我国宪法学主要盲点论文

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一、20世纪我国宪法学的主要盲点

鸟瞰式地概观20世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。[1]有关此方面，也许是受到面临世纪之交人们所可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内已出现了一些颇有见地的著述。[2]然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒＂之境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争议。

而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然乃由民法学家来栖三郎教授的有关法解释观点所触发﹐但许多宪法学者亦参与了这场论辩，[3]其焦点即集中围绕于“事实＂与”价值＂、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐本质上乃涉及研究的根本立场、即根本方法的问题。

20世纪我国宪法学所存在的一个具有“根本性”的问题，其实也涉及到“事实＂与”价值＂、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系问题。如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]

当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”也同样可能是一种不确定的“图景”，因为历史本身并非不是一个“可以随意打扮的婢女”。[5]尽管如此，谁都难以否认，该世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法的，而且其各种文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，曾一共出现了9部宪法典，[6]乃成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学A.J.内森（AndrewJ.Nathan）教授的确认，其实中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府则一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以说明宪法在实施过程中存在实效性的问题，[8]另一方面也不可避免地影响了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，但却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。

然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（Sein）与当为（sollen）[9]之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现实的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。[10]存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的问题，[11]否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的H？凯尔森与M？韦伯，均被列入这个阵营。

在这一方面，我国宪法学所存在的问题十分绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。

目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，[12]然而，许多宪法学者却转向不加思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但却依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；[13]童之伟教授反其道而行之，力图将其那个难以与国际宪法学界固有的socialrights的用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”（像马克思把“商品”概念作为《资本论》的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上仍把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉；[14]郝铁川教授的“良性违宪”说“吹皱＂了近年我国宪法学的”一池春水“，只因人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，[15]而完全否定论者也忽视了这种区别的深远意义。[16]总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓”宪法学理论相对滞后“的一个内在潜因。

没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一论辩命题所隐示的那样，也可能正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题（或规范命题）浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民主权条款的条文表述是：

中华人民共和国的一切权力属于人民。

在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法《序言》第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后已指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入理应存在的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章《公民的基本权利和义务》，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。

二、解咒：事实与价值的对峙

其实，17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在这之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里斯多德的哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[17]这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学”粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假定的东西。十八世纪英国哲学家D？休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，[18]正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞析了事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”（disenchantmentoftheworld）。[19]

迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒＂之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓”后现代主义＂（Post-Modernism）思潮的冲击，[20]但后现代主义似乎更“粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林？罗斯诺（PaulineMarieRosenau）的研究表明，它的这种挑战也并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。[21]

作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核”正是宪法规范本身。[22]而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象做为“事实”加以冷彻的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科学相比，甚至即使与其它部门法学相比，宪法学似乎更难加以摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的注释宪法学，就必然存在为价值判断的要素可渗入的空间，甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。为此，从严格的意义上说，宪法学的确具有“科学”的成分，有能力揭示“事实”，但也同时又包含了作为“学问”的构成要素，纠缠于种种复杂的价值判断之中。

那幺，应该如何把握宪法学中的事实与价值、实然与应然的紧张关系呢？有关于此，当我们把宪法学视为一门“科学”的时候，就尤其必须正视宪法价值的问题。

蕴含在宪法规范中的价值，并非什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看，它既不是先验的存在，也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适的内容。它是在一定程度上受到了具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值，为此不可避免地打上意识形态的烙印。[23]与此相应，在面对事实与价值的矛盾上，宪法学也可能走向两种不同的岔叉路，最典型的情形可见之于“一战”之后德国。当时，德国国法学（宪法学）界的巨擘C？施密特（CarlSchmitt）刻意地区分了“宪法”（Verfassung）与“宪法律”（Verfassungsgesetz）的概念﹐建构了被后世称为“政治性的宪法学”，其中所言的“宪法”，指的是由宪法制定权力所作出的有关政治统一体之形式与样态的“根本性的决断”，即一种“积极意义上的宪法”。这种“宪法”既未进入“规范”的层面，也不是一种单纯的“事实”状态；而其“宪法律”则指的是只有以前述的“宪法”为前提才能获取妥当性并发挥其规范性的东西。[24]施密特的这一学说揭示了宪法与“政治”的深层关系，但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是，如所周知，该时代就同时召唤出了H？凯尔森的纯粹法学，籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性。

