传统司法的特质及现代价值分析

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一、中国传统司法的伦理特质

中国传统司法以维护以血缘为基点的等级身份制度为目的,法的功能被淡化。宗法伦理原则是中国传统司法的一项基本原则,受以伦常为主的儒家思想的影响,主张贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别。这种“贵贱有等,长幼有差”的伦理精神经过董仲舒的改造,把维护家长制的宗法原则引入法律体系中,演变为指导中国古代法律的“三纲五常”,迎合了宗法等级制度的需要。法官断狱决讼首先要用“君臣之义”、“父子之亲”等道德原则来衡量,考虑当事人在家庭或家族中的相互地位及相互关系,事实曲直往往被伦理是非所取代,而不问案件事实究竟如何。例如,主张亲亲相隐不为罪,即一定范围内的亲属可以相互隐瞒犯罪事实,不应告发或作证,此举不受法律制裁,这使得司法权力不得不让位于宗法伦理。

中国传统司法不仅确认和保护家族与家庭内的等级差异,也确认和保护家族与家庭外的等级差异。法律确认等级差别,强调义务本位,维护等级特权,强化君主专制政体,所有社会主体都要无条件地服从君主。《左传•昭公七年》曰:“天有十日,人有十等。……故王臣公,公臣大夫,大夫臣士,士臣皂,皂臣舆,舆臣隶,隶臣僚,僚臣仆,仆臣台。”这里的王、公、大夫、士、皂、舆、隶、僚、仆、台,就是明确的等级划分。在中国传统司法中,尽管中央层面存在司法审判的专门机构,但司法权往往由行政机关分割,最终由君主直接控制。君主可创制和取消法律,君权神圣不可侵犯,违者则要受到严惩。中国传统司法的伦理特质主要表现在以下几个方面:

第一,尊崇天人合一,追求调处息讼。在中国传统司法中,天是有意志有人格的神灵,是世间的主宰,而人与天具有同一民生。“这种天人关系说实际上把‘应然的’人之道神化为天道,用天道来检讨批评人道,使顺从天道、体现天道、实践天道成为历代王朝建国立业的核心指导思想。”中国传统司法“强调绝对和谐,强调人与人、人与自然乃至整个宇宙之间的洽合无间”[1](P203)。这样,讼争便是绝对的坏事。具体表现在司法领域中,就是把“无刑”、“无讼”确立为最高的司法目标,法律被视为一种消极的社会力量。正因如此,在中国传统司法中,调处制度一向很发达。面对各种纷争,人们都认同“和为贵”,对簿公堂为君子所不耻,大多数民事纠纷并未经过司法审理。案件告到衙门,官吏受“德主刑辅”观念的影响,把“息狱讼、求无讼”作为司法目标。实现无讼的手段是教化。在诉讼过程中,法官本着以德化人的原则,往往通过教育的方式来感化当事人,反复敦促原告和被告私了息讼,以解决纠纷,使当事人重新返礼归义。当事人只是法官维护社会秩序的客体而已,只是凭着朴素的感情和有限的生活经验参与到诉讼中去,在法官的感召下认同法官所维护的秩序。

第二,注重道德法律化,强调法律的情感因素。以儒家思想为主流的中国传统文化在本质上是一种“入世”的伦理文化。这种重视伦理价值的文化对中国传统法律产生了深远影响,历代法典均以伦理原则作为最高指导原则,注重将伦理原则转化为法律原则,将伦理规范转化为法律规范,于是,“礼法合一”成为中国古代立法所追求的最终目标。表现在内容上,道德与法律浑然一体,道德即是法律,法律即是道德。在中国传统司法中,道德对法律的介入广泛而深入,法律成为道德生活的见证和外部表现。黑格尔指出:“在中国,皇帝好像大家长,地位最高。国家的法律一部分是民事的敕令,一部分是道德的规定。所以虽然那种内心的法律———个人方面对于他的意志力的内容,认为他个人的最内在的自己———也被订为外在的、法定的条例。既然道德的法律是被当作立法的条例,而法律本身又具有一种伦理的形态,所以内在性的范围不能在中国得到成熟。”[2](P190)中国传统司法强调法律的情感因素,强调司法应符合具体的人情。这种人情具有天然的差别性和政治经济价值,正如费孝通所言,在人们之间形成了一种“差序格局”。天理、国法、人情三者相互融合是中国传统司法的典型表现,法官审判所依据的是情、礼、法杂糅的多元规则体系,法官的审判过程也是运用情感的过程。

第三,主张“德主刑辅”,贯彻明刑弼教。儒家非常重视“德”在治理国家中的重要性。“德主刑辅”就是要重德简刑,德治为主,刑治为辅,先进行德礼教化,教化无效再辅之以刑罚。儒家思想统摄的中国社会是泛道德主义的,在这种道德泛化的氛围中,一切治国安邦大计最终都被转化为道德修身问题。在中国传统司法中,法律的生命在于道德,司法成为道德的附庸。长孙无忌在《唐律疏议》中认为:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”与此相对应,将司法视作推行德政和礼教的手段,将法律视为实现道德的工具,而非调整社会关系的手段,以法律制裁来维护封建社会的伦理纲常,这贯穿于历代王朝的司法实践中。司法者通常依据“情理”判断案件,“法”则被按照“情理”来解释或变通适用,甚至被抛弃。综上所述,中国传统司法倡导通过道德教化,引导民众走向道德自觉与自律,是一种重视培养个体修养的司法。“公正的道德思维在于超越自我而达到普遍,即一视同仁、推己及人,视线的焦点在人与人的‘相互间’和人与社会的‘相互间’。而传统伦理强调面向自我,关注自我,它不可能超越自我,用一视同仁的目光看道德,不可能把人的视线引向‘相互间’。”[3]在中国传统司法中,同样贯穿了这样一种精神。中国传统司法的伦理性特征明显,与现代司法理念形成了巨大反差,如中国传统司法强调义务本位与现代司法强调权利本位相冲突,中国传统司法的等级观念与现代司法的平等精神相冲突。

