违宪审查与司法判断分析论文

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本文对围绕齐玉苓案形成的宪法司法化讨论进行分析，展现了法律人就“宪法司法化”问题所形成的两个话语悖论：其一，宪法司法化究竟是将宪法作为法律渊源的司法判断过程，还是对成文法进行违宪审查的过程；其二，“认真对待宪法”究竟是对待抽象的宪法理念还是具体的宪法文本。由于多数论者采用了法律政策学的话语策略，宪法司法化的讨论中真正的宪法缺场了。这些悖论暴露出法学家在推进宪政时所面临的困境：一方面，变法心态和文人政治与宪政本身要求的宪政神圣权威之间存在着冲突，另一方面，宪法的司法化与宪法的政治化存在着紧张。为了克服上述悖论与困境，应采用法律解释学的方法来取代法律政策学的方法。因为法律解释学不仅展现了法律的智慧，而且由于它坚持遵从权威、审慎节制而成为宪政改革应当遵循的政治美德。

关键词宪法司法化宪政法律政策学法律解释学公共知识分子

2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复”，直接援引《中华人民共和国宪法》（1982年）（以下简称“宪法”）中公民享有受教育的基本权利，判决原告胜诉，由此引发“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论集中在话语层面，但是，如果不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”，那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系[1].一句话，案引发讨论的重大理论和现实问题必须在中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解[2].

然而，正是在这个背景上，我们会发现在宪法司法化的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张。这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论。这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么这种讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。

一、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齐玉苓案所引发的讨论将这个还躺在书本里的概念变成公共话语。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么——是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicialjudgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutionalreview）问题。这两种不同的理解会把宪政引入不同的政治制度的建构之中。

（一）“违宪审查”与“司法判断”

在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，后者确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”，即“违宪审查”。司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决法律与宪法相冲突的违宪审查问题，是一个涉及宪政中确立国家权力结构的根本问题。它是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单的法理学说，而是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的政治学说。

而司法判断仅仅是法官适用法律的司法学说。司法判断在我们的法理学中常常被认为是一个简单的法律适用问题。其实二者不尽相同。在那段名言中，柯克主张国王不能审理案件，案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知”[4].柯克区分了两个概念，“自然理性”和“技艺理性”（或者“法律的判断”）。前者是每一个人都具有的一种认识事物的能力，而后者却是经过长期的学习研究，尤其是在社会实践之中获得的一种智慧。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德[5].司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理[6].

在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同法律制度中对法律渊源的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律？如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其他法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则的普通法传统问题[7].

（二）宪法司法化：宪政的特洛伊木马

如果我们将司法审查与司法判断作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用宪法司法化这个概念的时候，究竟是指司法审查还是仅仅指司法判断呢？无疑，就齐玉苓案而言，该案以及最高法院的批复仅仅涉及司法判断问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系。但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引”[8].宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据[9].这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解宪法司法化的

最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。王磊博士也坚持这种主张。在他看来，宪法司法化的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[10]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引[11]但是，司法判断意义上的宪法司法化概念受到质疑。乔新生教授提出：“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？”[12]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对宪法司法化的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件。这个案件仅仅具有符号或者象征的意义[13].我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题[14].尽管如此，宪法司法化在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[15]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，宪法司法化就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其他法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，宪法序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

（三）话语共识：表面的与实质的

由此，我们可以看到围绕宪法司法化的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧[16].这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用宪法司法化的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。

正是在这种混战中，特洛伊木马缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：第一，尽管齐玉苓案本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。第二，宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。第三，必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识，就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

二、“宪法缺场”的话语悖论

既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对宪法司法化都必须面对一个问题：我们的宪法是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题，可以有两种不同的态度：一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”还是采取“法律解释学”的立场？

（一）法律政策学与法律解释学

需要说明的是，这里所说的法律政策学和法律解释学不是关于法律内容的具体主张的实质性区分，而是一种法律方法、视角和立场的区分。一般说来，法律政策学采用“法律的外在视角”[17]，也就是从法律的外部来看待法律。这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律要么是一种反映性力量，要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具；如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

相反，法律解释学采取了法律的内在视角，将法律规范或者规则看作是惟一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的。这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态，但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内在解释完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

从这两种不同的立场来看待宪法，关键在于，宪法是工具还是教义？从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此宪法不是至高无上的，有更高的政治理想；宪法也不是最具有权威的，因为还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是，从法律解释学的角度看，宪法就是最高法律规范，是一切法律规范的渊源，

其他法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引申出来的[18]，任何其他的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。[19]在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中，真主的意志体现在《古兰经》中，人民意志就体现在宪法之中。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

（二）宪法司法化的政策依据与难题

在宪法司法化的讨论中，为宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场，即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证宪法司法化的合理性。坚持宪法司法化的黄松有法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略，创造性地理解中共中央领导人的讲话和“三个代表”的思想来论证宪法司法化的合理性[20].