然而，早在德国1848年革命挫折之后﹐F？拉萨尔就曾经比施密特走得更远﹐他断言宪法的本质就是“事实上的实力关系”，从而成为（宪）法规范阶级性理论的鼻祖。[25]这一源流后来则为许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知，中国宪法学就曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观20世纪的中国，社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力革命、政治斗争，迄今为止，我国宪法学中依然直接充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号，维护政治学的园地与宪法学的园地之间的篱笆，不得不成为自许为“科学”的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此，经过之后的长期反思，并针对过去有关宪法与宪法学的那种“泛阶级性＂的观点，目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向，转而强调宪法的”公共性“以及宪法学的”科学性“。[26]对于我国宪法学来说，这无疑具有划时代的进步意义。

然而，诚如前面所述，做为一门整体学科的宪法学，在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系，如果不承认这一点，而将对宪法学之“科学性＂的认识推向另一个极端，其本身也就有悖于”宪法学的科学性＂精神。为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。

在此方面，日本宪法学的体系也许具有一些启发意义。战后，马克思主义的法学思想在日本宪法学界影响深远，但人们依然反对把宪法规范的本质完全“还原”为赤裸裸的实力关系。著名的宪法学家小林直树教授就曾断言：较之于实力装置的发动，以规范价值统合政治上的对立，才是宪法规范所期待的“高次元的功能”。[27]而在“发现”了“宪法的价值性”之后，日本宪法学界就在新康德主义的影响下，将事实与价值、存在与当为加以相对分离，由此完成了“宪法科学与宪法解释的二元论”式的学科体系构成。根据通说，其构图如下：[28]

A.理论宪法学

a.一般宪法学、宪法原理论

b.宪法史、宪法学说史、宪法思想史

c.比较宪法学（含比较宪法史）

d.宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）

B.实用宪法学

a.宪法解释学

b.宪法政策学（含实践意义的宪法理论）[29]

上述的体系构成，虽然并不否认理论宪法学中的价值性及其揭示当为或应然命题的理想，同时也不否认实用宪法学必须坚持以理论宪法学为依据，追求或甚至标榜自己的客观性，但在具体的任务上，理论宪法学主要是侧重于揭示“事实”、“存在”，为此致力于追求科学性；而实用宪法学则可坦然地面对“价值”、“当为”的问题，为此可容忍其政治性或意识形态性，其中，在特定的阶级社会里，还包括几乎成为我们的口头禅的“阶级性”。这种理论体系一方面自觉地预设了事实与价值、存在与当为的内在紧张关系，另一方面又解决了宪法学的政治性与科学性的复杂关系。此外，它又恰好适合与现代欧洲的自由法学以及美国的现实主义法学进行对话，其间容受了美国的现代各种法学思潮的影响，发展出具有自身特色的利益（价值）衡量论﹐并运用到具体的宪法诉讼中去。[30]这些均反过来进一步激发事实与价值的冲突意识，直接和间接地推动了宪法学整体理论的发展。[31]

当然，日本宪法学的这种体系构成的模式，乃是新康德主义法学的影响使然，而从马克思主义的立场来看，把事实与价值截然分开、完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而，模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从马克思主义唯物辩证法的观点出发，也可作出这样的推断：既然事实与价值、实然与应然既是相互对立又是相互统一的，那幺，基于二者的相互对立，我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成；而由于二者的相互统一，为此就既不能否认宪法学中的价值性，也不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务，同时更不能否认宪法解释有必要以理论宪法学、即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。

三、宪法价值的思想前提

既然事实与价值不可混然一体地把以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充满着意义和目的，并必然迫使人们承受“最终规范和价值”的多神主义（polytheism）的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景，所以在各种价值之间，亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应，在宪法以及宪法学上，就存在着一个价值抉择、或价值模式之建构上的难题。要解决这种难题，至少要涉及以下两个问题。

第一个问题是认识宪法规范价值的意义，即在解咒之后，宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此，传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能，把法律规范看成是冰泠的、本原的东西；而自然法思想则重视道德主体的价值体系，并不屑于“条文拜物教”的思维取向。

然而，中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代，正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期，为此亦不可能置身度外。本来，在该世纪之初，梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒，但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理（JohannKasparBluntschli，1802-1888）的国家有机体学说之后，便把“卢梭之辈”的学说斥为“陈腐之言”，并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期，法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知，在许多宪法的理论问题上，自然法思想较之于法律实证主义，其实蕴含了更多的“真理颗粒”，二战之后，新自然法思想在国际法学界中的一度复兴，即可证明这一点，但中国法学却过早地“批臭”了这一理论。

