自由与宪法精义分析论文

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一、宪法精义之美国表现

早听哲人云：自由与不自由是相对的概念，人类社会的明智就在“于不自由中得自由”。又听宪政精英说，自由与宪法的精义在于：你的自由止于国家的不自由。今年突发奇想，去找本美国宪法条文来看是否确有其事。不看不打紧，一看还真是吓一跳：我这个在法律领域浸淫了近20年的专业人士，埋头于汗牛充栋的论说中所获无几，一看美国宪法如此简单，有关宪法的精义又是如此明白，可谓既惭愧又幸运。考虑到现代中国自清末预备立宪以来，祖祖辈辈几十亿人口做了100余年的宪政梦，我的际遇也有一定的普遍性，索性写一篇关于美国宪法的文章，讲述一下自由与宪政的精义，请各位同仁不吝赐教。

美国宪法的精义主要体现在美国宪法的具体条文之中。美国宪法条文具有如下特点：

1、条文简约，童叟皆知。美国宪法只有7条，加权利法案10条，只有17条，从1787年到现在，历时118年，只有17次修改，每次修改只增加1条修正案；任何人，只要有心，均可熟练到倒背如流的程度。（中华人民共和国建国56年，共颁布了5个不同的宪法版本，平均11年1个宪法版本，1982年宪法有138条，外加一个1956字的序言，共修改4次，每一届人大均进行修宪）。

2、用得最多的词语是“不得”。美国宪法条文共有80个“不得”，其中7条宪法有44个“不得”，27条修正案有36个“不得”。（中华人民共和国1982年宪法只有19个“不得”）

3、用得次多的词是“应当”，美国宪法条文共有63个“应当”。（中华人民共和国1982年宪法只有17个“应当”）。

4、美国宪法与宪法修正案平均每条有4.2个“不得”与“应当”，所有这些“不得”与“应当”均指向“国家”，包括“国家、国家机构、国家法律、国家工作人员”，即：上层对下层负责，国家不得（或者应当）对民众如何如何；（中华人民共和国1982年宪法36个“不得、应当”中无一个指向“国家”，只有0.33个指向“国家机关”，即宪法第三十六条：“……任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教……”其余35.67个“不得、应当”均指向“地方、组织、团体、公民、个人”）。

显然，美国宪法的上述特点不仅淋漓尽致地表现了自由与宪政的精义：“你的自由止于国家的不自由”，也完全符合法律秩序的第一原理：“人格权先于身份权原理”.

你，作为人，采天地之灵气，受日月之精华；一切预求秉乎天性，一切权利源自天赋；一切人造之物：国家、规章、形器，一切人观之物：宇宙、日月、梦幻，一切人念之物：宗教、秩序、夫妻父母子女，均在你天赋人格之下；国家，作为人造之身份，无形之利器，生于人，成于人，毁于人；其之所以生，源于人之需要；其之所以成，顺应人之需要；其之所以毁，忤逆人之需要。

你的自由止于国家的不自由，你的权利之所至，国家的义务之所至，你的权利建立在国家的义务之上，无国家义务保障之权利必为虚假之权利；个人先于国家，人格先于身份，人的自由之所起，国家的不自由之所生，此种道理，天生身受，不讲自明。一人之天赋权利不为天生顺序所动，先生之父尚且不得侵凌后生之子，就更容不得两人、多人之心生契约干涉，任何人不得借助自订自编之合同、章程、法律、历史、教义、理论所赋之既定职位身份（合同人、法人代表、国家元首与领袖等），越位侵犯个人之单独权利，否则，人人相残，心心相斗，国无宁日，法无定威，诈伪丛生，弱肉强食，人间文明又与畜生世界何异？！

二、宪法精义：你的自由止于国家的不自由

（一）宪法之母：你的自由

1、宪法的缘起：你的自由概说

宪法源于大商业时代个人权利意识的苏醒，有个别学说将人类的大商业时代称作资本主义时代，故也有宪法起源于资本主义时代一说。一般认为，资本主义时代人类社会取得了有史以来最重要的两大进展，人类自此获得了改进自己的国家的权利，逐步走入人间天堂，这两大进展分别是：

