征收法律制度问题分析论文

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内容提要：征收制度的理论先后出现了古典征收和扩张的征收理论，前者始于1848年法兰克福宪法草案，其成例是1874年普鲁士邦颁布的土地征收法，后者始于魏玛宪法。我国现行立法上对征收存在三种涵义上的使用，从本质上讲，征收是国家通过行政手段把自然人、法人和非法人组织所有的财产强制性地收归国有并给予公平补偿的行为。征收的客体包括动产、不动产、财产权利三类。法律应区分征收的公益目的和商业目的，并明确规定征收的行政程序和司法程序。在征收补偿范围问题上，“适当补偿”理论较为可取，应对征收中的物质损失给予补偿，但精神损害不应补偿。

征收是国家以其公权力限制或剥夺私有财产权利的行为，是国家取得财产的一种重要手段，也是现代各国法律的普遍规范对象。我国法律亦不例外，《宪法》第10条第3款规定“国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”但我国现行法律在征收制度上存在较多的缺陷，迫切需要完善。①本文拟就征收的几个基本问题陈一己之见，期盼能有助于我国征收法律制度的科学构建。

一、征收制度的理论溯源

征收最初可追溯到罗马时代，②在后世的大陆法系中，经过荷兰著名法学家格老秀斯（HugoGrotius）的阐释，在法国和德国等发达国家得到很大的发展。法国1789年发表的《人权宣言》第17条规定，所有权是神圣不可侵犯之人权，除非为了公共利益之要求，以及事先给予公正补偿，不得予以征收。第一次正式确定了征收的公共利益目的规则。在德国法律中，随着社会的发展，征收先后出现了古典征收和扩张的征收理论。古典征收理论始于1848年法兰克福宪法草案，其成例是1874年普鲁士邦公布的土地征收法。古典征收理论的主要特征为：（1）征收的标的，只局限于所有权及他物权。也就是说，征收的对象是有体物，包括动产和不动产在内。（2）为了征收所采取的法律手段，是行政机关以行政处分方式为之。因此，财产征收便位于行政法体系内，是典型的“行政征收”制度。（3）征收的主要目的是为了公共利益。但何为“公共利益”，不易判断。因此，古典征收理论要求必须有一个公共事业或是公用事业单位存在（如自来水厂、电厂、政府机构及学校等等），亦即必须该事业有需要被征收之标的物时，方可认为有充足的公益需求。（4）必须给予全额补偿方可，并且补偿的范围，不仅包括被征物的损失，亦包括其他因征收而引起的损失。这种征收补偿范围的认定，是受到私法上损害赔偿理论极大影响的结果。③古典征收理论是希望国家及其他行政机关，尽可能地不要侵犯作为人民基本权利的财产权，它是以保障私有财产绝对不可侵犯理念为出发点，从而抑制公权力对私有财产权利的侵犯。

扩张的征收理论在立法上的体现始于魏玛宪法第153条第2项：“财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有征收之争讼，由普通法院审判之。”这也是征收制度第一次以精密的技术性方式出现在宪法之中。扩张的征收理论与古典征收理论相比，有以下几点不同：（1）征收标的的扩充。征收标的由民法的所有权扩充到任何具有财产价值的私权利。征收不再以剥夺或限制所有权及他物权为限，只要是任何具有财产价值之权利，包括所有权、债权、知识产权以及其他私法权利在内，皆可列入征收侵害的标的范围。（2）征收可以经由行政征收和立法征收④来完成。（3）征收不再以一个有益于公共福利之征收计划（公用事业企业或政府机构）的存在为必要。（4）征收之补偿只须“适当”而不必全部补偿。在实务中，一般把适当补偿解释为按市价补偿。扩张的征收理论认为征收不限于对财产的全部或部分的剥夺，只要是限制权利之行使，亦足以形成征收之侵害。它是以私有财产负有社会义务性为出发点，所有权及财产权应为公共福利之需要而由法律限制的结果。现代国家多采用扩张的征收理论来指导征收制度立法。

