寻衅滋事罪司法认定问题思考

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摘要:脱胎于流氓罪的寻衅滋事罪依然具备较强的“口袋”基因，寻衅滋事罪对寻衅滋事行为的法律规制有独特功能和价值，补充性质明显，“随意殴打他人”的寻衅行为与故意伤害罪的殴打行为区别在于殴打的随意性，准确界定“随意”是殴打型寻衅滋事罪司法认定的关键所在。

关键词:寻衅滋事罪;随意殴打;故意伤害

一、寻衅滋事罪在法律规制体系的定位

1979年我国制定的刑法(以下简称“79刑法”)将寻衅滋事罪作为流氓罪(79刑法第160条)的一种行为方式，流氓罪由于构成要件的模糊性，造成司法实践中难以做出准确界定，为应对当时特定的社会治安环境，司法机关贯彻了“严打”政策，该政策的司法表现之一便是法官在个案处理上恣意性大，极易将轻微破坏社会管理秩序的行为按流氓罪处理，且多数处刑较重，以至流氓罪和投机倒把罪被称为典型的“口袋罪”。1997刑法(以下简称“97刑法”)修订时，将争议较大的流氓罪分解为寻衅滋事罪、聚众斗殴罪和强制猥亵侮辱妇女罪等罪名，但由于97刑法第293条寻衅滋事罪使用“随意”、“情节恶劣、“任意”和“情节严重”等需要法官进一步做出价值判断的规范要件要素，学者普遍认为脱胎于流氓罪的寻衅滋事罪依然具备较强的“口袋”基因，主张废除寻衅滋事罪呼声不绝于耳。有独立保护的法益是刑法分则个罪合理存在的根据，探求寻衅滋事罪在规制寻衅滋事行为的法律体系中地位就必须明确寻衅滋事罪所要保护的法益。寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，立法者在刑法第293条指出“破坏社会秩序的，处五年以下…”，至此，我们能够确定寻衅滋事罪至少侵犯了公共秩序法益与社会秩序法益，然而公共秩序法益和社会秩序太过抽象。只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益(即系个人法益的多数之集合)、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益［1］。刑法第293条第一款是随意殴打他人的规定，我们可以概括为殴打他人型寻衅滋事，显然该种类型的行为方式侵害的是被害人人身健康权，是具体被侵害的法益。寻衅滋事罪是行为犯，不以出现危害结果为既遂，从逻辑上讲，仅仅侵害被害人人身健康，未对社会秩序造成侵害的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，不是寻衅滋事罪的规制范围。法律不言废语，“随意殴打他人”的立法表述，无论是“随意”还是“他人”抑或关于寻衅滋事罪的相关司法解释明确表明，寻衅滋事罪的行为对象都是不特定的。因此，笔者认为:寻衅滋事罪保护的是双重法益，即与社会秩序相关联的不特定人的人身健康权，社会秩序居于主要地位，人身健康居于次要地位。寻衅滋事行为根据其行为方式和情节不同可能分别触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》，寻衅滋事行为既可能有行政违法性又可能具有刑事违法性，是治安管理处罚和刑法条文的法律竞合。以殴打型寻衅滋事行为为例对比治安管理处罚法和刑法关于寻衅滋事行为的规定，对社会秩序和人身健康侵犯较轻的可以处以行政处罚，破坏社会秩序，存在造成一人轻伤或者二人以上轻微伤的、多次随意殴打他人等情节的构成寻衅滋事罪，破坏社会秩序造成被害人重伤或死亡的根据具体案情可按照故意伤害罪、过失致人死亡甚至故意杀人罪定罪处罚，三者是侵害法益量的区分。当行为因其情节达到故意伤害罪、故意毁坏财物罪或者抢劫罪等定罪标准时，依法按照其他罪名定罪处罚，只有在未达到以上其他犯罪入罪标准，但因行为的反复性、随意性仍值得被科处刑罚的才定寻衅滋事罪，此种意义上讲寻衅滋事罪与其他相关犯罪是补充关系。因此，寻衅滋事罪对寻衅滋事行为“双轨制处罚体系”治理上起到衔接和补充作用，在对寻衅滋事行为的法律规制中不可或缺。因此，我们更应看到该罪对于故意伤害罪、故意毁坏财物和抢劫罪等罪补充作用，对刑事处罚和治安管理处罚之间形成科学对接的桥梁作用，是对较严重的人身、财产犯罪和较轻的治安行政处罚之间的缓冲带，我们把这种作用称为寻衅滋事罪的“补充性”。综上可见，寻衅滋事罪来源于流氓罪，是过去流氓罪的行为方式，有其明显的“口袋”基因，但随着司法解释对“定量因素”的不断完善，当前寻衅滋事罪的规范要素不再过于宽泛化，法官裁量空间也被限制在合理范围内，司法实务中寻衅滋事罪去“口袋化”成效显著。寻衅滋事罪有其独立保护的法益，就其性质来讲具有贬义色彩的“口袋罪”倾向不再是其最主要特征，而是我国刑法和治安管理处罚“双轨制处罚体系”衔接和刑法罪名体系的补充性质，寻衅滋事罪对寻衅滋事行为的法律规制有独特功能和价值，补充性非常明显，故笔者对寻衅滋事罪的定位是补充性独立地位的主张。