A、确认个人的自由神圣不可侵犯；

B、确认社会的平等神圣不可侵犯。

第一项进展依靠一种确认人的权利神圣不可侵犯的法案来贯彻，这种法案有的国家叫人权宣言，有的国家叫“权利法案”，有些国家则把它放在宪法最前面的位置，以示人的权利高于一切。第二项进展主要依靠竞选制度来贯彻，以示在一切公共资源面前，每一个人的权利起点都是平等、公开、公正的。由于两种制度都是国家的根本制度，都由那个时期的宪政来加以贯彻，因此，资本主义时代人类社会的两大进展就可以归结为一项根本制度：竞选宪政制度。或者说：迄今为止，人类社会的最大成就在于宪政，竞选宪政为以后的宪政奠定了基础。

显然，两大进展中，自由是平等的基础，也是宪法之母。这个自由是有特定身份的，它就是：人，对于你来说，就是你本人。因此，自由是宪法之母，你的自由也就是宪法之母。这是你了解纷繁复杂的法律、社会乃至宇宙、宗教各种关系的最便捷的途径。

你的自由分成两个部分，最大层面、最原始、最有潜力的部分属于“无”的范畴（无边无际、无可名状、各不相同），或者天然保留的范畴；比较小的部分是已经由法律确定的部分，属于“有”的范畴，或者“由法律明确”的范畴：有法可依、有法必依、（他人）违法必救（你）。以下是对两种自由的具体分析。

2、你的自由天然保留，无边无际，不受任何条条框框哪怕是宪法的约束

你的自由至高无上，宪法虽然规定了你的权利，宪法由此而得益：成为至高的法律，万法之母。但是，你的自由无边无际，宪法的规定不能尽其万一，你一切没有规定、不能规定、无法规定、无可名状的权利，都与你心性相随，天然保留，不受人间任何条条框框哪怕是宪法的约束。你的自由也不仅仅由宪法规定，其他法律同样可以因为规定、扩展你的自由而成为至高的法律，故美国宪法规定：“宪法和法律均是美国的最高法律”，违宪审查的标准并不是既定的宪法，而是既定宪法赖以存在的身后基础：人的自由。一切违背人的自由的法律，包括宪法本身，均是违宪的法律，自始至终不具备法律效力。

3、你的自由最高法律明确保护，遭损即诉，有损则救

你的自由中已经开发、发现的部分，或者说全人类共同的、可以从法律角度加以规定、操作的部分都应该由世界、国际、国家、国内各种组织运用可以操作的各种法律条文明确规定下来，一旦遇到损害，你就可以向相应机构提起请求，直至诉讼保护。这种损害一旦确认，施害者必须加以补救，或者由国家加以补救。

自由是不一样的，不一样的东西如何操作是神留给人类的最后一道难题。这个难题最终是由诉讼机制来解决的：即用一种一样的机制应对各种不一样的诉求，再根据具体情况逐一满足这些诉求的机制，这种机制就是“国家诉讼机制”。国家诉讼机制

明确两条基本原则，一是一切权利都应当是可诉的权利；二是国家裁判人员必须对一切权利诉讼作出裁判，违者以拒绝裁判罪或者渎职罪论处。这也是几百年来，人们一直像崇拜神一样崇拜那个时代宪政缔造者们智慧的具体原因之一。这种智慧就是对自由的操作方法：相对操作法或者说反面操作法。

（二）宪法之体：国家的不自由

1、国家是一种人造机器，使唤人的国家=人的灾难

汽车是一种人造机器，如果让汽车来自由使唤人，那么造车人与驾车人的末日就到了，有见过汽车不听使唤自动出轨而给人带来好处的吗？没有。国家与汽车完全一样，也是一种人造机器，人们之所以建立国家，是为了让国家听人的使唤，为人的需求服务。有见过不听人的使唤甚至自定自由、正义反过来教育人、使唤人、改造人的国家，最终给人带来福利的吗？同样没有。

