经济发展水平的制约。而且，国家介入私人关系以保护公民基本权利也必须保持节制。）这种规范表述说明，劳动权在相当程度上是可以向国家请求保护的权利，而宪法关于其他社会经济权利的规定与此大率相同。所以，社会经济权利的入宪已经使得传统的基本权利的功能发生了转变，已由单纯的“抵抗权”向“保护请求权”转化，这也是近代宪法向现代宪法转变一个基本标志。[12]“保护请求权”的根本意义在于，当公民认为自己的某项权利因为他人的行为或者某种社会生活上的障碍而无法实现时，得请求国家的积极干预以排除此妨碍。这就必然会使基本权利的效力及于私法的领域，因为国家应公民的请求介入私人间的关系的理由是保障公民权利，也就是公民基本权利对私人间关系发生了效力。这种基本权利在私法领域发生效力的途径有两条：（一）立法者将基本权利的意旨化作普通法律规范，使之成为私法规范体系的内容；（二）司法者依据当事人的申请，排除第三方对当事人基本权利的侵害。所以，社会经济权利规范在我国宪法中的确立，为基本权利的效力扩及私人关系提供了第一层次的规范依据。

（二）宪法第五十一条。“中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条规定了公民行使基本权利的界限，包括两个方面：1、公共利益、2、其他公民的权利和自由。后一点从反面说明公民的基本权利有可能受到来自其他公民的侵害，公民的基本权利相互间也会发生冲突。本来，私人与私人之间即使发生基本权利的冲突，其相互之间也并不产生公法上的权利义务关系，公民与公民之间最多主张私法关系，由司法机关援引民事法律裁判。[13]但是，这并不是说基本权利规范对于私人间关系没有任何影响。因为法律不可能穷尽一切基本权利冲突的可能性，而且民法规范对于基本权利的保障程度可能不如宪法规范，所以，在基本权利冲突的情况下，司法机关依然有可能将宪法的规范适用到私人争议中去。

宪法的五十一条的规定与前文述及的社会经济权利入宪引起的基本权利的功能转变有关，这条规定体现了人权观念突破狭隘的“防御权”内涵，转而以如何调动各种资源（包括国家权力）保障公民基本权利的充分实现为关注的中心问题。在发生人权思想由“防御性人权”向“价值理念人权”的转变后，尊重和保障人权已经不仅仅是国家的行为准则，而成为所有公民行动的“秩序价值”，人权保障实际上已经成为了现代宪政国家法秩序中的最高价值，这种最高价值必然涵盖了公私法的各个领域。人权思想的这种转变是一个国际性的趋势，现代宪法的实例充分体现了这一点，例如，战后德国基本法将“自由秩序基本原则”作为立国的根本，其中将“人格尊严”作为一切人的权利的根源并确立了其在法秩序中的最高价值的地位。既然是一国法秩序中的最高价值，其效力当然及于公法私法各个领域。又如，战后日本宪法的十一条规定：“国民所享有的一切基本权利不受妨害”，这已经不像近代宪法那样仅明示以国家权力为唯一针对对象了。所以，虽然基本权利的意蕴由“抵御”向“秩序”转向是个主要发生在西方近代宪法的现象，但我国宪法中也已有了将基本权利作为涵盖一切法秩序的最高价值的内涵。这种转向同样可以从我国宪法序言最后一段的表述中看出。

（三）宪法序言最后一段。我国宪法最后一段首先宣告了宪法的“最高法”地位，然后马上规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。值得注意的是，宪法这个“根本活动准则”并不仅仅是针对公权力主体的，“各社会团体、各企业事业组织”也都要受宪法约束。我们知道，后三种主体主要都是私法上的主体，这样的规定是否意味着宪法同样可以适用于私人呢？问题可能又回到了我们讨论过的“基本权利私法效力”问题的逻辑起点上，我们可以把这个规定看作是我国宪法尚未确立国家与社会二分的一个表现，但同样也可以把它理解为是对宪法涵盖公私法的各个领域的最高法秩序的确认。我们对于宪法的理解与解释应该尊重社会现实的合理要求，从而实现宪法的现实性价值，现实合理性也应当是判断宪法解释是否具有正当性的重要因素，在对于宪法规范有复数的解释可能性时，应该将其朝着符合社会现实需要的方向解释。[14]所以，在我们经历了二十年的宪政改革而正在确立“国家社会二元分立”的背景下，对于宪法序言的这种规定就应该在立宪主义的框架内进行解释，将之看作对“前宪政”的“国家与社会混同”的“否定之否定”。所以，在我看来，宪法序言最后一段的这个表述，在某种意味上可以与德国基本法第一条第三款的宣告相类比，也包含着基本权利的效力扩及私人关系的某种可能性。

这里需要说明的是，作出“基本权利具有最高法秩序的地位，而且最高法秩序是可以涵盖公私法的各个领域”这样一个判断，可能导致的误解是将宪法看作既是公法又是私法的混合体。我认为，可以得出的谨慎的结论只是：“宪法已经不再是纯粹的公法，宪法已经在某种程度上具备了私法的性质，从而其在私法领域的效力问题似有重新考虑的必要。”我的措辞之所以会如此的临深履薄，是因为某些学者已经有了将宪法的公法属性与私法属性等量齐观的倾向。例如童之伟先生认为：“（宪法）是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容”，[15]这一表述似乎对宪法的公法属性和私法属性作同等的对待，可能实际上抬高了宪法私法属性的地位。童之伟先生因之得出“宪法私法化”“这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题”这样断论也是夸大宪法的私法属性的必然结果，因为在他看来，宪法本就是私法，何言“私法化”。[16]蔡定剑先生的表述要更为慎重一些，他指出宪法只是发展成为了“相对规范私人间法律关系之私法”[17].所谓“相对”，是与“宪法绝对的是调整公权关系的公法”这一判断相对比而言的。这说明宪法对于私人关系的介入程度尚浅、规制尚宽，不能与宪法对公权力的强力制约相提并论。我认为，立宪主义的“控制国家”这一根本理念即使在现代宪法时期也未被否定，而宪法主要以规制国家权力、调整国家与人民之间关系为根本内容也没有变化，因而即使存在公法私法化和公私法合流的趋势，也不能动摇宪法根本上的公法地位。宪法的私法属性相对与其公法属性只是处于补充、辅助、从属的地位，绝不可将二者等量齐观。当然，也不能因此无视和否认宪法在演进中产生的私法属性。