在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本，而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话，由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化？看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

这个难题被童之伟教授抓住了。他认为许多论者在这个问题上实际奉行的是双重标准——现实的和理想的宪法在同一语境中交替使用，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与现行宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的[21].那些比童教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑[22].

与他们所反对的宪法司法化主张一样，这些论者也同样采用法律政策学的论证策略。童之伟教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制”[23].

（三）宪法的缺场

无论是赞同还是反对宪法司法化，这些话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题，因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢？

正是由于宪法的缺场，使得上述问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚宪法是如何来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出宪法上的弱点，从而被戴上违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失，意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到话语悖论中。

尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识，这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上，但是，从我们上面分析的话语策略来看，所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上，并没有降到法律解释学的规则操作层面上。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则，而不是认真对待具体的宪法条款，认真对待西方的（尤其是美国的）宪法，而不是《中华人民共和国宪法》。由此宪法司法化的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。前者要在法律层面上认真对待宪法，而后者恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，前者要将宪法从政治纲领的地位上拉下来，而后者又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

三、法学家公共知识分子的难题

此场讨论中，为什么真正的宪法缺场了呢？为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢？为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据，而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢？宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题，而是整个法学界所面临的问题，这些问题展示了公共知识分子在推动当代中国宪政进程中所面临的两个难题。

（一）变法心态与文人政治

在20世纪90年代市场经济和依法治国的背景下，法学家（当然最主要的还是经济学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议如何进行立法，如何进行审判，不断地为改革鼓与呼。从刘燕文诉北大案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含的违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这20多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。

而正是在这种变法背景和变法心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体的法律解释学。不仅法学家如此，连法官也是如此；不仅法理学如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，法律政策学已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法，但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统。我们习惯于修改宪法，而不习惯于解释宪法，不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则，由此形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无宪政”的局面。

正是这种不自觉中养成的变法心态导致宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革，另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践之间的巨大差距，由此导致了“制度断裂”[24

].一方面惊呼人民对法律丧失了信仰，希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却当下已经存在的法律制度。一方面为了推动宪政改革，法学家必须采取法律政策学的话语策略，借助各种强势话语来论证其必要性，但另一方面，这种论证有可能将宪法问题意识形态化，由此是否坚持“宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的宪法解释问题，而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题，说到底宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦宪法司法化变成了政治正确性的问题，而不是基于宪法至上的如何理解宪法规则的问题，是不是宪法司法化就不是由宪法说了算，而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同，那么最后只能是谁的话语权力大就由谁说了算，其结果要么导致宪法的崩溃和瓦解，要么就只能采取宪法问题不争论的鸵鸟政策。

更为严重的是，当法学家将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”[25]，将宪政理解为简单的修改宪法，仿佛设计一套完美的宪法就实现了宪政。这种“法治浪漫主义”[26]如果和普遍的变法心态联系起来的话，就更能看出公共知识分子在宪政建设中所面临的困难。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法／革命与宪政之间的紧张[27].

（二）宪法：司法化与政治化

整个社会变法心态的养成其实和中国现代化的进程息息相关。作为一个后发达国家，现代性在中国的展开从一开始就处于西方压迫下而成为“命定的现代化”。作为这种现代性的一部分，宪政建设在中国一直处于西方宪政理论和历史经验的影响之下。一方面，西方宪政理论和历史为我们提供了许多可供学习借鉴的经验，但是，另一方面宪政建设不同于科学技术，也不同于市场秩序的建设，它和一个国家的历史、现实和民族特性之间有着密切的关联。如果说我们可以全面学习西方的科学技术，可以照搬市场经济体制以及与此相适应的私法体系，可以在WTO规则下修改我们的法律制度，那这是不是意味着我们也可以照搬西方的宪政模式呢？在宪法司法化或者法律化的背景下，这个问题变得尤为复杂。

在此，问题的关键在于我们所说的宪法究竟是什么？宪法究竟是“法律”还是“法”。法和法律的基本区别是：法律由专门的立法机构所制定，它就是立法；而法则可能是历史形成的，是上帝植入一个民族的灵魂中的，因之，法不是人为的建构，而是对这种根本法则的发现[28].按照这种区分，法律是我们可以照搬照抄的，法是不可能照搬照抄的，因为每一个民族都有自己独特的民族精神，都有自己独特的心灵习性，都有自己不同的政治使命。

