民商事司法协助进展与前景

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一、引言

内地与香港的民商事司法协助是指内地与香港的法院或其他机构在相互代为送达司法文书、调查取证、承认与执行司法判决与仲裁裁决等方面的合作与协助，是我国区际司法协助的重要组成部分。完善的司法协助体系，有助于更好地维护当事人的合法权益，降低诉讼成本、提高司法效率，也有助于促进两地的互信与合作。香港回归以来，内地与香港的民商事来往、尤其是经贸领域的来往日益频繁。《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及七个补充协议的陆续签署，不断扫清两地在货物与服务贸易方面的合作障碍，贸易便利化程度大大提高。与此同时，民商事纠纷也随之增多。这些纠纷多数通过诉讼和仲裁途径解决。以广州市中院为例，受理的涉外、涉港澳台商事案件中，涉港案件所占比重最大，约占70％。全国法院2005年受理涉港案件8123件，2007年受理涉港案件8322件，2009年审结涉港案件6631件。这些跨越两地的案件审理及判决的承认和执行须得到两地司法机关及相关部门的协助与配合，司法协助的紧迫性显而易见。厘清香港回归以来两地在司法协助方面取得的成果，客观剖析目前存在的障碍，有助于进一步明晰两地司法协助的理想状态，探索出合适的路径。

二、内地与香港民商事司法协助成果

香港回归以来，两地一直致力于司法协助谈判，充分尊重香港独立的司法权和终审权，循序渐进、先易后难，取得一定成果。

（一）立法成果

早在1986年，广东省高级人民法院与香港最高法院就签订了《关于相互协助送达民、商事诉讼文书的初步协议》，规定了七个方面的内容，为后期协助打下铺垫。香港回归以后，经过磋商，于1999年、2000年、2008年分别签署《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，在司法文书送达、仲裁裁决执行、协议管辖民商事案件的判决承认与执行等方面达成一致，目前又在研究相互承认和执行有关婚姻及家庭问题判决的可行性。这些安排使两地民商事司法协助逐步进入规范而简洁的运作轨道，为加强两地经贸往来合作提供了良好的法制环境。

（二）相关立法在司法实践中的运用

1.司法判决的承认与执行方面。香港高等法院判决CACV89/2008中，法官认为“香港法院既然能够承认其他国家的判决，更应承认大陆的判决”，实践中的情况远非如此简单。香港回归初期，大陆法院依当时的民事诉讼法中有关外国判决承认与执行的规定处理。例如，“何某申请承认和执行香港法院判决案”比照最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条、第319条之规定处理，退回申请，告知其在内地法院另行起诉。“利登利公司等申请承认和执行香港特别行政区高等法院原讼法庭民事判决案”、“远侨投资有限公司申请承认香港法院民事诉讼判决之法律效力案”均以“告知当事人重新起诉”告结。内地法院判决在香港的承认与执行同样困难。1998和1999年深圳市两级法院判决的“布吉莲花山庄房产买卖纠纷案”便未能执行债务人在香港的财产。值得一提的是，尽管香港法院判决无法在内地直接执行，也并非完全被忽视。一些判决被内地法院作为证据采纳。例如，“香港南洋商业银行有限公司与惠州市惠城区工业品进出口集团公司、张少武借款合同纠纷上诉案”二审中，法院认为上诉人在香港获得的判决“对于证明诉讼时效的中断却是充分有效的证据，同时对于确定张少武的担保责任亦有相当的证据作用”。又如，“美达多公司在香港胜诉并获执行后诉瑞昌公司等以在内地的财产清偿尚欠债务案”中，法院以香港法院判决为证据，支持了原告申请。2008年8月1日起，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》在内地生效，香港方面的《内地判决〈交互强制执行〉条例》同日生效，自此，符合条件的一地判决只需在另一地进行登记便可执行，异地执行程序更加便捷。不过，该《安排》仅适用于当事人协议管辖的具有金钱支付为内容的民商事案件，其他案件的承认与执行仍须重新起诉。在“徐雪梅申请承认香港法院离婚判决一案”中，广东省高级人民法院作出了暂时不予承认香港特别行政区法院离婚判决法律效力的批复。