征收理论由古典征收理论向扩张的征收理论转变，有着深刻的法哲学背景。19世纪欧洲新兴资本主义国家奉行自由放任主义的经济政策，国家不干预经济运行，只充当“守夜人”的角色；这在私法上的反映，表现为由当事人意思绝对自由形成的自由主义和个人主义法哲学。这种法哲学观为近现代私法的发展奠定了坚实基础，意思绝对自治、所有权绝对等成为私法的基本原则。私有财产神圣不可侵犯的理念确立了绝对的所有权观念，以私有财产神圣不可侵犯的原则排除国家对私人财产权的侵犯，除非有充足的、正当的公共利益需求允许国家征收私人财产，并须按财产的实际价值给予完全赔偿。但在19世纪末期，资本主义国家奉行的自由放任主义经济政策产生了许多负面效果，如两极分化、贫富悬殊等严重社会问题。于是团体主义、社会本位思想得以产生和发展，因法国人权宣言和拿破仑法典而获得立法表现的个人本位的权利观念，尤其是个人本位的所有权思想，逐渐被社会本位的所有权思想所取代。社会本位的所有权思想强调所有权应当负有社会义务，应当有利于社会公共利益的增长。德国学者耶林在《法律目的论》一书中，特别强调所有权的行使，不仅应为个人利益，同时也应为社会利益，因而主张以社会的所有权替代个人的所有权。其后，德国学者基尔克基于日尔曼法的传统精神，更加力倡社会的所有权思想。⑤在法国主张社会的所有权最激烈者，首推狄骥，他一反天赋人权说而倡导社会连带说，认为财产权之所以获得尊重，在于促进社会利益，而权利人亦负有此种社会义务。在上述学者的提倡下，从19世纪末起，社会本位的所有权思想逐渐取代个人本位的所有权思想，而成为社会思潮的主流。⑥因此，在立法者看来，财产权是负有社会义务的，并不是绝对不可侵犯的，公共利益的需求可以对抗私人财产权利，对征收的限制应有所放松。从而严格的古典征收理论渐渐地被扩张的征收理论所替代，成为现代国家征收立法的指导思想。

在我国法律法规体系中，自建国以来一直未对征收制度作出详细而明确的规定，忽视人民个人利益的法律保护。一方面这与我国法学界从未接受大陆法系的古典征收理论和扩张的征收理论有关，立法者在立法理念上未做好充分的准备，因而不可能制定出相应的法律来；另一方面，我国在利益层次的宏观导向上，倡导国家利益和集体利益高于个人利益，个人利益要服从于国家利益和集体利益。这种国家利益绝对至上的政策在法律上的体现，为“国家主义”的法学思想在我国整个法律理论中的贯彻，从而导致法律对个人利益的保护远远不如国家利益。这种国家利益优位的政策导向在我国征收制度的立法中也体现得非常明显。

二、征收的涵义确定

一般来说，一国以宪法为基础的法律体系中，不同的法律使用同一个法律概念，其内涵与外延都应是一致的，不应该出现分歧。但我国在不同法律（包括法律草案）中使用的征收概念却有不同，主要有以下三种情形的征收：

1.土地征收。这是指国家基于建设的需要，强制地将属于农村经济组织集体所有的土地收归国有，然后确定给用地单位使用，并对农村经济组织和土地使用者予以补偿的行为。究其实质，它是国家因社会公共利益的需要，以补偿为条件，将农民使用的农村集体所有土地强制地变更为国

家所有的土地的行为。我国《宪法》第9条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”《土地管理法》第2条也有类似规定。这些法律关于征收的规定仅限于对土地的征收，对其它不动产和动产的征收均未涉及。这反映当时我国立法者持古典征收理论的严格立场。

2.合资企业与外资企业征收。《中外合资企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”《外资企业法》第5条有基本相同的规定。在涉外投资领域，国有化与征收一般系同义语而同时使用，但严格而言，国有化含有为公共利益的目的，而征收除了为公共利益还可能为了统治者的个人目的和需要。⑦我们赞成涉外投资领域把二者当作同一语的做法。对合资企业、外资企业的征收，其征收对象的范围较前面的土地征收就扩大了，因为企业的财产既包括有形财产，也包括无形财产如知识产权、商誉等财产权利。对企业的征收意味着对无形财产和有形财产一并予以征收并综合地给予补偿，可见，对企业的征收就是对财产进行征收。