当然，笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法，包括其中可能蕴含的“合理内核”。新中国以来﹐老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下，成为“绿原上啃枯草的动物”-宪法学研究者。[33]但我们注意到﹐西方传统的法律实证主义早已在凯尔森的纯粹法学上就曾得到极其重要的发展﹐而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套“纯粹”的规范科学﹐精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的“政治性的宪法学”﹐但其理论的完全度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上﹐留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面﹐必须肃清传统法律实证主义的遗害，厘清规范的价值内涵﹔另一方面，却又要妥当处理政治意识形态的纠葛﹐建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一个吊诡的悖论，比如，我们既能全盘否定新自然法思想﹐也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗？这些均是值得深思的问题。在这一点上，现代德国法学家密腾兹维（I？Mittenzwei）的见解颇堪玩味，他一方面认为法规范始终在追求“法秩序的客观目的”，而法学的目的性思考也是一种由较高位阶之目的的总体出发所作的思考，但另一方面则明确地反对“利用任何所谓的人性自然之要素，来对抗实证法秩序”，同时也反对“试图籍一种自然法的秩序结构，来正当化具体实证的法秩序”。[35]总之，一旦有了上述的觉醒，那幺我们就不是能够带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象，以便壮烈地与实存磕碰，也不是可以刻意地看守着“本土化”标签下的实存，而单纯地接受价值的拷问，而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中，并且难以逃遁。

第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言，综观国际宪法学的潮流，我们会发现：迄今居于主流地位、并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度均发挥着深远影响的西方宪法学，其总的历史走向是先从西方（宪法价值）中心主义向价值相对主义演进，如今﹐价值相对主义又正在向实践哲学（实践理性）流变。日本的内野正幸教授认为，后一个进程似乎是意味着价值相对主义向西方中心主义的归复，[36]窃见以为﹐那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此，我们要认识到：价值相对主义是对西方中心主义的一种反动，但却发端于西方国家的思想学界，非东方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己，但是当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候，它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代“刻舟求剑”的寓言。再者，在谈到文化（价值）相对主义时，A.J.内森教授又曾提及：中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]

在价值相对主义的指引下﹐当今中国法学界中也开始出现了所谓“本土化”的概念装置，它曾与宪法学中的“有中国特色”的自我定位意识是彼此呼应的。当然，这一概念也很容易隐藏近代中国“体用论”的还魂，所以必定具有较多的歧义。比如﹐就法律继受来说﹐有作为前提意识的“本土化”，也有作为一种客观结果的“本土化”。前者自然很容易被利用来掩藏某种理论上的陷井﹐甚至被作为拒绝与国际宪法学进行对话、交流的一种籍口，而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律，因为﹐不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈﹐任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此﹐一些学者所倡说的把本土化的意识与“提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力”结合起来的主张，至少迄今仍然不是最不重要的观点。[39]

当然，从这里我们也可看出，宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后，尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除，规范的内容、解释（Auslegung）和有关的诠释学（Hermeneutik）所涉及的价值判断根本无法作客观的论证，然而应该认识到，致力于探究价值客观化的方法，乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k？拉伦兹所言：严格划分当为与实存、价值与事实的界域，“是新康德主义所阐明的，它虽然还不是最后的真理，但是假使缺少了它，法学就不足以应付其问题。然而，也不能过度强调此种划分，以致认为，不须考虑当为规范所应适用的实存关系，即可确定前者的内容。这种作法之不可行，几乎是众所公认的”。[41]当然，寻求价值客观化的前提是首先承受事实与价值之对立的反复追问，而这正是刻下中国法学当面的一个课题，然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前，价值模式的论辩或许也会成为“虚论误生，浮文妨要”的空谈。目前中国法理学界的部分论客就已经具有这种倾向，而宪法学界则更难以摆脱当该宿命。

四、21世纪中国宪法学的具体价值取向

那幺，应该如何把握宪法价值的具体载体，以确立21世纪我国宪法学的价值取向呢？对此，笔者认为，联系到价值客观化的问题，我们首先有必要厘清“近代宪法＂与”现代宪法＂这一对概念。[42]

近代宪法与现代宪法的峻别，对于西方主要立宪国家而言，拥有断代史上的明确依据，前者主要指近代西方市民革命以后成立的宪法，而后者则是自一战以后、尤其是二战以后在西方主要立宪国家出现转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为，近代宪法的基本价值原理有以下三点：

（1）国民主权：又称“主权在民”，即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体＂的主权原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale（国民主权），既有别于近代宪法以前的君主主权原理，又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire（人民主权）概念，其主权主体乃是一种抽象的、拟制的”国民全体“，为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种主权原理与”纯粹代表制“相结合，代议机关完全独立于”国民全体“之外，毫无拘束地、并作为一个整体而代替国民”表达＂国民意志，由此塑造出国家意志。换言之，代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志，即刻被假设为“国民全体＂的意志，并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]