三、社会现实：私法主体力量的差异与基本权利的落空

基本权利的效力扩及私人关系领域的基本社会现实基础是：某些私法上的主体因为其所拥有的实力和资源，可以对其他的私人产生实际上的强制力，从而妨害他人的基本权利的实现。在这种特定情形下，传统私法上的“自我决定”基础已经不存在了，[18]私法主体之间已经无法维持相互的平衡了。而且，由于民法必须将主体的地位平等和意志自由作为基本预设，这种实质上的不平等与不自由就难以在民法中纠正，因而传统的私法对这种实际侵害的保障往往不足。强势主体打着“私法自治”的幌子对于社会弱者的损害往往正是基于弱者无奈的同意的，既然是弱势者基于“自由意志”而接受了这种损害，其在民法领域获得救济的可能性就极小，[19]弱势者的基本权利因而也就难以有效落实了。既然私法保障不足，就有必要考察私法主体表面上、法律地位上的平等背后的实际上、力量上的不平等，考察私法关系中实际存在的支配与强制，在必要的情况下以公法原理保障公民的基本权利。

那么这种强势的私法主体的具体形态是怎样的呢？这在不同国家的情况也不尽相同，在这里，我只考察当下中国社会中可能凭借自身的强势地位侵害其他私人的基本权利的私法主体的情况。

（一）作为私法主体的国家

在我国，国家对于私法领域的介入极为深刻。一般认为，国家可以有两个法律人格：当国家基于统治权而为“高权行为”时，它是公法人性质的国家；而当国家与人民处于平等地位而为私法行为时，它是私法人性质的国家。国家的私法行为乃是基于国库，所以又被称为“国库行为”。[20]我国脱身于计划经济时日未久，更重要的是我国以公有制为主导的所有制形式并未根本改变，国家掌握着社会中最大多数的资本和资源，操纵着国民经济基础和核心部门的产业命脉，所以国家从事私法行为的情况极为普遍，例如，政府投资、经营国有企业、对国有企业进行持股和控股、进行经济资助、进行政府采购等等。而且，在我国所进行的“政企分开”、“政社分开”的改革中，许多原来由国家直接实现的功能，转由一些代表国家的私法主体来承担，同样出现了某种“行政向私法逃避”的情况，[21]最为典型的就是在建立现代企业制度过程中，国家将其所有权人的职能与国有企业投资人的职能分开，设立国家投资公司、国家控股公司、国有资产经营公司等投资主体。所以，在我国，国家作为特殊市场主体的情况很普遍，而这也是其实现自身的经济职能的必要方式。

国家的私法行为在受民法规范约束的同时，仍然应该受公法规范，特别是基本权利规范的制约。我国的民法学者大多主张国家应该成为私法上的主体，而国家的私法行为应当受到民法规范的约束，[22]否则，国家如果与其他参与市场活动的私法主体不处在平等的地位上，那么和谐有序的市场体制就无法建立，私法规范体系也就无法形成。民法学者的这种主张当然是极有价值的，它也体现着我国的政治理念上逐步确立的“国家社会二元论”，但这并不能否认国家的私法行为依然应受公法规范的约束。理由有二：其一，国家的两个法律人格的区分完全来自法律的拟制，实际上本不存在一个独立于国家的国库，国家即使为私法行为，其目的也只能是公共目的，这是与国家的公权力无法作绝然的划分的。如果坚持国库行为仅受私法调整而不受基本权利的制约，可能会使私法行为方式沦为国家规避公法限制之手段，这与法治国家以法律限制政府的精神是难说吻合的；其二，在民法上国家与其他私主体的平等，只是我们观念中的法律地位的平等，而在实际所具备的力量上，任何的私法主体都不可能与国家这个强大的“利维坦”相比。国家所具备的巨大权力和垄断地位，使得它的私法行为往往也具备实质上的强制力和支配力，私法规范的缰锁无法真正的驯服这头怪兽，所以，更为严格的公法规范的适用就应当是具有合法性的。所以，当国家的私法行为妨害其他私主体的基本权利时，基本权利规范的效力应当可以扩及此类私法关系。

（二）社会团体、行业协会、中介组织、垄断企业等

这些主体一般而言是私法主体，其行为应当受到私法的约束，但是这些主体在中国的情况却相当特殊。如果说在某些国家，这些主体的产生和发展是个自发过程的话，在中国这些主体的出现与运作却带有了强烈的公权力干预的色彩。他们所承载的功能基本上是计划经济时代的某些行政机关的职能，这些职能是在政府退出市场的大趋势下从政府中分离出来的，因而这些社团、协会等与国家之间就必然有着“剪不断，理还乱”的种种联系。例如，某些中介性的行业协会，如中国纺织总会、中国轻工总会等，虽然不是行政组织，但是实际上就是过去轻工部等行政机关的替身，其在进行行业管理时还要接受国家的指导。又如，某些垄断企业，如中国石化总公司、中国有色金属总公司、中国电信总公司等，也都是从能源部、矿产部、国家邮政总局等行政机关分离出来的，而其垄断地位也是这种“出身”天然决定的。有学者指出，中国的社团、中介组织的构成总体上具有“半官半民”的“二元结构”，是政府实施社会控制的“第二纵向沟通渠道”。[23]由于这些主体的“二政府”地位以及他们所承担的职能的公共性，其行为就往往具有类似国家行为的垄断性或公益性，进而也就具备了实质上的支配性和强制性，他们的优势地位使其对处于劣势地位的私人的基本权利造成妨碍的可能性大为增加。因而，对于这一类主体的行为进行基本权利的约束也就是极具合理性的。[24]