3.财产征收。梁慧星教授领衔起草的《物权法草案建议稿》第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其它公共利益。征收执行人，对于对自然人、法人因财产征收所承受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的，国家基于发展商业的目的而需取得自然人、法人财产的，只能通过合同的方式。”⑧这种征收的对象是自然人和法人的财产。《香港特别行政区基本法》第105条和《澳门特别行政区基本法》第103条规定的是对“财产”的征收。这个“财产”的涵义相当广泛，包括了企业所有权和外来投资等财产。从土地征收到财产征收，扩大了征收的对象范围，舍弃古典征收理论，而采信扩张的征收概念，并明确公共性原则、法定程序原则、公平补偿原则，实属善良的立法。⑨但是，财产有广义和狭义之分，广义财产包括有形财产和无形财产，那么这里征收的财产究竟是广义的财产还是狭义的财产？这其中的关键差别在于无形财产或财产权利是否可以属于征收的对象。

我们认为，这里的财产应是狭义的，即征收的对象只能是有体物，包括动产和不动产，而不包括无形财产和财产权利。因为财产征收是出现在物权法草案中的，物权法的调整对象是仅限于有体物，故依逻辑而言征收的对象是有体物。如果财产的征收对象要包括具有经济利益的无形财产和财产权利的话，必须采用明确的表述方法表明征收对象扩及无形财产和财产权利。如王利明教授领衔拟就的《物权法草案建议稿》第65条表述为：“国家基于社会公共利益的需要，可以征收自然人和法人的财产及有关财产权利……”。在我们看来，这一建议条文很好地解决了这个问题，值得采信。

可见，这种财产征收相对于前面的土地征收而言，具有很大的进步：不仅表现在征收对象的范围扩大，而且表现在对被征收人的全部财产损失进行公平补偿，且在征收目的上坚持以公共利益为限。它基于公共利益的不确定性，采取了列举式的立法技术，明确规定哪些属于公益，以区分公共利益与私人利益。从列举的内容来看，草案建议者突破了古典征收理论要求存在一个有益于公共利益的征收计划（公用事业或政府机构）的条件限制，接受了扩张的征收理论，这种立法理念与世界各国关于征收的一般规则相吻合。但是，草案把征收的对象仅限于有形财产而排斥无形财产的做法，似有不妥。这与前述合资企业与外资企业征收中包括无形财产的立法本意相矛盾，这表明了草案的制定者没有从体系化角度来考虑征收制度的内涵与外延。

综合上述分析，我们可以发现，我国法律使用的征收在概念上是有差别的，在不同的法律领域中征收的对象范围存在很大区别。由此导致的一个问题是：征收的对象究竟是什么？其实也就是何为征收的问题。征收的对象是财产无疑，但财产是应取广义抑或是狭义？我们认为应该是广义的财产概念，即动产和无形财产也应包涵在征收的对象中，而不仅仅是对不动产进行征收。这是因为：（1）对土地的征收是最常见、最普遍的，但是征收不动产时，动产也常常一并被征收了，因而动产经常成为征收的对象。（2）无形财产权利可因征收受到损害，如企业的商誉可能因企业被征收而降低或不复存在，或企业经营的特许权丧失等，这实际上使无形财产成为征收的对象。（3）对合资企业和外资企业的征收中也包含了对动产（如企业设备等）、不动产和无形财产的合并征收。（4）在知识经济时代，私人拥有的无形财产可能比其拥有的有形财产更具有价值，征收作为国家剥夺私有财产权的强制手段，只补偿有形财产是说不过去的，这既不能体现对公民私有财产权之基本权利的保护，也未体现出国家对其侵害公民基本权利的必要的财产回复性补偿，更不能表达出对国家公权力的限制作用。因此，征收的财产应是广义上的财产，包括动产、不动产及无形财产权利在内。此外，征收是一种国家强制行为，是国家通过行政强制手段把非国有财产变为国家所有财产的行为。非国有财产主体包括自然人、法人以及非法人组织如合伙企业、个人独资企业、宗教团体等，既然自然人、法人的财产可以征收，同样，非法人组织的财产也可构成征收，然而梁慧星教授的物权法草案建议稿第48条却遗漏了这一点。「10」此外，在征收时给予被征收人相应的公平补偿，这是征收具有合法性的前提和基础。因此笔者认为，征收是国家通过行政手段把自然人、法人和非法人组织所有的财产强制性地收归国有并给予公平补偿的行为。这里的财产是广义的财产概念，包括动产、不动产和无形财产（权利）。