（2）自由与平等：“自由”乃是今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由，即所谓的近代宪法中的“三大自由”，其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核；[44]而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”，并不保障实现实质性平等的其它条件，为此只是一种形式上的平等，而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]

（3）权力分立与制衡：各国的具体制度千差万别，但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”，其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约，以图最大限度地防止权力本身的腐败和滥用。然而，实际上，除美国等少数立宪国家之外，议会中心主义却是近代各个立宪国家的共同取向。

以上三大原理均体现了近代国家的理念，即所谓的“自由国家＂或”夜警国家＂的理念，完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后，这些原理的具体内容则出现了一定的变迁，主要表现在：（1）国民主权走向人民主权；[46]（2）社会权利的兴起，自由权内涵的嬗变；以及（3）议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面，而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家＂、”福利国家＂的演进。在国际宪法学界，许多学者认为：1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞，而在二战之后，现代宪法的价值原理则得到进一步的确立和推广。可以设想，现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态，就可能与传统社会主义宪法的理念相近似。

对于上述诸种变迁的许多要点，当今中国宪法学界早已耳熟能详，故而在此不赘。然而，值得注意的是，美国自60年代起，对政府的PolicePower加诸限制的“实质性正当程序”又有所复活；[47]90年代之后，连一向确信社会国家理念的日本也出现“规制缓和”的动向；[48]而如今所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况，姑且可概称之为“后现代宪法”现象，而这种现象，目前已经广泛地出现于西方多个主要立宪国家之中。

“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性：首先，在西方许多主要立宪国家，即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里，虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局，但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免，二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑；其次，在一些已经完成了近代宪法课题，但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的宪政国家或地区（如我国香港特区或拉美一些国家），宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”，为此在表面上，这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值，但由于从未确立过“社会国家＂式的宪法价值，所以在其自身的社会内部却仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾，而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的”后现代宪法＂现象而获取了一定的妥当性的依据，但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。

反观我国，宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性，因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是勿庸赘言的。为此，在进入21世纪之后，中国宪法学首先就必须完成价值取向的选择，并仍然面临着以下几种复杂的选项：

第一种：跃进式的取向、即跳跃“近代”而直接进入“现代”；

第二种：历史阶段论式的取向、即先“近代”而后“现代”；

第三种：理性主义取向、即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。

笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点，亦不对人类理性的可能性持有乐观主义的态度，但基本上憧憬上述第三种的理性主义取向。同时，笔者又反对简单机械的“二分法”，即那种企图在近代课题与现代课题的正中间寻找出我们价值取向的立场。窃以为﹐在方法论上，我们应该将面向21世纪中国宪法（学）的价值取向定位于二者之间的某种类似于美学中的“黄金分割点”上。试图示如下：

APB

（公式﹕AP：BP=AB：AP）

其中，A：现代课题

B：近代课题

P：宪法价值定位的黄金分割点

勿庸违言，上述的这种“黄金分割法”式的价值取向立场，旨在偏重于近代课题中的宪法价值原理。之所以如此，至少有以下几个值得参考的理由：第一，不知有汉，何论魏晋！在反复“推倒重来”的历史过程中，20世纪的中国宪法并没有彻底完成立宪主义的近代课题，为此，对于面向21世纪的中国来说，近代课题的重要性和迫切性均可能超过了现代课题；第二，当今全球市场经济的自由化或一体化﹐并不可能使强国与弱国共同进入“大同世界”，目前的“世贸规则”也主要是贯穿了以美国等西方立宪国家为主的新自由主义理念，并必然进一步推动“后现代宪法”的演进。为此，对于我国来说，只有重视近代课题的价值原理，才能在“入世”之后契合世界潮流，并迎接国际上“后现代宪法”现象的挑战，而后再通过规范价值的调整和发展去统合各种社会矛盾以及政治对立；第三，就“本土”文化的状况来看，亦应如此。木通口阳一教授曾从统治机构论的角度出发﹐主张日本有必要“继续拘泥于‘西方近代’”的一些重要原理，[50]更何况我国乎！[51]

