司法基本法与司法改革研究

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一、司法改革的历程及其困境

（一）司法改革的历程

1978年之后，我国司法改革主要经历了三个•56•历程：其一是1999年最高人民法院《人民法院第一个五年改革纲要（1999—2003）》，拉开了司法改革的序幕，改革的目的包括进一步完善独立、公正、公开、高效、廉洁、运行良好的审判工作机制，造就一支高素质的法官队伍，建立保障人民法院充分履行审判职能的经费管理体制，真正建立起具有中国特色的社会主义司法制度。改革举措包括建立符合审判工作规律的审判组织形式、科学设置法院内部机构、法官的职业化、审判机关内部监督的规范化等方面的内容。其二是2004年最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》，此次改革的目标包括改革和完善诉讼程序制度，实现司法公正，提高司法效率，维护司法权威；改革和完善执行体制和工作机制，健全执行机构，进一步解决“执行难”；改革和完善审判组织和审判机构，实现审与判的有机统一；改革和完善司法审判管理和司法政务管理制度；改革和完善司法人事管理制度，加强法官职业保障，推进法官职业化建设进程。其三是2009年最高人民法院《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》，据此更进一步展开了司法体制改革。此次改革的目标是进一步优化人民法院职权配置，落实宽严相济的刑事政策，加强队伍建设，改革经费保障体制，健全司法为民的工作机制，着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾，推进中国特色社会主义审判制度的自我完善和发展，建设公正高效权威的社会主义司法制度。改革的主要任务包括优化人民法院职权配置、落实宽严相济的刑事政策、加强人民法院队伍建设、加强人民法院经费保障和健全司法为民的工作机制。除此之外，最高人民法院还推行量刑规范化、量刑公开、调解优先等多项改革。

（二）司法改革之“依据不足”的困境

司法改革是一项涉及司法体制和司法权运行模式变更的活动。这项活动的开展即是行使权力的过程，其本身需要有明确的法律依据，改革的措施也应当符合法律对司法权的要求。然而，遗憾的是，当前我国在司法领域的立法是不足的，此种情形造成了司法改革开展之“依据不足”的困境。就我国司法法体系而言，我国宪法大致勾勒出了司法的基本架构，而单行司法法则对司法机关的组织、职权、司法官地位、司法程序等事项做出了明确细致的规定。然而，宪法与单行司法法之间则缺少衔接，宪法中关于司法制度的规定并没有统一的立法具体化为司法权配置和运行的一般性规则。从这个角度来看，我国司法法体系形成了“中部塌陷”的局面，即宪法和具体、细化的法律和司法解释业已制定，而基本的、主要的法律即统一的《司法基本法》却尚未制定。司法法体系的缺陷尤其是司法权配置与运行的基本规则没有确立，使得司法改革的开展处于无法可依的状态。以最高人民法院开展的案例指导、量刑规范化、法官考核等制度发展为例，由于最高人民法院对下级法院进行监督指导的权限没有为法律所明确划定，最高人民法院通过案例指导、量刑规范化等方式对下级法院的案件审理进行指导和通过确立法官考核标准的方式对下级法院的法官管理予以约束是否有违宪嫌疑，这是一个具有争议性的问题。“司法改革措施的合理性价值与合宪性价值是互为融合的。即使存在宪法价值与宪法规范不一致的情况，亦应在首先对宪法规范进行变动的情况下，才可以制定相应的改革措施，以寻求改革措施的合宪性，而不能出台明显与现行宪法规范相冲突的改革措施。”［1］此问题的存在，凸显司法改革面临的法律依据不足的困境，消解了司法改革所取得的成效，也扭曲了法院的应然角色，使法院“更多地承担立法者的角色而非解释和适用由适当的立法者制定的法律”［2］。

二、司法改革内在地需要一部《司法基本法》

司法改革的推进，应当以构建符合法治主义要求的司法制度体系为目的。司法法治之要义在于建构宪法和法律之下的司法，确保司法权的运行受到法的全程、全方面的规制。从这个角度而言，司法法治确是司法改革的目标和方向。然而，如上所述，由于现行司法法存在诸多缺陷，对司法权予以全程、全面规约的规则尚未建立，司法改革的行进实质上是无法可依的。而统一的《司法基本法》的制定，将能够为司法改革的开展提供充足的良法资源，有效满足司法法治的基本要求，推动司法改革向司法法治的目的行进，从而为正义之实现建构具有本源地位的司法正义机制。