（三）具备强势地位的其他主体

除了前述两种与公权力有密切联系的特殊主体的私法行为外，纯粹的私法主体的行为同样也会妨害他人的基本权利，所不同的只是这时更多表现为基本权利的冲突。例如，如果公司的某职员有着某种特殊的政治主张，于是将自己所信奉的格言张贴于办公桌旁。而公司担心这种“表现活动”会损害公司形象或者招致不必要的麻烦，于是强令该员工摘下该格言，员工为避免被开除而不得不接受，这就是公司（强势者）的契约自由意志的充分实现压制了公民个人的言论自由。这说明，虽然普通私人在民法上地位平等，但各自的实力上却必然有差异。实力强大的主体充分实现自己的权利的同时，往往会对他方权利的实现构成妨碍，力量强大、地位优越的主体完全可能借助自己所拥有的实力在实现自己利益最大化时实际损害社会弱势者的权利。[25]

我国在经历了二十多年的改革后，普通私人之间的贫富分化、地位升降极为剧烈，中国社会的阶层分化已经形成。中国社会科学院社会学所“中国社会结构变迁”课题组在调查分析后，将我国社会划分为十个阶层。[26]有学者在对广东深圳、安徽合肥、湖北汉川、贵州镇宁四个城市进行了抽样调查后，为我们作出了这样的描述：“以阶层为基础的经济地位等级分化正在趋于稳定化和结构化，各阶层之间的经济地位（如收入和消费水平）的差距趋于明显。”[27]我国二十余年的改革以“让一部分人先富起来”、“效率优先，兼顾公平”为基本政策，总体上是以鼓励个人充分、自由的发挥自己的创造力为价值取向的，因而这种分化的出现是正常的，这也是社会进步的必经阶段。但是，过分张扬人的自由发展，可能就会造成社会的巨大不公正，[28]自由可能会异化而成为强者的自由和弱者的不自由，某些社会竞争中的弱者可能无法保证生活的基本尊严，也无能力抵抗来自社会强者的侵害。而相对的，某些社会强者却可能在私法关系中具备实质上的强制力和支配力。在此种情况下，允许弱者援引宪法基本权利条款对抗来自强者的侵害应该也是具备相当的合理性的，只不过在使基本权利的效力扩及这一类私人关系使应当极为谨慎，因为这种妨害从另一个角度观之就是公民基本权利之间的冲突，对于一方的基本权利的保护可能同时就会构成对另一方的基本权利的限制，如果随意的将基本权利适用到这一类私人关系中去，会导致公民基本权利的相互抵消，并从根本上动摇私法自治与私法秩序。

综上所述，在私人间关系中，公民的基本权利会被侵害，而私法的保障可能会不足，因而，基本权利的效力有扩及私法领域的社会现实基础。

四、途径选择：民事立法、民事司法与宪法解释

通过上述的规范分析与社会现实分析，我们可以看出，基本权利在私法领域是否应该发生效力已不成问题，所需解决的只是这种效力如何发生的问题了。相对抽象概括的基本权利条款在现实的私人间关系中发生效力，实际上是个宪法具体化的过程。一般说来，宪法的具体化有两条途径，一是立法机关的立法，一是宪法解释。而在多数建立违宪审查制度的国家，宪法解释权是由司法机关掌握的，所以在这些国家，就存在一个宪法权利发生私法效力的途径选择的问题，也就是应当通过立法来保障呢，还是通过司法来保障。此外，在由司法机关承担保护基本权利义务的情况下，是可以直接将基本权利规范适用于民事案件呢，还是将基本权利规范通过民法的概括条款来间接适用呢？主张基本权利可以由法官直接适用于民事案件的，是所谓“直接效力说”，而主张基本权利只能通过民事立法或者法官对于民法概括条款的解释而对民事案件发生效力的，是所谓“间接效力说”。

（一）“间接效力说”与“直接效力说”及其利弊分析

各国由于宪政架构的不同以及所要解决的问题的差异，在“间接效力说”与“直接效力说”的选择上各不相同。美国的“国家行为”理论将某些私人行为视同国家的行为，既然是国家的行为，基本权利自然可以对其发生直接的效力。所以，“直接效力”与“间接效力”之争在美国宪法理论中实际并无意义。德国当代的国库行为理论与此有相似的逻辑，由于国库行为的主体乃国家（主要是行政主体），而按照基本法第一条第三款，基本权利对于立法、行政与司法又是“直接适用”的法律，因而通说认为基本权利对国家的私法行为的效力是直接效力。

在此问题上存在较大争议的是德国的“基本权利的第三人效力理论”。在这一理论提出时，是以基本权利对私人行为的直接效力为基本立场的。德国劳工法学者Hans-CarlNipperdey在1954年发表《男女同工同酬》一文，第一次提出了“基本权利对第三人的直接效力”的主张，此后在其任德国联邦劳动法院院长时，在一项判决中进一步阐述了这个理论。它认为，基本权利不仅是用来对抗国家的，多数的基本权利同时也是整个社会生活的“秩序原则”，因而在人民彼此间私法关系上，亦具有直接的效力，也就是说普通法官也可以援引基本权利的规定解决私法争议。[29]这一理论立即激起轩然大波，多数学者认为，如果让基本权利具有了在私法上的直接效力，必将极大地冲击私法自治和私法秩序，导致公民自由的相互抵消，导致“私法国家化”。然而，基本法确立之自由民主基本秩序和法治国家的理念又使法律人不可完全漠视基本权利在法秩序中的意义。故而，德国宪法法院逐步采纳了一种“基本权利对第三人之间接效力”的理论，这一理论认为：基本权利并不具有私法上的直接效力，也就是说并不直接赋予私法主体以任何权利义务。基本权利在私法领域产生效力应以民法上的概括条款或不确定性概念为“桥梁”，通过法官对概括条款的“合宪解释”，以宪法之精神和内容充实之，将基本权利转化为私法规范，从而使基本权利对民法关系发生间接效力。