在宪法司法化的理论背景下，宪法被理解为一种法律，甚至是可以在司法诉讼中适用的法律，从保护公民权利的角度讲，宪法司法化在中国与司法审查在美国没有什么根本的差别。中国的宪法诉讼应当学习美国，通过司法诉讼来保护公民权利就成了顺理成章的思路。但是，这种理解很快就遇上了法理上的困难。首先，并不是所有的宪法条款都可以司法化。其次，我们的宪法序言甚至总则并不符合法律规则的要求。由此可见，宪法并不能简单地理解为法律。

在法理上，法律是由立法机构制定的，但是，它的合法性何在？为什么不由司法机构来制定法律？这是因为立法机构制定法律的合法性本身是由比法律更高的法所规定的，这个“高级法”就是宪法。因此，宪法从来不是由普通的立法机构所制定的，而是在关键时刻由特殊的制宪会议来创立的。在这个意义上的“立法者”绝不是普通的“法律制定者”，而往往是一个民族命运的缔造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他们才会获得克里斯马的宗教魅力。

由此，宪法就是建国之法，是关乎一个民族生存的根本大法。宪法必须与创建国家联系起来才能加以理解。而国家的创建不仅与人性有关、与命运有关、与民族精神有关，而且与民族的政治理想有关。因此，宪法不能仅仅在保护公民权利的法律意义上来理解，还必须在国家政治理想的意义上来理解。这取决于这个民族究竟是不是一个政治民族。

所谓政治民族是追求政治领导权的民族，是主宰其他小国命运的民族大国，是由此为人类的普遍命运承担责任的民族。因此，一个成熟的政治民族除了坚定地捍卫本民族的利益，还必须清楚地意识到自己对人类文明所担负的责任，清楚地认识到为人类建立怎样的文明秩序[29].这样的秩序就是通过“法”或“宪法”来体现的。因此，一个政治民族的问题就是要面对人类历史回答：“什么是你的贡献？”在这个意义上，一个政治民族的宪法是不可能简单地模仿其他民族的宪法，它必须从本民族的精神出发，对人类文明的普遍秩序有所贡献。正是从政治民族的角度，我们才能理解我们的宪法序言所表达的政治理想，我们的宪法也决不能从保护公民权利的社会契约学说来理解[30].

由此，在司法化或者法律化的同时，宪法还必须政治化，即从“中华民族的伟大复兴”这个政治立场上理解我们的宪法。我们必须要警惕“只顾埋头拉车，不顾抬头看路”这种单纯的法制主义的危险，必须从政治民族和国家利益的高度来理解我们正在进行的宪政建设。在这个意义上，我们既要将宪法从政治纲领位置下降为可操作性的法律规则，同时又要将宪法上升为至高无上的政治权威。但是，这并不意味着我们要回到法律政策学的立场上，相反，必须将宪法政治化建立在法律解释学的立场上，也就是说，有必要将宪法解释学与普通的法律解释技术区分开来，因为宪法解释从来都是对政治原则的理解。宪法政治化说到底是要将法律政策学的主张通过宪法解释的技术吸收和纳入到宪法中来，变成宪法的一部分，而不仅仅是宪法学说的一部分。也就说是，法律政策学的主张不仅应当通过修宪的方式变成宪法的一部分，而且要通过司法解释的方式变成宪法的一部分。这意味着我们的宪法学家既要有政治哲学家的思想和眼光，又要具有法学家的专业解释技术，在宪法的司法化与宪法的政治化之间保持张力和平衡。

四、结论

宪政就是人们在共同遵守宪法原则和规则下所进行的政治活动。因此，宪政的核心就是树立宪法至上的权威地位。这种宪法不是观念上的宪法，而是在政治生活作为规则生效的宪法。尽管在特定的历史条件下，采用法律政策学的立场对于推动宪政的发展，尤其是对于建立合理的宪政制度具有重要的意义，但是，从长远来看，由于法律政策学对现行宪法本身的合法性提出了质疑，甚至贬低或漠视现行宪法文本的具体规定，这种宪政诉求不利于确立稳定的宪政秩序。近代以来法国和德国宪政的历史大体如此，中国近代的宪政运动也说明了这一点。