参考文献：

[1]“宪法学学”的概念，是日本宪法学者内野正幸教授提出的。内野认为：所谓“宪法学学”，一言以弊之，即所谓“有关宪法学的学问”，其中包括宪法学史、宪法学哲学和宪法学社会学三个领域。早在内野提出这一概念之前，长谷川恭男教授就曾在其《对权力的怀疑》一书中论及了“宪法学的幺挞（meta）理论”，内野认为，该概念乃相当于其“宪法学学”概念中的“宪法学哲学”。见内野正幸：《宪法学学的意义与课题》一文，杉原授雄、木通口阳一：《争论宪法学》一书所取，（日本）日本评论社1994年版，第379页以下。

[2]有关著述屈指难数，如张庆福、李忠：《中国宪法100年：回顾与展望》；韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪的展望》；董之伟：《面向21世纪的宪法学：评析与前胆》。以上均见张庆福编：《宪政论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第1页以下；此外，晚近的仍有韩大元：《面向21世纪的中国宪法学》，载《法学家》1999年第5期；等等。

[3]一些宪法学者在此后还就有关论题写出专着﹐如作为日本宪法学界其中重要一派（但非主流派）的代表性学者、著名宪法学家杉原泰雄教授﹐即出版过《宪法学的方法》一书（劲草书房1982年版）。另外﹐国内学者姑可参见高见胜利﹕《宪法学说50年：一个备忘录》﹐（崔智友译）﹐载张庆福编﹕《宪政论丛》﹐法律出版社1999年版﹐第306页以下。

[4]当然，通常所谓的“21世纪的我国宪法学”，并不是一个具有高度确定性的概念，因为“21世纪”这一个修辞，本来就意味着一种十分广延的、不可预见的时间秩序，不能为我们提供明晰的未来图景。为此，这里所谓的“21世纪的我国宪法学”，仅仅是一种在新世纪的时间秩序中可预见的中国宪法学，确切地说，即“面向21世纪的中国宪法学”。另一方面，勿庸赘言，这种“面向21世纪的中国宪法学”，正是从20世纪的中国宪法学之中“演进”出来的，与后者具有一定的沿承关系，也必然受到后者的种种制约。为此，回顾20世纪的中国宪法学，就成为逻辑上的一种必要。

[5]这也是目前笔者较之于“宪法学的幺塔（meta）理论”而更愿意接受“宪法学学”这一概念的一个理由。因为，前者企图揭示有关宪法学的“理论”（接近于“科学”），而后者只希望诠释有关宪法学的“学问”，二者大异其趣。有关宪法学的“理论”（或“科学”）与“学问”的差异，下文将有论及。

[6]参见胡锦光：《宪法监督体制成因研究》，载张庆福编：《宪法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第94页。

[7]AndrewJ.Nathan，“PoliticalRightsinChineseConstitutions”，inR.RandleEdwards，LouisHenkin，andAndrewJ.Nathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress（NewYork），1986，p.82.

[8]有关宪法规范的激剧变动及其宪法学上的问题，参见前引拙著，第263页以下。

[9]有关“存在”（is）与“当为”（ought），国内学者亦译为“实然”与“应然”，如今已在法学界得到广泛的使用。晚近较早使用该对译语的，可见夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第198页以下。

[10]当然，相对于规范命题来说，是否存在着一种超越实在规范的、更高层次的“应然”命题，则是另一个值得讨论、且有争议的问题。如果承认这种更高的应然命题的存在，那幺就必须承认：在特定条件下，规范命题相对于事实命题是一种“当为”或“应然”的命题，而相对于超越其自身的那种应然命题来说，则又转化为一种“事实”或“存在”的命题。

[11]国内学者可参见孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第1-53页。

[12]在克服这种方法的偏向上，李步云教授的《论人权的三种存在形态》一文可谓居功甚伟。虽然该文没有直接批评上述那种方法，但提出了“应有权利”、“法定权利”和“实有权利”这三个概念，在人权概念上初步打破了人们把实然命题与应然命题看成混沌一团的观念。见李步云：《论人权的三种存在形态》，其《走向法治》一书所取，湖南人民出版社1998年版，第425页以下。当然在此后，习惯于把实然命题与应然命题看成混沌一团的那种方法并非完全破产，或在当下失去了立足之地。它所蕴含的浪漫的“理想主义”倾向，也许正是诱导不久前我国政府决定签署两个《国际人权公约》的一个潜因，但同时也会令人们在深入研究加入《公约》的可行性以及我国在目前的宪政体下履行这两个《公约》的能力时感到困窘。另一方面，李步云教授的上述三分法中也存在可能引起争议的要点，例如其“应有权利”的终极依据为何，即有待论辩。此外，在其三分法的理论构成中，“应有权利”与“法定权利”、“法定权利”与“实有权利”是否可以截然划分，如可，上述两对概念则实际上均可构成了当为与存在的关系，而在此情形下，特意抛弃传统哲学和法哲学中广泛接受并已被厘定的“当为”与“存在”之二分法的特定意义为何，亦可能受到严肃的追问。