三、财产征收的客体分析

关于土地征收的客体，世界各国一般为土地与建筑物，各国通过征收制度，土地所有权由私人移转为国家。与其他国家土地私有制不同的是，中国土地为公有制，在法律上表现为土地国家所有和集体所有，并由国家和集体把土地通过法定方式交给具体的使用人来利用，土地的使用权主体与所有权主体相分离。因此，在中国的土地征收中，土地所有权一般是由集体移转为国家。但其特殊性在于：土地征收的同时，土地使用主体的使用权（国有土地使用权和农村承包土地使用权）和特许物权（林业权、渔业权等）也被剥夺了。那么，这些除土地所有权以外的土地他项权利（这里的土地他项权利不包括债权，因为债权人仅能对土地所有人而不能对国家主张权利）是否为征收的客体呢？在我们看来，土地他项权利应为土地征收的客体。比如在西方国家，土地征收的客体为所有权以及土地所有权所属的民事权利。《意大利民法典》第834条规定：不得全部或部分地使任何所有人丧失所有权，但是为了公共利益的需要依法宣告征收并且给予合理补偿的情况不在此限。同时对于土地所有权产生的用益物权、担保物权等附属权益在征收时的补偿也分别作出规定。「11」《俄罗斯联邦民法典》在第235条将征收作为所有权终止的原因，同时，第239条第1项还规定：如果为了国家或自治地方的需要而征收土地，但又不可能不终止

该土地上的建造物、构筑物或其他不动产所有权时，则该财产应分别依法向所有权人征收。第283条规定：在为国家或自治地方需要征收土地时土地占有权和使用权终止；如果为了国家或自治地方需要所征收的土地是根据终身继承占有权或永久使用权而被占有或使用，则这些权利参照征收补偿程序办理。可见，西方发达国家的立法成例已把土地和土地他项权利规定为征收的客体。我国的征收立法应借鉴这些立法成例，把土地他项权利也规定为征收的客体。

对于土地上的建筑物是否与土地发生附随性征收效应，各国有两种立法例：一种是强制合并主义。在欧洲各国多规定使用有建筑物的土地，必然同时使用建筑物，因为房屋和其他建筑物是自然或是人为地与土地结为一体的不动产；「12」一种是选择主义，如我国台湾地区《土地法》规定，征收土地时，其定着物一并征收，但该定着物所有人要求取回并自行迁移者，不在此限。「13」很明显，选择主义在不违背不动产附属性和征收目的的前提下，赋予被征收人较灵活的选择权，是一种较为不错的立法选择。

对于合资与外资企业的征收，一般是把企业财产当作一个集合体来对待的。我们把合资与外资企业的征收财产分解，可以分为四类：（1）企业厂房。企业厂房所有权因征收而移转归国家所有，因而企业厂房所有权为征收之客体。（2）企业设备及其他动产。企业在被征收时，若对企业财产一并征收时，则征收客体已包涵企业设备及其他动产。（3）企业土地使用权。企业厂房所占有的土地使用权一般是通过签定土地使用权转让协议而获得的，国家通过征收而使该协议项下之土地使用权终止，国家应依合同剩余使用年限而给予适当的补偿。（4）无形财产权利。无形财产权的内涵一般包括三个方面：一是创造性智力成果（如作品、工业技术）；二是经营性标记（即工业标志如商标、商号、原产地名称等）；三是经营性资信（包括特许专营权、特许交易资格、信用及商誉等）。「14」在对合资企业和外资企业征收过程中，应对因企业终止而不能继续予以使用的无形财产权给予合理的补偿。我们认为，经营性标记和经营性资信一般应予以补偿，因为它们在一般意义上随着企业主体的消灭而不能被权利享有者继续利用；但作品及工业技术一般不应补偿，因为它们具有独占性和可移动性，可以由权利享有者在任何地方任何时间加以利用。当然，如果企业被征收后，企业所有者另行择地继续举办企业的，对于无形财产权利都不应补偿，因为它们可以在国内继续利用，并未因征收而遭受损害。