二、随意殴打型寻衅滋事罪司法认定的争议点

寻衅滋事罪在此阶段承担独立的法益保护功能，此阶段废除该罪名条件尚不成熟，仍应着眼规范分析为主。司法实务中，“随意殴打型”案件比例高，争议性大，尤其是和故意伤害罪的界分与适用问题，对“殴打型”寻衅滋事这一行为方式的规范展开细致研究十分必要。刑法第293条列举了九种寻衅滋事行为，其中“随意殴打他人”位列第一项，不只是其对社会秩序的危害性，还在于该种行为在社会生活中的多发性。“肖某某寻衅滋事案”将寻衅滋事罪和故意伤害罪的区分问题再次引起理论和实务界热议。武汉某医院泌尿科主任肖某某和打假斗士方某某因后者在网络上肖某某学术造假和学术腐败问题引发了二人矛盾纠纷，并于2005年至2007展开了两次名誉侵权诉讼，2009年方某发表文章质疑肖氏手术的效果，新仇旧恨使肖某某产生了雇凶报复方某某和方某的想法，并于2010年重金雇佣戴某某、许某某等人将方某某和方某殴打致轻微伤，经过一系列侦查、审查和审判程序，同年10月4日，北京市石景山区法院以寻衅滋事罪判处肖某某等人1个半月至5个半月拘役。一审期间，肖某某辩称，其是故意伤害不是寻衅滋事，判决后肖某某等被告人以本案不构成寻衅滋事罪为由提起上诉，被害人方某某和方某也认为法院量刑畸轻，表示不满。北京市一中院二审后驳回了肖某某等人的上诉请求，维持原判。案件宣判后，判决结果合理性引起了社会各界的广泛关注，争议主要围绕此案的定性问题，肖某某的雇凶伤人行为是故意伤害行为?还是寻衅滋事行为?本案的犯罪形态是什么?对“殴打型”寻衅滋事罪进行规范分析，着眼解决罪与非罪问题。一般违法行为和犯罪没有不可逾越的鸿沟，很多殴打他人的案件其实是一般的行政违法行为但很多法官往往按寻衅滋事罪处理，因此，殴打型寻衅滋事行为的司法认定是实务中亟待加强的问题。刑法第293条规定，随意殴打他人，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有其徒刑，可以并处罚金。2013年“两高”颁布法释［2013］18号《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非，实施刑法第293条规定行为的，应认定为“寻衅滋事”;行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第293条规定行为的，应认定“寻衅滋事”，并将被害人对矛盾激化起主要作用和因婚恋、家庭、邻里及债务等排除在“寻衅滋事”之外，该司法解释无疑是将逞强耍横的流氓动机作为寻衅滋事入罪考虑因素的体现，同时第二条规定了随意殴打他人，情节恶劣的情形有:造成一人轻伤或者二人以上轻微伤，引起他人精神失常、自杀等严重后果，多次或者持凶器随意殴打他人，随意殴打弱势群体以及造成公共场所秩序严重混乱的情形。第七条提示性的指出寻衅滋事行为同时触犯其他罪名时按照想象竞合处理的方法。若想准确定性“肖某某寻衅滋事案”，恐怕要引起我们对故意伤害罪与“殴打型”寻衅滋事罪的界限和寻衅滋事罪的特殊形态进行深入探讨，特别是对具有口袋罪性质罪名的解释应秉承什么样的原则?“随意”判断坚持什么样的标准?以及“无事生非”和“借故生非”的理解等关于寻衅滋事罪的罪与非罪，此罪与彼罪及犯罪司法认定问题的准确理解。