无

疑，任何宪法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，从来就没有完美的宪法。问题的关键在于我们如何对待这种宪法上的缺陷。我们是在尊重宪法最高权威的基础上，通过宪法解释技术来弥补这种缺陷，还是采取蔑视和批判现行宪法的立场，主张制定完美的新宪法？换句话说，究竟是采取法律解释学的立场，还是法律政策学的立场？这不仅是两种不同的学术进路和主张，而且是两种不同的政治态度或政治德性。

一方面，采取法律解释学进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战，因为他要运用高超的法律解释的技艺，对宪法进行全面充分的理解，由此将社会变迁导致的新要求纳入宪法的框架中，从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张，就像马歇尔通过对美国宪法的充分解释来弥补宪法中没有规定违宪审查问题的缺陷一样。正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献，法学正是在这种地方获得了自己的自主性，法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术，这是法律人特有的技艺。因此在宪法问题上，法律人应当避开公共知识分子肤浅的启蒙话语，而应当向社会大众展现真正的法律智慧和法律逻辑的魅力。如果说美国宪政的历史有什么值得我们学习的话，那首先就是学习宪法解释的智慧，但更重要的是，我们必须学习美国的法学家和大法官们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈“信念”，他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度[31].正是在这种信念的基础上，他们不断地采取法律解释学的立场，通过解释宪法来确立宪法的神圣地位，从而用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁[32].

另一方面，法律解释学将宪法看作是神圣的教义。采取这种方法的法学家们对宪法权威的捍卫不是采取“脱口秀”式的说教，而是通过艰苦的宪法解释来展现宪法本身的丰富内涵，从而将捍卫宪法的神圣地位落实在具体的案件或者具体的问题之中。这种身体力行的努力，以及法律解释学本身所固有的遵从权威、仔细辨析和审慎节制的保守特征恰恰成了一种政治上的美德。这种政治上的美德不仅有助于抵制无根据的理论空谈，避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论，将政治原则落实到对法律规则的理解当中，而且有助于抵制消极等待的心态，因此，宪法解释学就可以成为法学家专业知识分子抵制文人政治的有效手段。与此同时，由于宪法作为法律规则本身在结构上具有开放性，对宪法的解释又可以避免因循守旧的保守主义，而通过法则本身的演进来在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡。如果说这种中庸的渐进改革曾经是经济改革取得成功的重要经验，那么，它也可以有效地运用到围绕宪政展开的政治体制改革中。以稳定来保证变革，以变革来促进稳定，无疑是成熟的政治改革所必须遵循的基本原则。

因此，如果我们希望宪法司法化的讨论能够成为宪政运动的一部分，那么就应当从法律解释学的立场出发，考虑宪法司法化的主张本身是不是具有宪法上的依据。这意味着我们必须采取宪法解释学的方法对宪法及其修正案进行解释，通过对宪法文本的解释来寻求最高人民法院解释宪法甚至实行违宪审查的宪法依据[33]，从宪法上来理解什么是宪法上所说的“受教育权”[34].只有采取这种宪法解释的技艺，我们才能避免各种宪法意识形态的影响。法律解释学的立场和方法，是法学家摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的惟一有效的知识方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力？为什么“受教育权”要作为基本权利规定在宪法之中？由此我们才能为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答，法学家才能摆脱公共知识分子的意识形态立场，他们既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大常委会的代言人，而是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利捍卫者，法学家就是理想国中的城邦护卫者。倘若如此，思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的维度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。

「注释」

[1]随着法治的进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”。在这个时代中，宪法解释权的运用将涉及国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功《中国距判例法有多远》（《21世纪经济报道》2001年2月12日）；强世功《WTO与中国的司法改革》（《最高人民法院报》2001年3月16日）。宪法司法化的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。这被一些学者看作是司法权自我扩张的所谓“司法抢滩”，参见童之伟《宪法司法适用研究中的几个问题》，信春鹰编《公法》第三卷，法律出版社，2001年。

[2]概略地说，20世纪80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来，尤其是“依法治国”写入宪法之后，通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受，参见季卫东《中国：通过法制迈向民主》，载《战略与管理》1998年第4期。事实上，在关于宪法司法化的讨论中，许多人都意识到其中的宪政意涵，参见江平等《宪法司法化四人谈》（《南方周末》2001年9月13日）。有人认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”，“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”，参见陈云生《宪法权利司法化及司法保护》（《法制日报》2001年8月19日）。尽管如此，许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟《宪法司法适用研究中的几个问题》；沈岿《宪法统治时代的开始？——“宪法第一案”存疑》（htpp:///research/academy/details.asp？lid：2599）。