综上所述，对征收的客体，按财产类型我们可以整合为：不动产、动产、财产权利（包括土地他项权利和无形财产权利等）三类。原则来讲，不论何种财产和财产权利，凡属国家主权支配范围内的均可依法征收。但也有例外，存在下列一般不得进行征收的财产权客体：（1）受治外法权限制而超越国家主权支配的土地使用权，不得进行征收；（2）名胜古迹一般不得进行征收。

四、征收目的和征收程序

在凡是确立公益征收制度的国家，宪法及民法上都无一例外地将征收的目的明确限定为公共福利、公共利益等。在美国，宪法修正案第5条将公用征收的目的明确限定为公共使用（publicuse），尽管随着公共需要的不断拓展，法院为了使政府免于受制于为了公共使用才可以行使征收权而不得不对“publicuse”作扩展解释，将“publicuse”解释为“publicinterest”（公共利益）、“publicpurpose”（公共目的）、“publicneed”（公共需要）、“publicwelfare”（公共福祉）。「15」但是，这一系列的扩展解释都没有离开“公共利益”这一财产征收的基本目的。并且，美国判例法已经把公用征收概念演化成公益征收，即须以公平补偿为代价才能实施征收，以区分以公益为目的来行使的警察权力。这种权利行使实际产生了征收的效果，但并不须以公平补偿为行使条件。「16」我国已有的两个物权法草案建议稿都把公共利益作为征收目的，由于公共利益是一个宽泛的概念，为了防止借此滥用征收制度，有学者还列举了公共利益的内容。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业及国家法律规定的其它公共利益。「17」我们认为，这种对公共利益内容的列举方式，较好地解决了如何界定“公共利益”的难题。因为“即使我们把公共利益当作可行的标准，除非进一步解释或限定其含义，这种术语也是不合适的。否则，就等于否定立法机关不得将其立法权授出的规则，因为任何这样的授权都有授出的权力为公共利益而行使的含义。”「18」征收的公益有别于一般的公益，是一种“特别选择的公益，”决定这种征收公益的类型是立法者的职责。立法者应严谨周密地斟酌国家、社会的急迫需求，并且，必须着眼于尽可能地保障人民的财产为其出发点后，才能决定何时可行使征收的权利。根据征收的的来划分，征收分为公益征收和商业征收。商业征收应通过合同方式来变更财产权利，但公益征收不需采合同方式，可直接依特殊行政程序进行。

公益征收的程序是对被征收人的一种法律程序保障，是公益征收制度中十分重要的组成部分，因而，征收程序备受各国立法的重视。在美国，由于联邦行政程序法典是宪法修正案第5条关于“正当法律程序”在行政法上的具体化，因此，政府的公益征收适用并受制于联邦行政程序法典关于正当法律程序的规定。在法国，公益征收的复杂程序令人注目，法国行政法上将征收的程序分为行政程序和司法程序两个阶段。「19」征收的行政程序解决两个问题：一是审批征收的目的，二是确定可以转让的不动产。为此，行政法上为行政程序设定了四个环节：一是事前调查；二是作出批准公用目的的行政决定；三是被征收财产具体位置的调查；最后再由行政首长作出被征收财产可以转让的决定。而且，对于行政机关作出的批准公用目的的行政决定及可以转让的决定，相对人及其他利害关系人不服都可以向行政法院提起诉讼。公用征收程序的司法阶段主要解决另外两个问题：即移转所有权的裁决和征收补偿金的确定。「20」在我国的两个学者起草的物权法草案建议稿中，王利明教授的建议草案稿明确了这种司法程序，即第65条第2款规定：“征收执行人违反法律规定的程序或者作出的补偿过低的，被征收人有权向人民法院提起诉讼，请求给予合理的补偿。”但梁慧星教授领衔的建议草案稿却没有作此规定。很显然，在这一点上，王利明教授领衔的建议稿条文值得采信。