“基本权利对第三人之间接效力”说具有极缜密的逻辑，它既与德国基本法第1条第3款规定“基本权利是直接有效的法律”相契合，又避免了直接运用宪法可能对“私法自治”的威胁，因而成为通说。但是，在我们叹服于德国人的精致的法律技术与缜密的逻辑思维的同时，我们却无法不对“基本权利对第三人的间接效力”理论有所反思。首先，这一理论显然失之空泛。内容更为具体之基本权利条款却要通过原则、抽象的民法概括条款来实现，其内容显然难以充分落实。[30]而以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌，因为这种情况下与基本权利发生“直接效力”没有根本上的区别。因而，德国对“间接效力说”的批评一直不曾停止过。

实际上，“间接效力说”所突出或者强调的只是立法机关在基本权利的私法保障上的主导地位。也就是说先由立法机关尽可能的将宪法基本权利规范具体化于民法，司法机关只要去适用这些民法规范就可以实现对公民基本权利的保障了。只有在现有民法规范不敷适用时，再考虑适用基本权利规范，而且还要用民法的概括条款把它们“包裹”起来。这样处理乃是基于两个考虑：第一，避免“直接效力说”可能对民法体系固有的独立性、自律性的破坏和对私法体系的颠覆；第二，立法机关在使宪法具体化的过程中具有优先的地位，如果经常由司法机关将抽象的宪法规范适用到具体的社会争议中去，有可能破坏立法权与司法权应有的界限。

（二）中国特殊制度下的途径选择

采“直接效力说”还是“间接效力说”，是突出立法的保障还是突出司法的保障？这个问题落实到中国现实，却有美德等国所没有的制度障碍。我国宪法解释权归属于全国人大常委会，要想通过司法机关在案件中解释宪法来具体化基本权利条款是不可能的。所以在齐玉苓案中，最高法院的批复显然是越权的，是违宪的。也有学者认为这个批复并非越权，季卫东先生态度鲜明的认为这个批复是“静悄悄地进行了一次宪法解释”，但却认为这并不违反现行的法律解释体制，理由是这个批复“并没有正面阐述宪法条文的内容”。[31]季先生的表述在逻辑上似乎是有矛盾的。试问：既然最高法院进行了宪法解释，何以不违反现行释宪体制？既然不是对宪法条文的阐述，何以是宪法解释？再者，该批复认为受教育权规范可以适用于私人之间，显然是对受教育权的内涵的一种解说，何以又不是对宪法的解释？之所以会有这样的逻辑矛盾，是因为我们的理想与现实之间总是有距离的。在季卫东先生看来，由司法机关来解释宪法显然是更好的体制，因而对最高法院解释宪法的尝试应该肯定和鼓励，但是现行体制又不允许最高法院释宪，所以最好还是把最高法院的这种活动说成是别的什么，而不是解释宪法。我认为，这种理想与现实的冲突绝对不可能以这种方式调和。季先生可能是希望最高法院通过这个批复也能够实现一次“伟大的篡权”，就像马歇尔大法官的“马伯里诉麦迪逊”判决一样。我也认为由司法机关解释宪法是最优的选择，[32]但是，不同于美国宪法的是，我国宪法毕竟明确规定了宪法解释权是归属于全国人大常委会的，如果连最高的司法机关都不尊重宪法而贸然突破宪法如此明确的规定的话，我实在不知道法治与宪政如何能够建立。所以，在我国未对这一重大的宪法体制问题作出修改之前，由最高法院解释宪法是行不通的，[33]进而，采基本权利对私人关系的“直接效力说”，由司法机关对宪法规范进行解释后再适用到民事案件中去也就是不可能的。

在这种特殊的制度障碍下，采“间接效力说”，突出立法机关在基本权利的私法保障问题上的主导地位似乎是唯一的选择，司法权即使要介入，似乎也只能是借鉴“基本权利对第三人的间接效力”的做法，在极为有限的空间发挥作用。然而，考察现实，我们却可以发现，基本权利在私人关系中受侵犯的制度原因正是“立法的缺失”与“私法的保障不足”，而这一点在我国显得尤为明显。齐玉苓案实际上就是这种情况，对齐玉苓的受教育权的侵害发生时，教育法尚未出台，因而在后来就不可能援引教育法进行裁决。我国的民法典还正在酝酿之中，现有的民事法律也大都简陋粗疏，公民的私法权利的保障尚显不足，惶论宪法上的基本权利。这种现状当然与我国法治建设时间尚短，而立法工作又长期以“宜粗不宜细”为原则有关，而且，基本权利内容复杂、层次繁多、功能各异，如果苛求立法者在宪法制定后的较短时期内完成全部立法衡量以形成私法规范，恐怕也有些勉为其难。在我国对于基本权利的私法保障严重不足的情况下，司法机关发挥其保护基本权利功能的空间却依然存在。从某种意义上说，由于立法保障的不足，使得司法保障有着更大的合理性。