三、殴打型寻衅滋事罪司法认定问题再讨论

随着司法解释不断推进寻衅滋事罪构成要件的明确性，寻衅滋事罪的“口袋”倾向已然大大削减，但“随意”和“情节恶劣”仍需法官进行价值判断，该罪名的容量依旧很大，寻衅滋事罪的入罪标准不甚明朗，正确认定殴打型寻衅滋事罪就必须明确殴打型寻衅滋事罪解释需坚持的总原则，“随意”所体现的流氓动机在犯罪构成中的作用以及明晰“随意”判定标准。殴打型寻衅滋事罪在司法认定时法官必须坚持适度的限制解释原则，既不能人为的司法手段缩小犯罪圈，又必须限制住口袋性质罪名构成要件要素宽泛化的弊端。认定寻衅滋事罪时是否需要借助“随意”的判断才能准确区分寻衅滋事行为和故意伤害行为?理论界存在争议。陈兴良教授认为，“随意”立法表述是强调流氓动机的体现，寻衅滋事罪的动机不同于故意和过失，前者是主观违法要素，后者是主观责任要素，该动机对本罪构成要件的限缩功能不言而喻，该动机通过［2013］18号《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条得以确定，该动机对正确认定寻衅滋事罪意义重大。张明楷教授主张主观超过要素说，张教授认为“流氓动机”没有具体意义，是很难被评价的内心态度，寻衅滋事罪的罪与非罪、此罪与彼罪不需要借助“流氓动机”加以区分。凡是随意殴打他人的，都可以判断为出于流氓动机…故意造成他人轻伤的，就是伤害行为;多次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，而是随意殴打他人的行为［2］。对于张教授的观点，笔者认为不妥，多次殴打他人也很可能是基于伤害的故意实施的故意伤害行为，毕竟寻衅滋事罪状中的随意殴打他人，强调殴打行为出于无因性的“无事生非”或者“借故生非”，无此随意在，多次伤害就不受刑法调整。四川大学的魏东教授则认为，随意既是主观要素(流氓动机)也是客观要素(随意殴打的行为)。对随意的描述既有主观心理状态，也有客观行为事实。“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”是对随意心理状态的描述，“无事生非、借故生非”是对随意行为的描述［3］。从司法解释文义来看，寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横都是在流氓动机刺激下引发的，“随意”是对流氓动机动机的立法概括，动机是刺激人们实施某一行为的内心起因，这一内心起因难以被证明，只能通过外部行为特征加以表明，是流氓动机的外在表现，因此，笔者认为，“随意”是流氓动机的立法表述，随意的判断就是对流氓动机的判断，场合、对象、起因三个指标体现出的行为随意不是随意的本体，而是内心深处动机的外在表现，是刑事诉讼中证据规则运用方式。而且对“随意”这一流氓动机的判断仍然是必要的，否则，就无法说明在未造成轻微伤及以上伤情时，多次殴打他人，持械殴打他人等应当认定为寻衅滋事罪的场合，认定行为人是刑事犯罪而不是一般行政违法行为的法律依据是什么。在造成轻伤害时，如果出于流氓动机，则认定寻衅滋事罪而不认定为故意伤害罪，毕竟轻伤结果时，寻衅滋事罪的法定刑高于故意伤害罪。既然司法实务认定殴打型寻衅滋事罪需要借助流氓动机，那么办理具体案件时如何判断行为人是否是随意殴打他人，就需要明确“随意”的判断标准。首先，殴打型寻衅滋事罪的动机只能“耍威风”、“逞强斗狠”“寻求刺激”等流氓动机，打击报复的动机不是流氓动机，应当考虑故意伤害罪。其次，“事出无因”是典型的无事生非型寻衅滋事罪，难点在于事出有因的借故生非型寻衅滋事罪的认定，并非所有事出有因的殴打都要归于故意伤害罪，此时，需用社会一般人立场审视所谓的“因”是否合理引起殴打行为，如果合理则是故意伤害罪，如果不合理则是借故生非型寻衅滋事罪。