合同法交易习惯之司法适用

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一、习惯与习惯法

习惯自古乃调整民事活动的主要依据，其在民法发展史上占据非常重要的地位。现代民法起源于罗马市民法并逐步发展为市民社会的私法，而市民社会的私法是市民社会自身习惯、风俗、惯例等规则长期积淀的结晶，习惯堪称私法的真正渊源。现代社会，习惯仍是各国民法的重要渊源，我国台湾《民法典》第1条规定:“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条第二款规定:“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;无习惯法时，依据自己如作为立法者应抽出的规则裁判。”［1］可以说，在任何社会习惯都具有恒久的生命力。习惯内生于人类的社会活动，基于人类社会生活的需要，经过社会公众长期的惯行，逐渐成为社会公众共同遵守的准则。习惯是一种社会生活规范，具有普遍性，须同一地区的社会一般人所共同遵守。博登海默认为“习惯乃是不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式”［2］。《中华法学大辞典》将习惯定义为:“人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。一个习惯如果具有社会性，并被人们广泛接受，就会成为普遍公认的社会行为规则。这类习惯在历史上往往是法的重要来源之一……”［3］传统法学理论的习惯属于社会范畴，是人与人之间的行为规范，是在社会生活中自然形成的，并为周围人们或社会所普遍认可的行为规范，它符合法律规范的逻辑结构，在许多国家具有法律渊源的性质。传统法学理论的习惯法“是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”［4］。台湾学者林诚二认为:“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。”［5］习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，习惯法属于法律，效力基础是法律赋予的。而习惯是一种事实，习惯法=习惯+国家强制力。习惯与习惯法有本质的区别，德国学者对此有精辟论述:“(1)一为事实，一为法律;(2)一为社会所遵行，一为国家所承认;(3)一则需当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。”

二、交易习惯概说

交易习惯是交易的实践或做法，是人们在长期反复实践基础上形成的，在某一领域、某一行业、某一经济流转关系中普遍采用和遵守的、法律未作规定的行为准则。王利明教授认为:“交易习惯是指在当时、当地或某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的且不违反公序良俗的习惯做法。”［7］通过对交易习惯的界定，笔者认为，我国《合同法》之交易习惯是指传统法学理论的习惯而非习惯法。之所以这样认为，是因为只要合同当事人认可或者视为认可的习惯，且不违反法律强制性规范或公序良俗原则，法官就可据以裁断案件，不要求在适用前已具有法的强制性效力。《美国统一商法典》也规定:“交易习惯指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一种行业或一种贸易中已经得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。此种惯例是否存在及适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。”①所以说，习惯法来源于交易习惯，但不能说交易习惯就是习惯法。事实上，在国家认可的习惯法之外存在大量的交易习惯在规范着人们的交易行为，法律之所以授权法官适用交易习惯，是为使法官根据个案具体情况，选择适用能够公平合理裁判案件的裁判规范，以克服制定法的僵化和缺陷。交易习惯广泛存在于各行各业、各地区、各特定的人群中，有的交易习惯是人人知悉的，有的交易习惯只存在于特定的群体、行业或地区，并非人人所知悉。交易习惯可以分成以下几类:(1)一般交易习惯，即通行于全国的习惯;(2)特定区域交易习惯，即通行于特定地区的习惯;(3)特殊行业交易习惯，即所谓行业习惯;(4)当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯，即谓当事人之间的习惯。交易习惯的多元化和广泛化决定了交易习惯司法认定的复杂化，况且进入司法程序的交易习惯也只是众多交易习惯中的一部分，我们只能相对地探讨一些交易习惯的适用规则，对交易习惯的司法认定还应视个案具体情况而定。

三、交易习惯在合同解释中的司法适用

合同的习惯解释，是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯或惯例加以明确;在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯或惯例加以补充［8］。适用交易习惯解释合同是各国普遍承认的解释规则。《法国民法典》首开习惯解释之立法先河②，《德国民法典》相继承袭③，日本判例学说亦予以肯定。在英美法系，更是以众多判例对交易习惯的合同解释予以确认，且美国《统一商法典》也明文规定允许采用行业惯例、交易过程和履约过程等证据来阐释或补充合同。我国《合同法》亦确立了习惯解释规则，并强调以交易习惯来填补合同漏洞。但《合同法》对交易习惯的适用没有明确的适用规则，审判实务中交易习惯的适用也没有形成相对统一的标准，有必要做具体的探讨。

(一)交易习惯的构成

人类在社会生活和交往中内生并形成了大量的交易习惯，且交易习惯有好有坏，并不是所有的交易习惯都可以用来解释合同，交易习惯须在满足什么条件下才可成为合同解释中的交易习惯，笔者认为必须符合如下构成要件:

1．内容必须适法。现行法律虽未规定何种交易习惯不能作为解释合同被适用，但作为具有补充法源效力的交易习惯，必须经过法律的价值评判。即交易习惯不能与宪法和法律规定相矛盾，内容必须适法，不违反法律、行政法规的强制性规定。

2．不违反公序良俗。公序良俗是一国政治国家立国精神、基本国策及市民社会伦理道德、文化传统、生活习俗在内的共同基本要求。“公序良俗是衡量习惯的标准，使习惯符合一般国民公正适当的法律感情，借以提高法律生活水准，进而与伦理道德观念相结合。”［9］许多国家都将是否符合公序良俗作为习惯的效力评判标准。美国法律赋予法院有权依公序良俗原则，对不符合此原则的交易习惯宣告无效。