2.文书送达方面。文书能依法及时送达，是程序正义的要求，也是诉讼效率的保障。两地已通过《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。2009年，内地出台《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》的司法解释，规定向在港澳有住所的受送达人可以直接送达司法文书，较之前的《安排》有所突破。司法实践中，一方常因送达不规范而为对方抓住把柄。例如“Nardu有限责任公司诉达洋投资有限公司等侵权损害赔偿纠纷案”，被告指出原告提供的寄送资料证据未由中国委托公证人公证并经中国法律服务（香港）有限公司加章转递，违反了委托公证人制度，据此认为送达的文书无效，同时指出香港高等法院的清盘令等文件的复印件未由香港高等法院转送，对内地司法行政机关无任何约束力。送达程序违法的判决可能被推翻。例如“新乡市第四建筑工程公司与新乡市威原公司、景都（香港）有限公司建设施工合同工程欠款纠纷一案”中，被告住所在香港，一审法院公告送达开庭传票，二审法院认为，原审公告送达开庭传票未在任何国内外公开发行的报刊上刊登，程序违法，撤销了一审判决，发回重审。理论上，《安排》的强制性及其与《民事诉讼法》的关系问题曾引起争议。笔者同意“广东步步高电子工业有限公司诉深圳宝安区沙井新二重明纸品印刷厂、台湾重明纸器有限公司”一案法院判决中的观点。受案法院认为：“我国民事诉讼法规定了多种送达方式，人民法院可以根据案件的具体情况选择有效的送达方式。1999年最高人民法院做出的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》并没有规定所有涉港的民商事司法文书都必须按照该《安排》送达，只是表明如果要通过香港高等法院送达，可以按《安排》的规定办理。”不过，2009年《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》的司法解释通过以后，内地向港澳送达司法文书将适用该解释、按照《安排》的规定执行。

3.调查取证方面。调查取证是诉讼程序中最具决定意义的环节。两地在调查取证方面立法实践差异较大，对证据界定、证据种类、法官在调取证据中的作用、证人资格和取证程序等方面均有不同规定，合作仍是空白。从内地司法实践看，对赴港取证要求符合域外证据的公证认证制度。在“广东互安清真牛肉有限公司与香港居民黄懿伦股权转让及借款纠纷上诉案”中，由于在境外形成的证据未依法办理相应的公证和认证手续，法官不予认定。“招兆麟诉林清源担保追偿纠纷案”由于同样的理由相关证据未被采纳。减少跨地取证中的繁琐程序，使两地跨地取证更为便捷，将是未来两地关调查取证合作谈判的重点。

三、内地与香港司法协助的困境

同内地与澳门和台湾的司法协助相比，内地与香港的司法协助显得进程缓慢，困难重重，相互委托调查取证未有突破，判决的承认与执行尚未完全解决。为何两地司法协助如此困难？笔者认为主要有以下困境：

（一）两地法律观念及司法制度存在差异，这是根本瓶颈所在。香港受英国统治上百年，法治传统深受英国影响，与内地截然不同。“一国两制”原则下，香港享有独立的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，原有的普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同基本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关做出修改外，均予保留。韩德培先生曾认为：“除了主权因素以外，内地与香港的法律冲突和国际法律冲突几乎没有什么区别。”的确如此。对于判决终局性理解的差异便是典型的例证。在“原告林哲民经营之日昌电业公司对被告人林志滔”一案中，上诉庭指出，“内地之法制中，人民检察院对法庭的民事判决有监督的职能，可以对判决作出抗诉，招致人民法院重审案件。故上诉庭认为，这不是一个清楚及明显的剔除情况，不应将原告人之申索剔除。”在香港，有人提出待大陆修改民事诉讼程序之后再确立承认和执行内地判决的法例。

（二）两地司法互信不够，尤其是香港对内地的司法体制信任度不高，希望内地不断推进司法改革，并保持司法系统的清廉。

（三）解决司法协助问题的方式单一。目前，两地解决司法协助问题主要通过协商方式进行，缺乏其他行之有效的途径，这也增加了取得突破的难度。四、内地与香港司法协助前瞻展望未来，笔者认为内地与香港民商事司法协助的理想状况至少应当是：一地判决能够在另一地顺利得到承认与执行，当事人不必重新提起诉讼，异地调查取证、文书送达及诉讼程序中其他环节的协助能达到内地各省份之间协助的水平。

为此，笔者认为应注意以下几点：

（一）承认差异，求同存异。内地与香港在司法制度上的差异根植于深厚的历史基础，短时期内衔接与融合程度不高是可以理解的状态。两地有共同的利益追求，应当加强尊重与互信，设身处地地站在对方立场考虑问题，尽量避免只用自己的标准衡量对方的制度价值。于内地而言，应该完善司法诉讼程序，改善司法环境，用实际行动换取对方信任。

（二）利益平衡，妥协让步。司法协助会涉及多方利益，必然产生利益冲突，在国家整体利益与区域局部利益分配上、在国家机关利益与当事人利益分配上，应尽可能达到平衡。目前情况下，应当从注重地区利益向注重国家整体利益过渡，从关注区域性的法律秩序向关注当事人利益转变，为此，两地都应做出一定程度的妥协让步。

（三）发挥宪法作用。在难以逾越的鸿沟面前，已有的通过协商的方法应当坚持，也应寻求新的解决途径。作为一国根本大法，宪法有义务承担其应负的责任。我们看到美国宪法中“充分信任”条款较好的促进了州与州之间的协作。通过宪法对我国区际司法协助问题加以规制，并非摒弃协商的方式，亦未否定香港独立的司法权和终审权，是值得考虑的。