“随意殴打他人”的殴打行为与故意伤害罪的殴打行为区别在于殴打的随意性，随意殴打他人不仅侵犯他人身体健康，还侵犯到他人安宁的生活秩序，直接破坏了社会秩序，正是基于此，殴打型寻衅滋事致人轻伤的法定刑幅度要高于故意伤害罪的法定刑幅度。认定寻衅滋事罪必须具备寻衅动机，寻衅动机是寻衅滋事罪区别与他罪的主要特征，是否具有寻衅动机应当从主、客观方面综合考察，但这并不意味着别的罪不能出于寻衅动机，寻衅过程中致被害人重伤或者死亡的，显然寻衅滋事罪不能完全评价被害人重伤或死亡的结果，寻衅滋事罪的法定刑与重伤和死亡的结果不相适应，这时只能根据具体案情按照故意伤害罪或者过失致人死亡罪亦或故意杀人罪定罪处刑。殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪也有交叉部分，殴打行为致人轻伤的，能够查明行为有寻衅滋事动机的按照寻衅滋事罪定罪，不能查明行为人是否具有寻衅滋事动机的，按照存疑时有利于被告人原则，按照故意伤害罪定罪处刑即可，能够查明基于“流氓动机”的伤害行为造成轻伤结果的，不宜按照和故意伤害罪的竞合原理处理，而应直接按照寻衅滋事罪处理，虽然两种思路处理结果无二，但按照想象竞合处理忽略了“流氓动机”这一更加值得制刑和定罪量刑考虑的重要因素。如果无法查明行为人具有寻衅滋事的动机，伤情为轻伤以下后果的，即便行为人持械、多次殴打他人，或者行为过失导致他人精神失常、自杀等严重后果也不能认定寻衅滋事罪，只能根据具体情况考虑是否由公安机关进行治安管理处罚，至于如何判断个案中的寻衅滋事动机，上文已做介绍，在此不再赘述。殴打型寻衅滋事罪未遂形态的表现。故意犯罪的停止形态是指持犯罪故意的行为人在犯罪过程中基于各种原因停止下来的不同状态，殴打型寻衅滋事罪作为故意犯罪，在犯罪过程中势必表现出预备、未遂、中止和既遂的停止形态。其中，既遂是故意犯罪构成要件的完满状态，实务中定罪量刑较为容易，寻衅滋事罪的预备犯是犯罪着手前准备工具、制造条件的状态，因为犯罪并未着手，也就未造成社会秩序的破坏，殴打行为也不是情节恶劣，故不构成寻衅滋事罪。寻衅滋事中止犯因行为人在犯罪过程中，能够及时停止正在进行的犯罪行为，表现出其非难可能性较小，即便造成轻微社会秩序破坏的，也应适当从轻或减轻处理。因此，笔者不再讨论殴打型寻衅滋事罪既遂、预备和中止问题。寻衅滋事行为人在犯罪过程中由于行为人意志以外的原因犯罪未能得逞的是犯罪未遂，作为行为犯的殴打型寻衅滋事罪是否有未遂形态，该种形态的表现形式是什么?笔者认为殴打型寻衅滋事罪未遂形态是:第一种实行终了的未遂，出于流氓动机持伤害故意殴打他人的，未造成轻微伤以上结果;出于流氓动机持凶器、多次殴打他人或殴打弱势群体的，未造成恶劣社会影响的;公共场所殴打他人，未造成公共秩序严重混乱的。第二种未实行终了的未遂，在犯罪过程中，由于行为人意志以外的原因行为未实行终了，也未造成他人轻微伤以上后果，更未造成公共秩序严重混乱的均是殴打型寻衅滋事罪未实行终了的未遂表现。

四、结语

不可否认，寻衅滋事罪整体存在“口袋化”倾向，特别是起哄闹事型，但是殴打型寻衅滋事在司法解释推动下，构成要件的不确定要素逐渐清晰化、明确化，“口袋化”得到很大程度的削减，立法存在的不可或缺性逐步大于其弊端，本文仅就殴打型寻衅滋事罪司法认定展开研究，对该罪的准确量刑仍需更加规范化、科学化。

［参考文献］

［1］张明楷．法益初论中国政法大学出版社［M］．2003:243．

［2］张明楷．寻衅滋事罪探究(下篇)［J］．政治与法律，2008(2)．

［3］魏东，悦洋．寻衅滋事罪“随意殴打他人”的法教义学分析［J］．四川师范大学学报，2017(4)．

作者:曹瑞刚 曹丽丹 单位:河北大学政法学院