但是，这种司法保障不可能是司法机关直接解释和适用宪法，由于我国宪法解释权归属于全国人大常委会，司法机关要想对基本权利进行私法上的保障，必须通过人大常委会或者与人大常委会相配合。当遇到宪法权利在私法领域受到侵害的问题而私法规定完全无法提供保护时，应由最高法院提请人大常委会解释宪法。然后，依据人大常委会的解释再去裁决具体案件。[34]这样，通过立法和通过宪法解释这两条途径的相互补充配合，宪法基本权利在私法上的保障应当可臻于严密。而且，这种“双重途径”的选择并不会引发童之伟先生所担忧的“最高法院造法”的危险。[35]童之伟先生的担忧应当是出于这样的考虑：在使宪法具体化的过程中，立法较之司法有优先性，法院过多干预实际上是成为了“代位立法者”。[36]而我所主张的这种途径并未对立法者的这种优先地位有任何的不尊敬，更不是法官造法，因为司法机关直接适用基本权利条款的前提是在申请后得到全国人大常委会对宪法的明确解释。

五、问题的解决：宪法与民法的“科际整合”与法学方法的综合运用

我们在解决“宪法权利在民法领域的效力”问题时，还应该注意这一问题背后更为深刻的宪法与民法的“科际整合”问题，[37]不要仅仅把它看作是一个所谓的“宪法司法化”的问题。应该看到，宪法是一国最高的法规范，但民法在法律发展史上却早于宪法产生，在发生学上具有“万法之母”的地位，而且民法在法律史上长期居于最高的私法规范的位置，宪法与民法存在一种二元关系。但是在当代社会，二者之间已经不再是井水不犯河水，宪法作为母法与根本法，是一个宪政国家一切生活的“整合器”，[38]整个国民生活应当在宪法的精神之下形成稳定的宪法秩序，民法须向着合宪的方向进行调整，以宪法的精神来重新整合其规范体系。这是立宪主义的最基本原理的要求。

宪法与民法的“科际整合”在基本权利的私法效力问题上可以体现为两个方面，首先，民事立法应当尽可能的落实基本权利规范，使公民的基本权利化为私法权利，以此对抗可能来自其他私人的侵害。现在，我国的民法典正在起草和讨论之中，但是由于民法学者秉持着“私法自治”的信条，这个主要由民法学者参与的起草活动也许会很容易忽视宪法秩序对于整个法秩序的笼罩作用。而作为局外人的苏永钦教授却敏锐地指出：“民法的体制中立性毕竟不是绝对的，尤其当宪法已经就国家经济、社会体制作了若干基本决定，使得体制的左右摆荡有其不可跨越的界限时，民法也不可能是纯粹的技术规则，某些不可让渡、必须护持的价值，正是基于宪法财产权、营业自由等基本决定的要求”。[39]在那些民法典历史悠久的国家，整合宪法与民法的困难是显而易见的，因为宪法产生于民法之后，而民法的体系又相当自足，难有宪法置喙之处。而我国在制定民法典时如果忽视宪法的根本秩序地位，在未来遇到类似问题时就难免会有“早知今日，何必当初”的感叹了。

其次，在民事司法的领域，宪法与民法的整合就要求，法官对于民法规范的适用应当时刻以宪法的精神作为其审判民事案件的指导（即使案件并不直接涉及宪法），司法权作为公权力，不能无视宪法对其的约束力。司法权对于“科际整合”要求的落实，还应当凭借法学方法的综合运用，法官可以通过“法律的合宪解释”以及“漏洞补充”等方法去推进宪法与民法的整合。我认为，由法院在民事审判中进行的对于基本权利的保障可以分为以下几个层次：

（一）民法规范的优先适用

这是指，在普通法律已将某项基本权利具体化的情况下，司法机关应首先选择适用此普通法律规范，而不可径行适用宪法。这是因为，一方面，司法者应当尊重立法者的“形成自由”，恪守司法的谦抑品格；另一方面，司法应明确“低位价规范优先适用原则”[40].这是指，司法机关在审判时，应优先适用低位阶规范，只有在没有低位阶规范或者低位阶规范明显抵触高位阶规范时，方可适用高位阶规范。这里应注意的是，我们认可宪法权利在私法领域的效力，并不是允许法官置普通法律于不顾而处处直接适用宪法。不应当把“宪法规范的最高效力”，错误理解为“宪法规范的优先适用”。

但是，出于前述“科际整合”的考虑，法官应时刻以宪法的精神作为其审判民事案件的指导。落实在方法上，这就要求法官以“法律的合宪解释”为不可推卸的责任。“法律的合宪解释”，按照杨仁寿先生的观点，是指“以较高或‘宪法’规范上意旨，而为解释位阶较低法规之方法”。[41]也就是在解释法律中贯彻宪法规范的意旨。结合本文的主题，法律的合宪解释有以下的不同层次：1、当法律的解释有多种可能性时，优先选择符合宪法权利条款的那种；[42]2、当法律规定有欠缺或者对基本权利保障不足时，依宪法权利条款予以补充。更进一步讲，法官将法律向着合宪性的方向解释或补充，体现着私法在宪政时代的新的基本价值体系下的自我调整。民法有着一套完整的概念体系和价值诉求，但是在宪政时代，民法绝不可能无视宪法对于社会基本价值的宣告，因而“合宪性的要求，同时也有法律之价值取向性上的意义。”[43]民法应当以宪法所宣示的法律伦理为指导重新整合诠释其规范体系。所以在适用民法规范的一般情况下，虽不发生宪法对私法的效力问题，但并不是说宪法在私法规制中就毫无意义。

（二）民法概括条款的适用（以宪法条款为阐释背景）

这实际上是采纳了前述德国的“基本权利对第三人的间接效力”这一通说。这是指，对于纯粹私人间的关系，如斟酌一切具体私法规范都不敷适用，也就是无法再依据民法排除公民基本权利被侵害的事实，此时就通过适用民法的概括条款（如公序良俗、人格尊严等）作为“桥梁”或“媒介”而将基本权利的精神贯穿落实到民法的规范中，使基本权利间接对私法关系发生效力。