五、财产征收的补偿问题

对于一个侵害他人财产权利的立法行为，究竟应如何区分它是一个应予以补偿的征收行为抑或系一个不必补偿的单纯的财产权限制行为？它的回答关系到该行为是否应由国家予以补偿的问题。在德国理论界产生了多种学说：（1）个别处分理论：征收是针对个案的、特别的情况。相反，倘若因一个法律规定而对人民的某种财产有侵犯之时，则这种侵犯是概括的规定，由于规定该种类的财产权利都一律地受到了侵犯，故是一种财产权的社会义务性限制，而非个案的征收。（2）特别牺牲理论：也称“修正的个别处分理论”，它肯定了“个别处分理论”的主张，但是它将理论重新

置于宪法强调所欲保障的平等权基础上。因此，限制财产权的法律是不能违背平等权的法律，而征收则不然，征收是违反平等权保障的，而只使少数人的财产权遭到侵害。因而针对少数人为了公共利益的牺牲，基于负担均分原则，补偿的必要性是确定无疑的。而财产权之社会义务性，是一般性财产权限制，无特定的损害人，自无特别予以补偿其损失的必要。（3）可期待（忍受）性理论：它视征收是对财产权利的重大侵害。因而判断一个立法行为是属于征收还是归于财产权社会义务性的一般限制规定，纯粹因该措施的严重性、效果、重要性及持续性作为事实上的确定标准，故财产权的限制是对财产权的极轻微侵犯，人民是可以期待忍受的；而征收是对人民财产权极为严重之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理论也称“严重程度理论”。关于这一点还有“应保障性理论”和“实质减少理论”等等。「21」学界及实务界一般认为：征收是被征收人为了公共利益所遭受的特别牺牲，当他和拥有与被征物相同种类财产的财产权人所处的境遇相比，就明显可以见到这种牺牲。我们也赞成征收对于被征收人来说是一种特别牺牲的观点，对于这种特别牺牲，应给予合理的补偿。因为它与基于财产权社会义务性的一般限制是有区别的。

由于公益征收中的被征收人既没有特定的行政法义务（这一点与纳税不同），也没有过错与违法的存在（这一点又与没收等财产处罚有别），它完全是基于公共利益的需要所做出的特别牺牲，因而，依据公共负担面前人人平等的原则，他应当得到公平的补偿以回复其财产损害，且由于征收本质上是违反宪法保障的平等权的，它使少数人的财产权遭受侵害，因而对于宪法上的财产权保障，在征收的方面就转换成被征收财产价值保障，即宪法应保障被征收财产获得公平的补偿。在德国基本法上因此形成著名的“唇齿条款”：征收之法律必须规定了补偿条款，方得有效存在及适用。此条款强调了征收补偿的“不可缺性。”「22」“无补偿无征收”已经成为立法者和执法者遵守的底线，因而在宪法的体系中，财产权保障、征收和补偿三者，不仅在经济上也在法律上，都已融合为一体而不可分离。可见，征收补偿具有非常重要的意义，它不仅是征收法律规定的生效要件，更是该法律规定符合宪法要求的关键条件。