人类历史上，使唤人的国家只有法西斯德国、军国主义的日本、墨索里尼时期的意大利和计划经济时期的社会主义国家，前者使唤民众去征服外国，结果反被外国战败占领；后者使唤民众去发展经济，结果造成全民饥荒，无论出于何种动机、以何种手段、要达到何种目的，使唤人的国家最终都给人类在精神、道德、法制、物质生产等领域带来了毁灭性的灾难，并直接带来了国家自身解体、国家统一困难、国家政权崩溃等等难题。这些让国家使唤人的理论，看起来是为了国家、人民，实际上害了国家、人们，因为这些理论的原作者看起来只是不相信部分人，实际上对部分人的怀疑会自然扩及到任何人，包括他自己。因为不相信自己、不相信人，所以才要求国家或者组织，一种人造的机器，能够象神一样地教育自己、改造自己、领导自己、使唤自己，这种发自内心的奴性注定了他们无论以何种面目出现，最终都只能是一种不切实际的空想，都只能制造人间地狱。这个已被17国家、几十亿人的苦役、几亿人的生命证明了的最简单的童叟皆知的结论，还用得着我们在21世纪去粉饰吗？不能。国家，无论如何伟大，都只是一种人造机器；使唤人的机器，无论是汽车还是国家，无论设想如何美妙，都只能等于人的灾难。

2、国家的不自由有两个组成部分

国家的不自由源于人的自由，与人的自由有两个组成部分相对应，国家的不自由同样也有两个组成部分：“无”和“有”。

对于第一个部分“无”，前人已经说得很清楚：“法治，对国家来说，就是法无规定皆禁止；对个人来说，就是法无规定皆自由”。并由此奠定了几条基本法律原则，这就是：法律不溯及既往，国会不得制定溯及既往的法律；法律必须明确，有可操作性；对不明确的法律的扩张解释不得侵害原本由人保留的自由。但是，这些原则的理由在哪里，今天再次明确，它就是：

个人先于国家，天生的人先于人造的机器，人格权先于身份权；国家，无论如何伟大，都只是一种人造机器，使唤人的机器，无论是汽车还是国家，无论如何设想，都只能等于人的灾难。

对于第二个部分“有”，那就是，凡是法律有明确规定的，国家都必须一丝不苟地执行，否则，必受国家诉讼制度追究。目前，追究国家不为或者滥为的诉讼制度主要有“违宪审查”与“行政诉讼”两种，发达国家基本上都奉行“凡权利皆能诉讼，凡诉讼皆有裁判”的政策，并设立了“拒绝裁判罪”、“渎职罪”专门处罚失职工作者，确保人的各项诉求均能得到满足和答复。

3、国家的应激性反应必须灵敏、高效、全能，但这并不等于国家自此获得自由

国家虽然是一种人造机器，但这种机器的主要功能是为了应付个人不能防范之未定风险。因此，对国家机器的应激性反应的要求，远远高于其他人造机器与人工智能，而与生物有机体有些类似，这也是许多理论将国家看成是一种有机组织的最主要的原因。理解国家的应激性反应必须把握两点：

A、在刺激没有出现时，国家应当象机器一样正常工作，没有任何主动行为；在风险刺激已经出现时，国家的应激性反应必须象有机生命体一样灵敏、高效、全能，向着既定目标“满足人（组成有机体的细胞）的需求”，启动一切既定程序甚至打破一切既定程序奋力前进。

B、国家的应激性反应无论怎样灵敏、高效、全能，都不等于国家自此获得自由，国家的需要可以凌驾在其制造者人及其需求之上。相反，国家的机器本性不会改变，国家的任何需要都必须以人的需求为前提，没有人的需求为支撑，国家的任何需要均属非法。

对国家机器本性以及国家应激性反应的认识很容易走极端，比较有代表性的两方是二十世纪二三十年代的美国与德、意、日法西斯国家，当时的美国在胡佛政府主持下，严格推行国家不作为政策，对银行倒闭、工厂关门、工人失业、产品堆积放人不管，几乎毁灭了美国；而另一面，则是德、意、日法西斯国家推行国家使唤人的政策，以“优等民族论”召唤本民族公民为了所谓的世界与国家的需要，去征战沙场，挑起第二次世界大战。二战结束后，尽管优等民族论寿终正寝，但优等民族论的始祖“先进阶级论”却在苏联的推动支持下，在许多国家发动了内部战争，并建立了14个社会主义政权，推行计划经济体制，国家对人的控制深入思想、文化、生产、生活、精神、意念诸领域，70年后，计划体制彻底垮台，一切“丰功伟绩”最终都成为人类历史上空前绝后的黑色幽默。人们将这个时代称作“黑幕时代”，将这个时期的生活称为“黑箱生活”，将这个时期的光荣工程称为“面子工程”、“政绩工程”，一切荣光均无法考证，一切操作均属见不得光的“黑箱操作”。违背社会平等信念的“先优理论”无论是借助“阶级”、“民族”，还是借助“国强”、“民富”，自此露了真面目，彻底走入穷途末路。