[13]有关韩大元教授的“亚洲立宪主义”概念，请参见其《亚洲立宪主义研究》一书，中国政法大学出版社1996年版。此外，笔者想表明的是：本人并不完全认为即使在任何条件下，从实然命题中也不能推断出应然命题。

[14]有关童之伟教授的“社会权利”理论，见其《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，载《法学研究》1994年第5期；等文章。

[15]有关郝铁川教授的“良性违宪”说及其引发的争论，见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定-对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期；郝铁川：《社会变更与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之伟同志》，载《法学研究》1996年第6期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷》，载《法学》1997年第5期；郝铁川：《温柔的抵抗-关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》1997年第5期；等文章。

[16]许多宪法研究者均因“良性违宪＂说而陷入那种”剪不断、理还乱“的思绪。然而，大家所争论的”良性违宪“之说，可能已经大大超越出了郝铁川教授的原义，应可分为作为”事实描述“意义上的良性违宪说和作为”价值判断“意义上的良性违宪说；前者基本上是妥当的，无可争议的；而后者才是可争议的。但是，良性违宪说是否具有争议性并不重要，重要的是它在宪法学界已经引发了一场旷日持久的争议，而这种争议本身也正构成了一种”事实“，显现出当今中国宪法学并没有意识到”存在“与”当为“之间紧张关系的现况。

[17]根据这一知性体系，世界上的任何事物都是造物主所创造的，因而也被赋予一定的功能与目的，而这种功能与目的亦成就了该种事物的意义；同时，每种事物在宇宙中均有特定的地位，如能各就各位，则宇宙即可达致一种和谐的秩序；而人也是大自然的一部分，其意义的成立，也是自然意义的实现。参见石元康：《当代自由主义理论》，（台湾）联经（出版社）1998年版，第186—186页。

[18]在哲学上，事实与价值问题，也被称之为“休谟问题”。休谟问题共有两个，一是认识论或逻辑学意义上的归纳问题（或因果问题），另一就是伦理学或价值论意义上的这个存在与当为的问题。休谟因提出这两个问题而成为“不朽的哲学家”，而后世的哲学家为此所付出的代价就是反复遭受其问题的“折磨”，迄今为止，没有一个哲学家被断言已经完全解决了事实与价值的问题。诚如我国学者所指出的那样：“休谟问题”之深刻与睿智，被哲人们视为骄傲；而“休谟问题”之长期得不到解决，又被人视为“哲学的耻辱”。孙伟平：《事实与价值》，前引书，第1页以下。

[19]参见石元康，前引书，第186页。

[20]诚如当今美国研究后现代主义的一位学者波林？罗斯诺（PaulineMarieRosenau）所指出的那样：“后现代主义像幽灵一样时常缠绕着当今的社会科学。在许多方面，几分可信几分荒诞的后现代方法对最近三十多年来的主流社会科学的基本假定及其研究成果提出诘难。后现代主义提出的挑战似乎无穷无尽。它摈弃认识论的假说，驳斥方法论的常规，抵制知识性的断言，模糊一切真理形式，消解任何政策建议。＂波林？罗斯诺：《后现代主义与社会科学》，中译本（张国清译，上海译文出版社1998年版，正文第1页。当然，波林？罗斯诺也不否认，后现代观念对于当今社会科学的发展过程亦可能有所贡献。参见同上书，《前言》部分第2页。

[21]同上，第14页。但波林？罗斯诺同时认为，后现代主义在法国以及其它欧陆各国的“明显衰落＂未必彻底意味着”它正在走下坡路＂。参见同上书，第14页以下的分析。

[22]参见前引拙著的绪论部分，第1–7页。

[23]参见小林直树：《宪法讲义》（新版）（上），（日本）东京大学出版社1980年版，第14页。另，小林教授同时还指出：“意识形态”的用语具有多义性，曾经常被用于指称那种“与实体不相符合的虚伪意识”，为此具有贬义的性质。但他所说的“意识形态”，乃指最宽泛意义上的、受制于社会存在的那种意识或观念形态，其中亦包括那一类贬义上的“虚伪的意识”。同上，脚注部分。