在这种情况下，基本权利实际上对私法产生了效力，但这种效力却直接表现为民法条款的运用。这样，基本权利与“私法自治”这两个法伦理上难分伯促的价值就得到了较为妥善的调合。从法律方法论上看，此时法官所为的乃是一种“法的续造”，是法官在民法的规范、目的范围所不及的地方，以整体法秩序的基本原则为指导对民法的完善与充实[44].当然，“法的续造”本身就是有危险性的，可能破坏司法与立法的权限分工。而且，如前所述，“基本权利对第三人的间接效力”理论本身有着空泛、虚伪的缺陷，对于基本权利的保障也嫌不够有力。并且，这里的“间接效力”与下面将述及的“直接效力”实际上并无本质性的区别，其区别毋宁说是在形式上或者不过是个“说法上”差别。但是，这一理论构架却依然是意义的，因为它至少部分调和了“私法自治”与“宪法权利的私法效力”，从形式上维护了二者之间的和谐，因而在发展出更为精致完善的理论之前，这种做法还是个可以接受的权宜之计。

（三）基本权利条款的直接效力

这种情形与上文“概括条款的适用”条件大致相同，只是这种情形下私法行为的主体是国家或与公权力紧密相联的其他主体。也就是说，当国家或者其他相关主体为私法上行为时，如果用尽了一切私法上的具体规定都无法制止其对公民基本权利的侵害，就可以直接援引宪法权利条款作为裁判理由。

这里的问题在于，为何在同样情况下，对于纯粹私人行为和国家及其他“类公权力”主体所为的行为要区别对待呢？我认为，原因至少有以下两点：1、国家等特殊主体的私法行为最终都只应出于公共的目的，或者具备了公权力的实质，故而基本权利对其直接有效实属当然，公权力不得以“私法自治”来主张排除基本权利的限制；2、如前所述，“间接效力说”失之空泛而且易导致司法权与立法权的纷争，在行为主体是国家的情况下，没有必要再勉强运用为维护“私法自治”而设置的理论。

需要注意的是，由于这时要直接适用宪法，就必须提请全国人大常委会解释宪法。可能有人会担心这种“额外的”程序会增加这类案件解决的困难，因为类似案件的数量可能会很多，令全国人大常委应接不暇。其实，这种情况下，一次的宪法解释就可以解决相当大量的同类问题。真正的困难在于，宪法解释在我国还缺乏规范的程序，这第一次由于诉讼案件引起的人大常委会对宪法的解释如何发动。我认为可行的只能是最高法院向全国人大常委会提出解释申请，人大常委会解释后，再由法院做出案件判决。这也是完善我国宪法解释制度的一个契机。

上述三点所针对的都是某项基本权利已被普通法律具体化而只是私法保障不充分的情形。而如果出现私法规范完全未对某基本权利做出规定，将如何处之？此时，即便是通过概括条款进行“法的续造”亦无可能，如果勉强为之，无疑于司法权直接侵犯立法权。此时，问题的解决已超出司法权的功能空间之外，可行的办法也还是两个：一为立法，一为宪法解释。后者如同前文所说的那样，宜由最高法院提请人大常委会解释，将基本权利条款具体化。但是宪法解释毕竟不能完全代替立法，宪法解释所解决的主要是宪法规范的含义问题，至于能否与民法体系真正和谐却未必会被充分考虑，而如果由立法机关对基本权利规范进行具体化的话，私法体系的顺畅和自足就更容易实现。因而，虽然新的立法不能对以前发生的基本权利受侵害的情况提供救济，但是通过立法使宪法具体化，完善基本权利在私法上的保障却是更为根本的途径。在当前中国制定民法典的背景下，将基本权利的私法保障作为立法的一个重要课题无疑是更具深远意义的。

六、代结语：对齐玉苓案的简评

在本节中，我将对引发“基本权利的私法效力”问题的齐玉苓案进行简要的评价，并以此检验与反思前文所进行的研究。我的评价将围绕以下几个问题展开：

（一）齐玉苓可否援引宪法中的受教育权条款请求法院救济？

受教育权是社会权的一种，是所谓纲领性条款（programclauses），所以一般情况下并非一种仅以宪法规定为依据就能请求法院保障的具体权利，欲使这一权利成为可在法院请求救济的具体权利，一般需要普通法律作为依据。[45]但是，在普通法律依据严重不足，或者立法机构懈怠于其立法义务时，社会权是否就绝无落实的可能性呢？若如此，宪法的规定是否会在一个极长的时期完全沦为空洞而虚伪的宣言呢？我认为，在这种情况下，公民应当可以请求司法机关予以保护，只不过司法权应当持审慎的态度，并只在较低的标准上予以保护，而对于更高标准的保护，仍须交由未来的立法进行裁量。[46]所以，枣庄市中院在无普通法律可以依据的情况下仍然受理这一案件，于学理上也是具有正当性的。（当然，枣庄中院受理这一案件更重要的依据是齐玉苓还以姓名权受侵犯为理由，可以设想，如果齐玉苓仅以宪法上受教育权受侵犯为由提起诉讼，法院受理的可能性就会小得多。[47]）

（二）受教育权能否纳入人格权的范围？

最高法院的法官认为：“受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”，[48]“民法理论上没有受教育权的概念，各国民事立法上也没有受教育权的规定”，[49]这种观点认为受教育权不可能纳入民法的体系。但沈岿博士却提出了针锋相对的论点，他提出置疑，“受教育权主张非宪法不能回应吗？”[50]他认为，法院不必援引宪法，只需要将受教育权纳入民法上的人格权就可以使齐玉苓获得救济。如本文第五节所述，这种主张实际上是采“基本权利对于第三人的间接效力说”，即通过民法概括条款使基本权利规范落实于私法保障，所采用的法学方法是“法的续造”或者漏洞补充。但是，法的续造也是有界限的，从一般人格权中能否续造出受教育权呢？按照法学方法的原理，“法律的‘漏洞’并非‘未为任何规定’，毋宁是欠缺特定-依法律的规定计划或其整体脉络，得以期待-的规则”，[51]也就是说，如果民法的人格权已经包含了受教育权的基本规范，只是对于受教育权保障不足，那么由人格权续造出应有规范就是可行的。但是，齐玉苓案中受教育权在民法中并不是存在“漏洞”，而是完全没有规定，因而为“法的续造”也就毫无依凭，所以，最高法院认定本案须援引宪法也是正确的。