（一）制定《司法基本法》是深化司法改革的突破口

纵观我国业已进行的司法改革，这些改革更多的是一种“制度”层面的改革，而非作为制度建构之依据的“法律”的改革。以最高人民法院的三个五年改革纲要为例，一五纲要就审判方式、审判组织形式、法院内设机构、法院人事管理制度改革和法院管理等方面进行了改革，二五纲要就诉讼程序、审判指导制度、执行体制、司法人事管理制度等方面进行了改革，三五纲要就法院职权配置、法院队伍建设、法院经费保障、司法为民工作机制等方面进行了改革。这些改革既无明确的法律依据，也没有对法律本身的修改，而是对司法制度的变动。从这个角度看，尽管现行司法改革之成效不容忽略，然而由于这种改革没有明确的法律依据，其更多地体现为司法机关的自我调整行为而非经由法律确认的全民意志，改革的合法性值得质疑。基于司法改革合法性的存疑，我们认为，当前我国司法改革应当从“制度”层面的改革转化为“法”层面的改革———司法制度之建构以法为依据，司法改革之行进绕开变“法”而着力于改“制度”则无异于缘木求鱼。在这种情况下，由于现行司法法存在诸多缺陷———体系不统一、内核错位、内容重叠、司法理念缺失，现行司法法这一“旧瓶”似乎难以装下司法法治主义的“新酒”，难以承载全面规范司法权运行之理想。因而，从“法”的层面推进司法改革，统合现有的司法法资源，制定统一的《司法基本法》，无疑是司法改革的根本出路，亦是当前改革的突破口。统一《司法基本法》的制定，首先将使作为经验理性的司法基本规律得以体现于法律中而成为国民意志，从而在司法领域达成司法规律与司法民主的统一，实现司法规则之治。更为重要的是，通过制定规则的方式推进司法改革，将表明改革本身受到规则的限制，因而不仅倡导司法过程的“规则之治”理念，更表明改革行进本身亦是依规则开展的，这当然是依法治国的应有之义。

（二）《司法基本法》是司法改革整体推进的基本依据

《司法基本法》的制定，首先是当前司法改革的突破口，所制定的统一《司法基本法》不仅能够规制司法权之运行，而且成为司法改革继续进行的指导性纲要。司法改革是一个没有止境的过程，这是因为社会本身是一个永无止境的变化过程，复杂多变的社会生活是司法改革的根本性动力。司法需要不断对其自身组织、职权和程序等事项进行调适，使之适应社会本身的发展。而改革与规则的关系如何？不同学者持不同看法。有学者认为，司法改革即是对司法体制机制的修正，在改革过程中，司法组织、司法权配置、司法权范围、司法程序等事项处于不断的变化发展过程中，此过程不需要规则的存在，规则对司法体制本身的规范只会约束改革的行进和创新。简言之，规则将成为改革的阻力。因而，只有改革成功之后，待相应制度已基本成型，再将这些制度予以规范化，从而成为司法规则。这种看法在我国社会领域具有一定的市场，亦是我国司法改革重制度层面的改革而轻法之变革的主要原因［3］。然而，我们认为，规则的制定，不仅是作为改革的成果而存在，更应当是改革据以深入的依据。“改革者应充分从宪法和法律中寻求合法性依据，推进司法改革，对于那些确有必要突破现行宪法、法律的改革，应当依法律程序对有关法律规范进行修改，坚持先修改后改革。”［4］简言之，司法改革的过程更需要规则的约束。这是因为作为“一般性规则”的法律是人之经验理性的结晶，是经历史验证的社会赖以有序发展的基本规则。强调改革过程对规则的尊重，在特定情况下确有可能阻碍改革的行进，但可以避免改革偏离正常轨道而造成不可估量的后果。这是因为人的理性具有时代局限性，改革纵使通过民主机制由多数人进行决策，这些决策在今天看来兴许是正确的，然而却未必经受得住历史的考验。司法不是任由当代人随意打扮的“小姑娘”，司法权性质和司法职能从历史深处走来，其超越某一时代、某一民族的具体要求，依自身规律而缓缓前行。今天，在我们看来，司法也许应当是“能动”的，司法机关应当主动发挥功能服务大局、服务地方经济发展，然而这些改革和看法是否是适当的，只能留待历史来评说。我们所要做的，就是在历史面前，对理性少一些自负，对经验怀一份敬畏，严守规则，依规则谨慎而前行。具体到司法改革领域，改革的行进就需要一部纲领性的规则予以规制，改革过程对规则的遵守将能避免改革误入歧途。而这部纲领性的规则，则是涵盖一般性司法规律的统一《司法基本法》。从实证的层面而言，最高人民法院作为司法机关，其自行就内部程序性规则进行变更当然无可厚非［5］，但司法改革的深入可能涉及对司法体制的根本性变更，这方面的权力，不仅最高人民法院，甚至连全国人大，都没有得到法律的授予。而这个任务可以由统一司法法完善。换言之，制定一部全面反映司法基本规则的统一《司法基本法》，不仅应当成为当前司法改革的重要内容，其《司法基本法》也可以成为司法改革得以深入推进的指导性规范。

三、《司法基本法》对司法改革的回应

“司法改革不能脱离法治思维，应遵循依法行事的思路”，因而司法改革“应统一立法”［6］。《司法基本法》制定的直接目的即在于全面回应司法改革对良法资源的需求，使司法改革在法治的框架内推进。为达成此目的，《司法基本法》在内容上必须将宪法中的基本制度与司法的基本规律予以具体化，在位阶上具有宪法性法律之效力。