[3]参见王磊《宪法司法化》（中国政法大学出版社，2000年）第1页以下。

[4]参见爱德华·考文《美国宪法的“高级法”背景》（强世功译，三联书店，1998年）第35页。

[5]波斯纳：《法理学问题》第二章，苏力译，中国政法大学出版社，1994年。

[6]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第1页以下。

[7]尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”。作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法的法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见LarryD.Kramer，TheSupremeCourt，2000Term—Foreword：WetheCourt，115Harv.L.Rev.4（2002）。

[8]黄松有：《宪法司法化及其意义》，《人民法院报》2001年8月13日。

[9]

宋春雨：《齐玉苓案宪法适用的法理思考》，《人民法院报》2001年8月13日。

[10]王磊：《感觉宪法的存在》，/research/lgyd/details.asp？lid=632.

[11]李忠、章忱：《司法机关与宪法适用》，信春鹰编《公法》第三卷。

[12]乔新生：《评一则改变中国宪政的司法解释》，/qiaoxsxianfasifahua.htm.

[13]张志铭：《也谈宪法的司法化》（/zhangzmxianfasifahua.btm）；江平等：《宪法司法化四人谈》。

[14]李步云：《建立违宪审查制度刻不容缓》（www·/libyweixianshencha.htm）；袁骁乐：《试论我国违宪审查制度的建构》（/yuanxlweixianshencha.htm）；费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》（/weixianshenchamoshifei.htm）；季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期；王禹：《齐玉苓案所引发的宪法思考》（/wangyuqiyuling.htm）。

[15]黄松有：《宪法司法化及其意义》。

[16]比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用宪法司法化这个概念，同时分别用司法审查和宪法诉讼或违宪审查这些概念来称呼违宪审查；而乔新生则在违宪审查意义上使用宪法司法化，而将司法判断问题称之为宪法解释，季卫东也称之为宪法解释，而童之伟则称之为宪法（司法）适用。

[17]关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特《法律的概念》（张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年）导言部分。

[18]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第124—126页。

[19]哈特：《法律的概念》，第102—103页。

[20]黄松有：《宪法司法化及其意义》。

[21]童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》。

[22]沈岿博士就已经提到宪法司法化在宪法上的困难，那就是中国采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿《宪法统治时代的开始？——“宪法第一案”存疑》。

[23]童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》。

[24]强世功：《法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律（1840—1981）》，苏力、贺卫方编《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出版社，2001年。

[25]托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况。参见托克维尔《旧制度与大革命》（冯棠译，商务印书馆，1992年）第174—183页。相比之下，托克维尔把美国的法律人（1awyers）看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量，参见托克维尔《论美国的民主》上（董果良译，商务印书馆，1988年）第302—310页。

[26]郝铁川：《依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义》，《法苑》2002年第1期。

[27]参见袁伟时《从孙袁妥协到“二次革命”：政治策略与民初宪政的历史经验》，载《战略与管理》2000年第6期；袁伟时《民初“护法”与法治的历史经验》（）。

[28]哈耶克：《法、立法与自由》，邓正来、张守东译，中国大百科全书出版社，2001年，第1页以下。

[29]韦伯：《民族国家与经济政策》，甘阳译，三联书店，1997年，第93—96页；同时参见MaxWeber，PoliticalWritings，ed.byPeterLassmanRonaldSpeirs，CambridgeUniversityPress，pp.16，75——79.

[30]关于《中华人民共和国宪法》“序言”的细致解读，参见强世功《基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例》，《思想与社会》第4期，上海人民出版社，2002年。

[31]在现代社会中，我们不会相信宪法是完美无缺的，但是，宪政本身对宪法权威的强调又要求我们对宪法采取一种信仰的态度。因此，对宪政的信仰就成了法律共同体必须具备的与法律虚无主义作斗争的伦理品质。这种伦理的开始可能就是季卫东先生所谓的“假戏真唱”，明知宪法可能是不完善的，但是还必须坚信宪法本身是完善的。参见季卫东《宪政的复兴》，载《二十一世纪》1998年第3期。

[32]GeorgeP.Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义般神圣的文本。这不仅体现在一个权威的法律文本，而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要。他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类似的神圣地位。参见GeorgeP.Fletcher，ThreeNearlySacredBooksinWesternLaw，54ArkansasLawReview，1—18（2001）。

[33]关于这个问题，我将在《宪法的司法保卫：论最高人民法院的违宪审查权》一文中加以详细解释。

[34]参见强世功《基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例》。