（三）法院可否直接适用基本权利规范？

虽然最高法院援引宪法中受教育权的规定处理此案并无不妥，但是其直接适用宪法规范的方式却是有问题的。最高法院的批复使得下级法院可以直接依据宪法进行判决，我们知道，适用某规范的前提是对该规范进行解释，这就使得法院势必要对受教育权进行解释，这是直接违背我国的宪法解释体制的。在本文第四节中，我们已说明，由于我国宪法明确的将具体化宪法的两种职权-立法权和宪法解释权-都授予了立法机关，司法机关在此问题上就没有任何僭越的余地。所以，更为合适的做法应当是，由最高法院提请全国人大常委会解释宪法，将相对抽象、意义未明的受教育权予以具体化、明确化后再适用到齐玉苓案的判决中去。

由此可见，最高法院对于齐玉苓案的处理，在“基本权利的效力可以扩及私人领域”这一判断上是正确的，而在这种效力的实现方式上却是越权和违宪的。在未来的司法实践中，涉及“基本权利私法效力”的案件可能会越来越频繁的出现，本文所提供的制度设计应当可以为这些案件的妥当处理提供借鉴。

参考文献：

[1]最高法院的批复的初衷可能只是为学界争论已久的“宪法的司法适用”问题寻找一个突破口，而学界最初也大多是从这个意义上来看待齐玉苓案的，可以说“公民基本权利的私法效力”问题的引出完全是无心插柳的结果。但是也有学者注意到了齐玉苓案中基本权利向私法关系扩张效力的问题，参见沈岿：“宪法统治时代的开始？-‘宪法第一案’存疑”，载北大法律信息网（）；韩大元：“论社会变革时期的基本权利效力问题”，《中国法学》2002年第6期；王磊：“宪法实施的新探索-齐玉苓案的几个宪法问题”，《中国社会科学》2003年第2期。

此外，台湾地区的学者对这一问题有较深入的讨论，我所见到的有以下几篇：陈新民：“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，载斯氏著《德国公法理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页287－343；法治斌：“私人关系与宪法保障”，载斯氏著《人权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限公司1993年版，页1－64；许宗力：“基本权利对国库行为之限制”，载斯氏著《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增订二版，页1－71；苏永钦：“宪法权利的民法效力”，载斯氏著《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，页15－75。

[2]林来梵：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社200年版，页25。

[3]罗尔斯认为，人们都是处在一种“无知之幕”的背后，无知之幕是人们选择的一些原则，“即无论他们最终属于那个世代，他们都准备在这些原则所导致的结果下生活”。参见约翰？罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，页131。

[4]Richards.Kay，AmericanConstitutionalism，inConstitutionalism（LarryAlexander，ed.，CambridgeUniversityPress.1998），p16.

[5]参见斯科特·戈登《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，页5。

[6]马克思恩格斯：“德意志意识形态”（节选），《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1995年第二版，页84。

[7]参见俞可平：“马克思的市民社会理论及其历史地位”，《中国社会科学》1993年第4期，页61。

[8]马克思主义与西方立宪主义关于国家与社会关系的理论实际上都体现在了各自宪法的终极问题上。“控制国家”这个根本问题体现的是“国家社会二元论”。我国的宪法中具有终极意味的是国体问题，也就是国家的阶级性质问题，它所体现的正是“国家社会同一论”。我国宪法第一条所确认的国家的阶级性质是人民民主专政，按照一般的理解，人民民主专政是“无产阶级专政的一种模式”。（许崇德主编《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年7月第二版，页113.）在无产阶级专政下，所有无产者的利益是一致的，而少数的资产阶级不过是专政的对象，何有利益可言！没有与整体利益相对抗的特殊利益，也就不会有国家之外的社会了。

[9]Recht这个词在德语中兼有“权利”和“法律”的含义，所以这条规定也可以理解为：“基本权利是拘束立法、行政和司法权的直接有效的法律”。

[10]在当代的德国法上，基本权利可以在私法上发生效力已是学界的共识，所争议的只是宪法规范如何发生效力的问题。参见刘淑范：“宪法审判权与一般审判权间之分工问题：试论德国联邦宪法法院保障基本权利功能之界限”，载刘孔中李建良主编《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版，页230－235。

[11]杉原泰雄：《宪法的历史-比较宪法学新论》，吕昶渠涛译，社会科学文献出版社2000年版，页130。

[12]这里须注意，“请求保护功能”虽然是社会权的根本属性，但传统的自由权在宪法进入“生存权”时代之后，也可能具备社会权的这种属性。也就是说，国家也可能以积极的作为去保护自由权，而不再仅仅是以消极的不作为来“不侵犯”自由权。这样，自由权就具有了部分“社会权的性质”。

当然，自由权的根本功能还是“抵御功能”，如果轻易的让自由权的“社会权性质”代替了“抵抗权性质”，可能导致整个自由权原理的崩溃。因此，对于自由权的“社会权性质”的承认以及在法规范、法效果上的落实，必须极为慎重。关于自由权的“社会权侧面的性质”，可参见大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，页28－30。