从世界范围看，征收补偿原则有三个：充分、及时和有效的补偿原则，适当或合理补偿的原则，不补偿原则。「23」不补偿原则已基本上不为世界各国家所认可。现在国有化征收在国际投资法领域，发展中国家与发达国家关于补偿原则的分歧很大，发达国家多坚持充分、及时和有效原则，而发展中国家普遍赞成适当合理的补偿原则。我们认为，征收补偿原则对于实际补偿工作而言，意义并非那么重要，因为在众多国有化和征收案例中，即使是非常坚决支持完全赔偿标准的发达国家也几乎无例外地接受了不完全的赔偿。对于征收补偿来说，最为关键的是补偿的范围问题，即何种损失可以得到补偿的问题。因为征收补偿，在本质上是一种损失补偿。一般而言，这种可补偿的损失的构成要素包括三个方面：一是被征收人因征收而遭受的财产损失；二是财产损失须仅为使特定少数人遭受的特别牺牲，如果是任何人都有的负担不能包括在内，它属于财产权的上限制；三是原则上须有法律上的特别规定，其损失才给予补偿，如无规定则不予补偿。征收补偿，目的在于填补被征收人财产所遭受的损失，以符合社会公平负担的原则，所以征收补偿的范围及标准，不在于征收财产使用者获得的利益，而在于被征收人所受到的损失。也就是说，征收补偿应相当于被征收人因征收行为所遭受的各种损失。总体而言，被征收人可能遭受的损失包括物质上的损失或精神上的损害；或直接损失与间接损失。对于这些损失，是给予全部补偿，还是部分补偿，理论上有“完全补偿”和“适当补偿”两种学说。完全补偿理论的侧重点在于被征收人生活秩序的重建，使其完全回复与征收前同一的生活状态，所以从“生存权”、“基本人权”、“公平保障平等权”角度，对受害人应予以完全补偿，包括物质损失和精神痛苦所导致的损害。所谓适当补偿，其侧重点在于弥补被征收人所受的物质损失，基于“特别牺牲”观念，认为财产负有社会义务时，为了社会公共利益，给予相当的补偿已经足以。它仅补偿物质损失，对精神损害不予补偿。我们认为，“适当补偿”较为可取。对于被征收人的精神损害应不给予补偿，只补偿物质损失。应当指出的是，这里的“适当补偿”仅是就征收不补偿被征收人的精神损害而言的，与我国目前在征收补偿中对被征收人的物质损失进行赔偿时的“适当补偿”是有着不同的内涵的。

在征收的补偿标准上，现代扩张的征收立法理念主张的是适当而非完全的赔偿。但所谓适当的补偿，一般是以“市价”为判断标准，不过我国香港、澳门两个特别行政区基本法上，是以“实际价值”作为适当补偿的标准。我们认为这个“实际价值”最终也要靠财产的“市价”来判断。在征收中被征收人的物质损失又可分为直接损失和间接损失，对于这些物质损失是否全部予以补偿，我们仍应详细分析。

（1）直接损失。直接损失是指因征收行为带来的具有直接的因果关系的物质损失，它又可以分为被征收财产的实体损失和其它直接损失两类。实体损失是针对征收财产本身而言的，故是对征收财产的补偿，又称为“实体补偿”，而对这种实体补偿之标准，是财产被征收时的市价（财产被征收时的市场交易价值）。征收补偿主要在于补偿征收标的损失，且以市价来界定其实际价值。因而其补偿之目的，乃在于因回复已被剥夺之权利，因此是一种客观价值的补偿。其他直接损失是指实体补偿之后，原财产权人仍存在的物质损失，对于它应在斟酌公益及私益后，而予以补偿，它是一种与被征收物质本身无关的，因征收行为而产生的直接的必然损害，这种损失是超出实体范围之外，存在于不同个案中的一种特别损失，它是经征收之后果所直接带来的具体损失，也称之为“后果补偿”。「24」对于因征收产生的直接损失，国家都应给予补偿。

（2）间接损失。间接损失是由征收引起的，不能由实体补偿和后果补偿方式而给予任何补偿的损失。间接损失是否应予以补偿，不能一概而论，应分为国内征收与涉外征收来讨论。在涉外征收场合，根据已有的判例来分析，间接损失是否应给予补偿，又应区分为合法的国有化征收还是违法的国有化，合法的国有化不需补偿被征收人的间接损失，违法的国有化则要赔偿。如AGIP公司诉刚果人民共和国案之判决理由：合法的国有化行为是一种允许的不当得利行为，「25」所有赔偿的范围以限于补偿外国投资者所受到的实际损失；而违法的国有化行为属于侵权行为，赔偿相应还要带有惩罚性，即要补偿投资者可能的预期利益，包括从最新的实体损失到一切可能发生的损失（间接损失）。「26」但是，国有化行为是一国主权行为，并非不法行为，除非某一特定的国有化行为明显违反法律规定或双边（多边）条约义务。因而，要求国有化征收国对被征收人的间接损失给予补偿是很困难的，并且，间接损失本身也很难确定，在适用上也存在很大的不方便。我们认为，间接损失只有在一个国有化征收行为被明确视为违法时，才能得到适当的补偿。在国内征收场合，各国一般对间接损失都给予了适当的补偿。如德国联邦建筑法1976年新增加了二条规定，明确要求对征收中被征收人的特别不利给予补偿，即“负担补偿