尽管如此，智慧的光辉总会穿破谎言的黑雾，对国家机械性、应激性反应认识到位的理论最终还是被我们发现，得到了全社会的承认。比较有代表性的说法是中国道家的“应和国家论”与美国罗斯福的“新政国家论”。前者将国家比喻成一个空空荡荡的山谷（虚谷），喊一声便余音缭绕、绵绵不绝，人的任何诉求均会得到虚谷（国家）的积极回应，人的自由均不会受到虚谷（国家）的任何牵制。后者将国家的责任（而不是权利）加以强化，同时又不会改变国家的机器性质，那就是“国家应当为人的基本需求充满活力，而不应对人的痛苦放任不管”，具体包括以下内容，它为我们今后的生活确立了如下基本原则：

（1）社会救济与福利-政府对于全体公民的福利负有一种终极的责任。如果私人之间相互合作共同努力，未能为那些愿意工作的人提供工作和为不幸的人提供救济，那末，那些并非由于自己的过错而遭遇困难的人，有权要求政府予以援助，而一个名实相副的政府则必须作出恰当的反应。

（2）以工代赈与政府工程-鉴于美国人民的道德和精神气质不应被怠惰的麻醉剂所损害，有工作能力的人应当用自己的工作换取政府的赈救；政府应该用公用事业阻止经济衰退；政府工程不应对私人领域构成伤害；政府工程应该遵循有用并有长久经济效益等6条基本方针。

（3）赤字财政与通货膨胀政策-既然难为无米之炊，为了拯救银行和保险公司、抵押公司

以及铁路，为了照顾成百万濒于饥饿边缘的人民，政府可以大量借债，可以靠投资保持偿付能力；如果公债比国民总产值增加得慢，就不会出现崩溃；如果提高购买力，物价就会上升，销售的商品也更多，工资必须随物价上升而提高，这并不意味着不健康的通货膨胀和物价飞涨；物价飞涨与通货膨胀也不是什么坏事情。

（4）总统权力与政府职能-随着人类关系的日趋复杂，统治这种复杂关系的权力也须增强，即制止恶行和推行善政的权力的增强；主张私人主动性可以医治国家积弊的人，因种种自身原因而不能成功；我们不想让政府成为一个机械的工具，而是要赋予它充满活力的个性。

（三）宪法精义：你的自由止（起）于国家的不自由

综上所述，尽管宪法既规定了人的自由与权利，又规定了国家的权力与责任，但这些规定只是宪政之冰山一角，更多的部分要靠我们自己去体会，自由、宪法宪政的精妙之处就在于：通过这些有形的规定，为一切有形无形的世界确立一个基本的秩序，为一切已知未知的法度确立一条基本的原则，它就是“个人先于国家”，“你的自由止（起）于国家的不自由”，后者才是宪法与自由的精义。

因此，宪法与其说是国家的根本大法，还不如说是人的权利的根本大法，或者更加清楚一点，不如说是防止国家使唤人的根本大法。宪法没有规定的权利，由人天然保留，国家有维护其不受侵害的义务；宪法已经规定的事情，国家必须执行，并且不得不执行。无论是作为还是不作为，国家都没有任何自由。

三、宪法精义之保障：一切权利皆为可诉

（一）“一切权利皆为可诉”的缘起

“一切权利皆为可诉”起源于英美习惯法，最流行的一句格言是：“法官除了不能让女人变成男人，什么都能做”。后来，逐渐发展成为一道基本司法原则，世界绝大多数国家都设立了“拒绝裁判罪”专门惩治拒绝受理起诉、对诉讼受而不判的法官。我国台湾“民法”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯，无习惯者依法理”，均有受理、裁判之义务。1977年台再字第42号判例称：“法院不得以法无明文规定而拒绝裁判”。

道理很简单：“国家之所以要设立法院，其目的就是要法院有效行使裁判权，为公民排疑解难，定纷止争，这是法官必须承担的责任。法院法官不履行裁判义务，整个社会就没有了减震器”.如果“法院拒绝收案、拒绝裁判，就会损害公众对社会的整体心理预期。当社会信念毁于一旦时，一些公民就会产生过激行为”.