（一）《司法基本法》的可能框架

如上所述，《司法基本法》的直接立法目的在于为司法改革提供充足的法律依据，使改革在法律的框架内展开。在确定《司法基本法》的直接立法目的之后，以这些目的为依据，《司法基本法》应当具备哪些内容，或者说《司法基本法》中设置哪些程序和制度来实现《司法基本法》的立法目的，则是制定《司法基本法》过程中所要重点考察的问题。从某种程度而言，立法目的决定了立法内容，而立法内容本身又关系着立法目的能否实现；《司法基本法》条文只有形成内容完整、逻辑统一的体系，司法改革的开展才有明确的法律依据。《司法基本法》起码包括以下两方面内容：一是将宪法中的司法基本制度予以具体化。我国宪法建构了我国司法制度的基本框架，对人民法院、人民检察院的组织、职权、法律地位，二者的关系及其在宪政体系中的地位都有所反映。《司法基本法》的任务就是将这些规定予以具体化。二是将司法的基本规律予以具体化。司法的基本规律在长期的社会发展中形成，其立足于司法在社会中的角色及其纠纷解决功能，要求司法在实体上应当保护独立的地位，避免与其他主体产生利益瓜葛；在程序上应当最大限度地吸纳利益主体的参与，广泛听取当事人意见。这些规律在我国宪法中也有所反映，《司法基本法》应当将之具体化。以上内容是能够全面回应司法改革对良法资源的需求的。司法改革———不管是由全国人民代表大会还是由最高人民法院、最高人民检察院主导的改革———都可以在《司法基本法》设定的框架内进行。就《司法基本法》对宪法司法制度的具体化而言，宪法中的司法制度的具体化，则必然要求《司法基本法》具体规定司法机构设置、司法权配备、司法权范围、司法权运行程序等内容。而这些内容的明确化，则为司法改革的深化设定了边界。司法改革涉及对司法组织、司法职权、司法程序进行改革的，则必须依《司法基本法》而进行。更为重要的是，《司法基本法》中还包含对司法基本规律的规定及依这些规律所建构的司法组织结构和司法程序。在这种情况下，具体的司法改革措施的制定当然也需要符合《司法基本法》中确认的司法基本规律，此即《司法基本法》对司法改革的回应和规范。

（二）《司法基本法》的位阶

《司法基本法》对司法改革的回应，不仅通过其内容设置而得以实现，还可通过其效力位阶而得以实现。《司法基本法》在我国法律体系中的应然地位为基本法律，其具有高于普通法律的法律效力。基本法律是我国宪法和立法设定的概念。《宪法》第62条规定，全国人民代表大会有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；《立法法》第7条也做出相同规定。据此，笔者认为，基本法律即是关于国家机构设置和社会生活中的重大事项的法律。就基本法律的效力而言，尽管《宪法》和《立法法》没有设定基本法律高于普通法律的效力，“但从我国最高国家权力机关的机构设置及权力位阶看，对外作为一个整体的法律内部还是区分基本法律和基本法律以外的其他法律的，两者之间也因为制定主体的隶属关系而形成实际上的位阶高低关系。也就是说，法律内部并非‘铁板一块’，而是由两大部分组成，且两大部分之间也是有尊卑长幼顺序的：无论从立法主体还是从法律效力看，基本法律的地位都明显高于其他法律”［7］。《司法基本法》即属于基本法律。从《司法基本法》的内容来看，《司法基本法》所规定的即是司法机关设置和司法权行使的基本事项。而司法机关作为国家机构的重要组成部分，司法机关的构造及行使当然具有根本性，关涉国家机关体系的建构及权力间的监督与平衡。《司法基本法》对这些内容进行规定，表明其内容在于确立司法权行使的基本规则，因而《司法基本法》的内容具有基本性，为《宪法》第62条所规定的基本法律，具有高于一般法律的效力。特别是《司法基本法》的立法目的在于确立司法领域的基本规则，使之成为调整司法权配置和司法机构设置的活动准则。这些准则的效力涉于全部的司法领域，调整司法领域中那些全局性、根本性的事项，因而为司法领域的基本法律。《司法基本法》具备的基本法律的地位，将从以下两个方面回应司法改革的需求：其一，由于《司法基本法》为基本法律，其在法律体系中的位阶较高，是处于宪法之下的“二级大法”。以《司法基本法》为指导的司法改革就有了较高效力的法律依据。在这种情况之下，主导司法改革的机关依据《司法基本法》所制定的改革措施与普通法律相抵触的，由于这些措施具有《司法基本法》上的依据，其对现有普通法律的变通就有了较高位阶更高的法律依据。其二，《司法基本法》作为基本法律，其既具有为司法改革提供法律依据的功能，又要求司法改革必须在基本法设定的范围内进行。因此，《司法基本法》的制定，对司法改革的开展而言，实际上是建构了基本的评判规则。司法改革过程中制定的措施和进行的立法是否具有合法性，可以依据《司法基本法》进行判断。由于这套评判规则具有较高的效力，依这套规则进行判断既是合理的，也是合法的。因而，从这个角度而言，《司法基本法》之基本法律的地位，能够有效回应司法改革对良法资源的需求。

本文作者:江国华周海源工作单位:武汉大学