”或“特别不利补偿”条款，该条款之规定是为了因实行都市建设计划而采取的征收措施，使得人民的生活状态（尤其是经济及社会生活方面）产生了经济方面的损失。而且，这种损失是无法由依征收之实质补偿或后果补偿而获得任何补偿，倘若以衡平之观点视之，则有违公平之精神，应对人民这种特别的不利负担予以补偿。「27」在日本，公益征收的补偿分为财产权补偿和生活权补偿两部分，财产权补偿又分为狭义的财产权补偿和附随的损失补偿；生活权补偿又包括狭义的生活权补偿、少数残留者补偿、离职者补偿、事业损失补偿、生活再建措施等。「28」日本法上的生活权补偿一般都是对间接损失的补偿。可见，各国一般都对因征收而给被征收人带来的生活状态或生活水准降低的间接损失给予了适当补偿。我们认为，这种补偿值得我国相关法律法规借鉴，特别是日本法律对征收补偿条目之细化，尤为可资我国立法参考。

注释：

「①」参见拙文：《我国国家所有权的征收取得制度探讨》，载《求索》2001年第2期；《国有资产取得制度探析》，载《中国法学》2001年增刊。本文仅讨论征收制度而不涉及征用制度。

「②」参见G？Meyer，DasRechtderExpropriation，1868，SS.9-130.

「③」陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2000年版，第421—422页。

「④」立法征收是指直接由于一部法律的实施，导致私人财产上的损失的行为。那么这种由立法规定所直接导致的损失的行为即为立法征收。如税法规定征税即为立法征收。但立法征收在大陆法系的征收理论上是基本上未被承认的，故本文不涉及立法征收。

「⑤」温丰文：《现代社会与土地所有权理论之发展》，台湾五南图书出版公司1984年版，第17页。

「⑥」梁慧星：《原始回归，真的可能吗？》，载《民商法论丛》第4卷，第7页。

「⑦」王贵国：《国际投资法》，北京大学出版社2001年版，第208页。

「⑧」梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第192页。

「⑨」王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载《岳麓法学评论》2000年第1卷。

「10」由王利明教授领衔起草的另一个物权法草案第65条，也存在这个疏漏。参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第17页。

「11」参见《意大利民法典》第1020条、第1638条和第2743条。

「12」参见《意大利民法典》第812条。

「13」梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第46页。

「14」吴汉东、胡开忠：《无形财产权研究》，法律出版社2001年版，第72-74页。

「15」参见谢哲胜：《准征收之研究：以美国法之研究为中心》，载台湾《中兴法学》第40期。

「16」同注③，第442页。

「17」参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》第48条，社会科学文献出版社2000年版，第192页。

「18」BellTelephoneCo.V.Driscoll，Azd912（cpa.1941）。转引自梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第129页。

「19」参见（法）莫里斯？奥里乌：《行政法与公法精要》（下册），龚觅等译，郑戈校，辽海出版社和春风文艺出版社1999年版，第890页。

「20」参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第354-382页。另有学者把它分为三个阶段：行政阶段、司法阶段、公用征收评价委员会阶段。

「21」同注③，第427-428页。

「22」同注③，第495页。

「23」姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第789-796页。

「24」同注③，第506页。

「25」在涉外投资领域，适当补偿理论的根据有不当得利和善意原则。在此案中法庭采用的根据是不当得利原则。但有的学者认为这两种根据都不具有充分的说服力，他们提出适当补偿理论的合理根据是公平互利原则和国家对其自然资源的永久主权原则。参见姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第797页。

「26」张强等编：《国际投资纠纷与预防案例分析》，山西人民出版社1996年版，第165页。

「27」同注③引书，第509页。

「28」参见王克稳：《论市场主体的基本经济权利及其行政法的安排》，载《中国法学》2001年第3期。