[13]参见陈怡凯：“基本权之冲突-以德国法为中心”，台湾大学法律研究所1995年硕士论文，页110－111。

[14]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年版，页131。

[15]童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》2001年第11期，页8。

[16]童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》2001年第11期，页8。

[17]蔡定剑：“关于什么是宪法”，《中外法学》2002年第1期，页99。

[18]例如，契约自由是许多国家宪法都明示的基本自由权。但如果契约一方地位相当优越，以至于实际上可以在契约内容上作单方面的决定，则对于另一方来说，就不是自由意志的“自主决定”，而是“他主决定”，一方的契约自由权利就受到了强势者的契约自由权利的压抑。

[19]当然，民法也对处于垄断或者优势地位的民事主体的行为进行一些限制，例如对合同中一些格式条款的禁止。但是，一则民法所保障的公民权利范围有限，二则民事权利的保障程度往往不及基本权利，因为后者往往具有“绝对权利”的性质。故而，就基本权利的保障而言，私法显然不及公法有力。而且，实际上这种私法保护就体现了公法原理的渗入。

[20]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，页172；另外许宗力先生对国库行为理论的缘起与发展，以及基本权利应对国库行为的必要限制等问题，做了详尽而深刻的研究，良可参考。许宗力：“基本权利对国库行为之限制”，载斯氏著《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增订二版，页11。

[21]所谓“行政向私法的逃避”是指，行政机关在完成行政任务的过程中，通过选择运用一些“私法措施”来代替传统的公法手段，就完全有可能规避公法原理-包括基本权利-对其的制约。参见室井力主编《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，页47－48。

[22]参见唐宏强：“我国国家私法主体特质的法理学探析”，《法律科学》1998年第6期，页33。

[23]参见王名等著：“中国社团改革-从政府选择到社会选择”，社会科学文献出版社2001年版，页60。

[24]对于如何规制这些特殊主体的行为，我国行政法学界已经进行了相当深入的研究。可参见任进：“中国非政府公共组织的若干法律问题”，《国家行政学院学报》2001年第6期；陈斯喜：“现状与未来：我国社团立法状况述评”，《环球法律评论》2002年第2期。

[25]这就是德国、日本宪法理论中所谓的“社会力行为”。参见陈新民：“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，载斯氏著《德国公法理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页291；芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版有限公司1995年版，页121。

[26]中国社会结构变迁“课题组：《当代中国社会阶层研究报告》，社会科学文献出版社2002年版。

[27]李春玲：“当代中国社会阶层的经济分化”，《江苏社会科学》2002年第4期，页71。

[28]自由与平等是永恒冲突的价值，自由关注的是人与人的不同之处，而平等所关注的是人的相同之处。因而，个性的自由发展和人人能过上平等的有尊严生活这两种诉求之间总是相互冲突的。参见莱斯利？里普森：《政治学的重大问题》，华夏出版社2001年版，页100。

[29]参加刘淑范：“宪法审判权与一般审判权间之分工问题：试论德国联邦宪法法院保障基本权利功能之界限”，载刘孔中李建良主编《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版，页231－232；陈新民：“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，载斯氏著《德国公法理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页292。

[30]苏永钦：“宪法权利的民法效力”，载斯氏著《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，页54。

[31]季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，载斯氏著《宪政新论-全球化时代的法与社会变迁》，页46。

[32]关于宪法解释权归属于司法权的理论与实践，可以参见拙作“分权制衡原则与宪法解释-司法审查与宪法法院制度下的经验与理论”，《法商研究》2002年第6期。

[33]在强世功博士看来，当前对宪法司法化的讨论竟然是一种“宪法缺场”的讨论，无论支持者还是反对者，都无视宪法的明文规定或者不去找寻宪法上的依据，而是习惯于用政治上的正当性代替宪法上的合法性，这是“公共知识分子”们不知道尊重已经建立的法律秩序的“变法心态”的结果。见斯氏著“宪法司法化的悖论-兼论法学家在推动宪政中的困境”，《中国社会科学》2003年第2期，页24－25。

[34]实际运作中，很可能出现法院认为民法的规范违背宪法而请求全国人大常委会解释的情况，所以，这个过程还蕴涵着宪法监督制度发展完善的机会。

[35]童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》2001年第11期，页6。

[36]关于立法机关在具体化宪法上的优先性以及司法机关如何避免成为“代位立法者”的问题，可以参见我的硕士论文《宪法解释界限问题研究》，中国人民大学2001年硕士学位论文，页45－55。

[37]对于宪法与民法间的科际“对话”，林来梵先生已进行了非常深刻的论述，参见斯氏著：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社200年版，前注9，第三编，第二章：“宪法的民法基础。”

[38]苏俊雄：“从‘整合理论’之观点论个案宪法解释之规范效力及其界限”，载刘孔中李建良主编《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版，页20。

[39]苏永钦：“私法自治中的国家强制”，《中外法学》2001年第1期，页94。

[40]许宗力：“基本权利对国库行为之限制”，载斯氏著《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增订二版，页64。

[41]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，页129。

[42]拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，页247。

[43]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页263。

[44]拉仑兹，《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，页278。

[45]芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版有限公司1995年版，页101。

[46]许宗力：“基本权的功能与司法审查”，载斯氏著《宪法与法治国行政》，元照出版有限公司1999年版，页162。

[47]可以与齐玉苓案比较的案例是1998年王春立等诉民族饭店一案。民族饭店职工王春立等16人是合法登记的选民，然而民族饭店却没有发给他们选民证。这是一个更为典型的私人行为妨害公民基本权利的案件，而北京市西城区法院却作出了“不予受理”的裁定。参见王振民：“我国宪法可否进入诉讼”，《法商研究》1995年第5期，页33。

[48]最高人民法院民一庭黄松有庭长《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》人民法院报，2001年8月13日。

[49]最高人民法院民一庭宋春雨法官《齐玉苓案宪法适用的法理思考—受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究》，载公法网（）。

[50]沈岿：“宪法统治时代的开始？-‘宪法第一案’存疑”，载北大法律信息网（）。

[51]拉仑兹，《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，页285。