（二）“国家本位”对“一切权利皆为可诉”的冲击

“国家本位”分为两个部分，第一个部分就是以希特勒德国为首的法西斯国家，第二个部分就是以斯大林苏俄为代表的计划经济体制时期的社会主义国家。关于这两个部分的联系，国内有一种误解，以为希特勒反共，便与共产主义苏联和社会主义国家毫无瓜葛。实际上，国内主流理论还歪曲了希特勒思想的来源，说希特勒信奉尼采的超人学说。而真实的历史是：希特勒的“优等民族理论”照搬了“先进阶级理论”，党管军队、军队控制国家、国家控制人民的“党国体制”、少先队、青年团、冲锋队、计划经济则完全照搬了斯大林的做法（陈独秀语）.因此，无论是希特勒，还是斯大林，无论是资本主义，还是社会主义，都有国家本位与个人本位之分。英美是个人本位的，俄德是国家本位的，中国老子道教是个人本位的，孔子儒家是变相国家本位的。

国家本位信奉“国家先于个人，国家优于个人”，自然不允许个人起诉国家。他们针对个人人权炮制出“国家主权”理论，并且罗织各种材料，甚至利用联合国宪章中的“互不干涉内政”条款，炮制出“国家主权至高无上，主权高于人权”的理论，阻挠个人起诉国家，并设立了各种诉讼障碍与诉讼例外。例如：涉及到国家主权的事件不可诉，国家财产豁免，国家税收优先，抽象行政行为不可诉，劳动争议必须先走仲裁，医疗纠纷必须要有医疗机构鉴定，国家元首豁免等等。

国家本位理论对民众诉权的压制，分为国内、国际两部分。对国内来说，直接刺激了违法行政、国家权力滥用，激化了社会矛盾，扭曲了社会正义；对于国际来说，禁止本国国民起诉外国国家，直接损害了本国民众的国际利益，刺激外国非法组织明目张胆地攫取不正当利益，歧视出国民众。

（三）宪法是个人诉国家之法，宪政精义之保障在于：加强“一切权利皆为可诉”之制度

宪法就是确保个人诉国家之法，个人不仅可以起诉本国政权，也可以起诉外国政权。宪政精义的保障，要求我们必须尽快建立、加强“一切权利皆为可诉”之制度。比如，对二战中日本政府民事赔偿的起诉，就不一定非得要日本法院或者美国法院良心发现，最重要的是我们中国自己的法院“良心发现”，为自己的国民伸张正义。目前，需要从三个方面入手：

1、修宪，确立国家“不得为”之义务，建立“违宪审查制度”；

2、修宪，确立国家“必须为”也是义务，推行行政诉讼制度，为“有为政府”划明确边界；

3、修宪，在现有选举中引入竞争机制，“防止权力异化”，促进大国人力资源配置最优化。

“违宪审查”由宪法、权利法案、人权宣言以及违宪审查制度构成，旨在确保民众千变万化的自由不受侵害，确定“国家不得为”之事；

“有为政府”由宪法、行政法、国家法律、法规与行政诉讼制度构成，旨在确保公民基本的生存权、工作权与工资提高权，确立“国家必须为”之义务；

“竞选制度”由竞争性选举及其配套制度、违宪审查制度构成，旨在确保公民的平等权、“选举的竞争性”、国家权力的非异化与国家教育的多样化：选举必须定期、公开、公正，必须不附条件（对未成年的年龄限制除外），国家职位必须通过竞选取得，国家不得立法确立国教（指导思想、真理），差别对待各种思想、理论、个人与群体（领袖、先进阶级与等级制度）等。

这样，我们的宪政就从飘忽不定的一条边阶段（无限政府），越过人类宪政的两边（违宪审查与竞选）一角不稳定阶段，直接达到稳定三角形阶段，三角形的三边分别是：违宪审查、有为政府、竞选制度。