3．须为相关公众或行业所知悉。作为解释当事人权利义务内容的交易习惯须为特定当事人所共同知悉或为一般当事人所广为知悉。只有那些经过社会公众反复实践、为一般当事人所普遍知悉遵守的交易习惯才更加符合当事人的利益追求。是否为相关公众或行业所知悉应根据交易习惯的类型区别认定，对于属于特定的区域交易习惯，应为该特定区域的一般当事人所普遍知悉和遵守;对于特殊行业的交易习惯，应为行业内一般当事人所普遍知悉和遵守;对于特定当事人之间的交易习惯应为该特定当事人所知悉和遵守。另外，即使合同当事人都明确知悉某交易习惯，但如果当事人在合同中明示排除交易习惯的适用，则不能适用交易习惯来解释合同内容或者补充合同漏洞，否则，违背了合同法的意思自治原则。

4．须具有一定确信性。当事人在反复实践某交易习惯的过程中，在其内心形成对该交易习惯一种合理预期的确信力，他相信若继续进行同一类型的交易活动，该交易习惯将会继续得到遵守。交易习惯的这种确信性，不是习惯法那种以国家强制力作后盾，而是一种对相关社会公众具有的内心拘束力。但不同的交易习惯在内容上的确定性与稳定度有所差别，人们对其确信度或对其内心约束力的体认程度也存在不同，所以，在认定这种确信性时应结合交易习惯具体内容、特定当事人具体情况进行个案甄别。

(二)交易习惯之举证

交易习惯虽在实体法上是一种行为准则，但在诉讼上却属于待证事实。“交易习惯，虽有法律效力，但不是法律;虽是客观存在的，但不是证据;充其量也仅为待证事实。”［10］交易习惯并非法律条款，主张交易习惯的一方当事人应对交易习惯是否存在和交易习惯的具体内容负责举证。在当事人举证后，法官应结合特定行业、具体地域及当事人的实际情况，依照交易习惯的适用规则和自身对交易习惯的理解进行认定。必要时，法官可根据实际情况对交易习惯的存在和具体内容进行行业性、区域性的实地调查或对相关当事人进行走访询问，以证实交易习惯的真实存在和具体内容。

(三)交易习惯与任意性法规的效力优劣

根据合同习惯解释的定义可知，适用交易习惯解释合同的前提是当事人对合同条款的内容产生歧义或是合同对某些事项没有约定，合同存在漏洞且不能达成补充协议时。因此，在合同内容明确、没有漏洞的情况下，法院不能适用交易习惯对合同进行解释和补充，否则就违背了合同自由的则。但如果法律对当事人合同条款的内容或对合同没有约定，存在漏洞的某些事项有任意性规定时将如何适用呢?这涉及交易习惯与任意性法规的效力优劣问题。虽然学界对于交易习惯与任意法规的效力优劣仍有争议，但笔者认为，根据我国《合同法》第61条和第62条的规定，可以确定我国交易习惯优于任意性法规，这也凸显了交易习惯的重要地位。《合同法》第62条规定，按照合同有关条款或交易习惯确定仍不能确定合同内容的，方可适用该条任意性规定。可以说，对合同的习惯解释是将事实上的习惯视作当事人间共同的意思表示，有优于任意法的效力［11］。其理由在于，交易习惯是当事人在长期反复实践基础上形成的，已获得一般当事人的普遍认可和遵守，更符合一般当事人的利益。并且我国《合同法》第22条、第159条、第160条、第161条等诸多条文也明确规定了交易习惯优先于任意性法规适用。(四)交易习惯的适用顺序根据不同的划分标准可将交易习惯划分为不同类型，不同类型的交易习惯在适用时还应遵守一定的适用顺序。首先，当事人之间的交易习惯应优先适用，同一合同中，当事人间的交易习惯最接近于当事人的真实合意;其次，特定地区习惯或者特定行业习惯应优先于一般交易习惯适用;再次，特定行业和特定地区的交易习惯冲突时，应优先适用特定行业的交易习惯，因为行业习惯更容易被从事该行业的双方当事人所熟知或掌握，应当优先于地区习惯适用。但若双方有不同的特殊习惯，除非一方在缔约时告知该特殊习惯，且对方未作否定表示或一方虽未将特殊习惯明确告知对方，但有证据证明对方知道或应当知道该特殊习惯的，才可适用该特殊习惯，否则，不得适用该特殊习惯，而应适用一般交易习惯;最后，才适用一般交易习惯。也即在交易习惯的适用顺序上遵循特殊性优于一般性的规则。交易习惯是市场内生自发的秩序规则，是交易活动中约定俗成的“活法”，它最能反映市场经济运作规律，既具有规则性，又具有灵活性和应变力，而且一般说来也是合情合理的。

它的价值在于实现个别正义、灵活性和效益性，而这些价值有时是国家法律无暇顾及或无法顾及的。所以，合理适用广泛存在于社会交往和市场交易中的交易习惯解释合同，补充合同漏洞，确定当事人权利义务内容，无疑将促进市场经济的合理运行及社会生活的繁荣发展，也无疑将提高司法公信力、亲和力，增强司法权威。