[24]在进入纳粹时期之后，C？施密特的宪法理论就果然不期然而然地遭到纳粹政权的利用。这又同时反证了规范价值本身所应具有的独立意义的重要性。

[25]阿部照哉、池田政章编：《宪法》（1），（日本）有斐阁1975年版，第38页以下。

[26]参见韩大元：前引《面向21世纪的中国宪法学》一文。

[27]小林直树，前引书，《宪法讲义》（新版）（上），第13页。

[28]同上，第60页。

[29]此外，根据日本另一位著名宪法学家阿部照哉教授对有关通说的叙述，日本宪法学的体系构成大致可图标如下：

A.理论宪法学＝作为社会科学的宪法学

B.（该当领域的）实用法学＝宪法解释学

值得注意的是：阿部教授倾向于认为作为社会科学的宪法学，应严格地恪守“科学”的原则。例如他认为：就比较宪法学来说，“对法进行优劣的评价，乃偏离对社会现象进行客观认识的立场，陷入作为价值判断的立法政策论或法律解释论，其自身，虽然作为比较法的研究成果而不得不予承认，但不能想必那就是比较宪法的不可或缺的课题。”参见阿部照哉编：《比较宪法入门》，（日本）有斐阁1994年版，第4页（阿部撰写部分）。

[30]日本的利益衡量论﹐是在自由法学和现实主义法学的影响下﹐由民法学家加藤一郎从价值相对主义的立场以及由星野英一从新自然法学的立场首先分别提出的﹐然后推广到宪法诉讼中去的。有关日本的利益衡量论﹐可参见梁慧星﹕《民法解释学》﹐中国政法大学出版社1995年版﹐第316页以下﹔季卫东﹕《法律解释的真谛》﹐连载于《中外法学》1998年第6期与1999年第1期。利益衡量论是现代日本违宪审查的一个重要标准﹐主要指的是﹕通过比较衡量“由于对某一人权进行限制所获取的利益”与“由于对该人权进行限制所丧失的利益”二者之间的大小﹐从而在前者为大的状况下将“对某一人权的限制”判断为合宪﹐反之﹐在后者为大的状况下则将之判断为违宪的一种判断方法。有关论述和研究不胜枚举﹐入门的介绍且可参见野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利﹕《宪法》（1）﹐有斐阁1992年版﹐第242页以下。另见本书第二编第一章中的论述。

[31]有关日本宪法学体系中的这种内在冲突及其发展，可参见高见胜利：《宪法学说的50年―一个备忘录》（崔智友译），张庆福编，前引书，《宪政论丛》（第1卷），第306页以下。

[32]梁启超：《政治学大家伯伦知理之学说》（节录），《梁启超选集》，上海人民出版社1984年版，第394页以下。有关梁启超在此方面思想转变过程及其意义的研究，另可参见拙著《中国的主权、代表与选举》（日文版），（日本）晃洋书房1996年，第84页以下。

[33]“绿原上啃枯草的动物”一语，典出德国哲学家黑格尔，用以比喻哲学家。在当今中国，在法学、尤其是其中的民商法、经济法甚至法理学均已成为“显学”的时代背景下，此以语比喻宪法学者，实在令人冷暖自知。

[34]C·施密特（CarlSchmitt），生于1888年，卒于1985年，德国一代宪法学巨擎。自魏玛宪法时期至纳粹时期，其早期的宪法思想经历了从强烈的规范主义到决断主义的变化，晚期则走向具体的秩序思想。其方法论在总体上倾向于批判法律实证主义，在国家论上致力于克服近代国家的中性化和非政治化，并否定议会主义。主要著作有1928年著述的《宪法理论》等。

[35]参见k·拉伦兹（KarlLarenz）：《法学方法论》（中译版），陈爱娥译，（台湾）五南图书出版公司1996年版，第13页。

[36]内野正幸：《宪法学的性格》一文，木通口阳一编：《讲座？宪法学》第1卷《宪法与宪法学》所取，（日本）日本评论社1995年版，第11页以下。

[37]AndrewJ.Nathan曾细致地分析了中国的政治法律文化传统中的权利思想之源流，最后在分析有关争论时提及这一点。他虽然点到为止，但却意味深长。SeeAndrewJ.Nathan，“SourcesofChineseRightsThinking”，inR.RandleEdwards，LouisHenkin，&AndrewJ.Nathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress（NewYork），1986，p.163.

[38]战后日本就是一例，其法律制度的创制与改制无不极力仿效西方，但仍有自己的特性；另一方面，日本法学界长期致力于吸收外国法学理论，并也出现过一些滥用的现象，以至一些学者认为当今日本已有“外国法律之谈过剩”的倾向，但宪法学界的权威学者木通口阳一教授则喝断到：有关的外国法律之谈不是“过剩”，而是“不足”，并主张应继续了解与吸收外国的法律制度和法学理论。见木通口阳一：《比较之中的日本国宪法》，岩波新书1979年版，第1－12页。

[39]韩大元，前引《面向21世纪的中国宪法学》一文。

[40]有关这一动向，德国k？拉伦兹（KarlLarenz）的在概括和研究上的成就，委实值得关注。参见拉伦兹，前引书（中译版），尤其是其中的第1-65页。

[41]同上，第13-14页。

[42]中国宪法学曾长期忽视这一对分类概念，只是到了近年来才有一些学者使用这一对概念，如韩大元，前引书，《亚洲立宪主义研究》。

[43]当然，近代宪法的局限性乃至近代资产阶级民主政治的虚伪性亦在乎此。有关国民主权的研究以及宪法学角度（而非政治学意义）上的批判，可参见杉原泰雄：《国民主权的研究》，（日本）岩波书店1991年版等一系列著作。

[44]参见前引拙著《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第78-79页。

[45]同上，第105页以下。

[46]区别于“国民主权”的“人民主权”（souverainetépopulaire）概念，来源自卢梭的思想，指的是主权由各个具体的“人民（不同于中国现行宪法中的”人民“概念）”分别享有，并直接行使。根据这种思想，人民主权是排除代表制的。卢梭曾曰：英国人在议会选举之时是自由的，之后即成了奴隶。然而，在现代宪法下，由于在技术上根本不可能完全排除传统的代表制或间接民主制，而情绪化的直接民主制的危险性亦被许多历史经验所证明，所以西方国家的人民主权原理只是与诸如“半代表”（semi-representation）制、普遍选举制以及部分的直接民主制等具体形式相结合。其中，半代表制在一定程度上要求代议机关代表必须反映人民或选举人的具体意志，但又不完全放弃传统的代表制度。

[47]参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁着：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第198页。另，有关PolicePower以及财产权保障中的“实质性正当程序”，参见拙文：《财产权宪法保障的比较研究》，张庆福编，前引书，《宪政论丛》（第2卷），第29页以下。

[48]参见戒能通厚：《规制缓和、分权化的“构造性”文脉与都市法的论理》，（日本）《法律时报》杂志1997年第4期，第6页以下。

[49]在此值得一提的是，凡此种种，当下的我国宪法学界似乎尚未予充分重视。

[50]木通口阳一，前引书，《比较之中的日本国宪法》，第1至12页、198页等。其中﹐“继续拘泥于‘西方近代’”中的“拘泥”（kodawaru）一词﹐在日文的词色上可视为中性词。此外﹐就日本目前的学说动向来看﹐木通口阳一教授的这一学说思想﹐有可能将受到或实事上已受到一定的挑战。笔者亦倾向于认为﹕木通口一代的具有“左派”倾向的日本法学家﹐在代表了一种进步的、批判的学术精神的同时﹐的确大都存在着过小评价日本近代以来外来的法律移植以及本身的法律建制之成就的偏向。然而，正是在此意义上﹐其上述的论断﹐也许恰恰更适合于中国的情形。

[51]当然，上述有关“黄金分割法”式价值取向之说，也许有图式化、简单化之嫌，作为一个认知模式，它只想提示一种价值取向的公约数值。事实上，诚如我国旅日学者季卫东教授在其一部日文版新着《超近代的法-中国法秩序的深层结构》中所提出的诘问那样，当代中国的法变革究竟是否可以“近代法对传统法”这种通行的、然而又是单纯的图式加以廓清，而西方的正义的准则在中国的特殊脉络中又究竟在何种程度上是适切的。在重新提起这一问题并尝试作出回答的意义上，该书委实是一本值得外国读者“虚心涵泳”的力作，一经出版，即荣获当年度日本法社会学会著作奖。当然，根据笔者个人的判断，季卫东教授在该书的问题意识中潜伏着针对日本学者的某种微妙的论辩策略，与我国目前许多开始自命不凡的本土学者不同，作为一个旅日学者，他不得不针对具有百年学术沿承传统的日本主流法学界提出这样的设问：中国法真的是那幺“简单朴素”、“通俗易懂”的吗？然后煞费苦心地构筑了一个巨视的框架，并采用特有的冷僻、概化的术语，显现出当代中国法状况与结构的复杂构图。参见季卫东：《超近代的法-中国法秩序的深层结构》，米内尔瓦出版社1999年版；此外，更值得重视的是，同样是一个作者，季卫东教授在同年的一部中文版著作中则较多地倾向于认真对待西方法的价值。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。