二、中国传统司法伦理性的根源

第一,宗法制度的社会结构。以血缘关系为基础的宗法制度,源于原始社会后期,形成于西周。所谓“宗法制”,是指自西周时期创立的国家同家族组织合一的一种制度,其主要内容是根据亲属关系的长幼、嫡庶、远近来决定政治上的不同地位或权利关系。宗法制度由以血缘为基础的氏族组织演变而来,在西周时期确立了大宗继承王侯、大夫、族长之位,以及大宗领导小宗、小宗服从大宗的宗法制度。“周天子既是全国的最高统治者,又是全族最大的宗族长。他利用宗族血缘纽带,按父权家长制的班辈来分田制禄,设官分职。天子、诸侯、卿大夫、士既是政治上的君臣隶属关系,又是血缘上的大宗和小宗关系。”[4](P172)大宗是以嫡长子继承建立的周王世系,小宗是分封的各诸侯;诸侯相对于周王而言是小宗,但在所封国内则是大宗。以此类推,建立起等级森严的宗法等级关系,家族是社会的基本构成单位,家国一体,家国相通,国家被认为是扩大了的家族,家族被认为是缩小了的国家。在宗法制度下,国家管理体系和结构形式根据宗法系统来缔造,通过宗法制度将王权和族权合二为一。自西周至明清时代,尽管中国的政治制度发生了很多变化,但宗法制度的基本结构没有被彻底改变。在封建统治者看来,治国的关键是“移孝作忠”,适用于家的伦理原则被法律化,均可适用于君、臣、民之间的关系立法、司法的根本尺度是血缘宗法伦理关系对每个社会成员在家庭中的地位、权利及义务的基本界定。

第二,伦理型的文化基础。中国传统伦理的总体价值取向是重义轻利,“义利之辨”贯穿于中华文明史。作为中国封建社会主流意识形态的儒家思想的基本主张是“重义轻利”、“见利思义”、“以义制利”,提倡当义与利发生矛盾时,应当“舍生取义”。泛道德主义的中国传统文化用道德解释一切,导致人们乐于言义而耻于谈利。重道德修养、轻外在事功的价值取向导致中国传统司法未产生现代意义上的权利概念。在义务观念的影响下,履行义务是“义”的内在要求,每个人应向对方付出而不是索取,否则便是无义。

第三,性善论的人性依据。中国传统司法以儒家思想为主导。儒家思想主张性善论,这为传统司法的伦理性特质提供了人性依据。在天赋性善论基础之上,儒家提出了独特的“德治”主张,认为治国者必须具有超凡的道德修养,必须注重对民众进行道德教化,司法过程也应贯穿“德治”的要求。中国传统司法注重民众内在约束机制的构建,通过道德教化提升民众的道德修养,使其自律,培养“圣人”人格。然而,有论者指出:“圣人是一种理想的人格,代表的是一种理想道德,为一般人所难以企及,难以企及却又让人强求,只能带来两种副作用:一是人们做不成圣人便伪装,把自己装扮成道德高尚的人;二是某些人觉得做圣人根本不可能,便自甘堕落做小人,在德业上不思进取。前者造成道德上的虚伪,后者带来道德上的堕落。”[5](P14)

三、中国传统司法的现代价值

第一,强化司法的道德关怀。中国传统司法高度重视道德的作用,历代法典均以伦理原则作为最高指导原则,注重将伦理原则转化为法律原则,将伦理规范转化为法律规范。道德贯穿于中国传统司法的发展过程中,并处于支配性地位,这主要因为传统中国所追求的是和谐无争的社会秩序。一方面,道德在中国传统司法中被推崇,顺应了当时社会发展的潮流,迎合了统治阶层治理国家的需要;另一方面,中国传统司法的“德主刑辅”、“法顾人情”等原则体现了司法的人伦精神和道德关怀,有利于民众对裁判结果的认可与接纳。在诉讼过程中,当事人并不呈现为对抗关系,而均为法官的管理对象;法官通过教化、刑讯等方式实现对当事人的教育;法官不仅是客观中立的审判者,而且是善良周到的家长。这些都体现了中国传统司法的道德关怀。反观中国当今社会,在审判活动中,我们反复强调“以事实为根据,以法律为准绳”,这固然正确;但与此同时,又似乎走向了另一个极端,那就是漠视甚至摒弃情理、道德在案件审判过程中的作用。司法就其本质而言,除了具有裁判案件、解决纠纷的社会服务功能外,还肩负着维护稳定、促进和谐的政治功能。法官在依法断案、保护当事人合法权益的同时,还要兼顾道德教化,重视情理在审判活动中的广泛应用和巨大作用,不断提高化解纠纷的能力和水平,促使当事人发自内心地相互沟通和妥协,实现审判结果的高认同度,使案件得到顺利执行,最终实现双赢。这样,在审判活动中,当事人及其他司法参与者接受了正义的洗礼,培育了健康向上的道德心理,道德付出被激发,作恶倾向被限制,社会稳定得以维护,社会公正得以实现。司法具有深厚的道德基础和丰富的人性内容,这正是现代社会文明进步的体现。

第二,重视程序公正的价值。中国传统社会的司法制度重实体,轻程序,司法活动缺乏严格的程序规定,如先斩后奏、就地正法、格杀勿论、株连九族等就完全不顾及司法程序。几千年的中国传统司法文化至今仍或多或少地影响着今天的中国司法制度,“重实体,轻程序”的司法观念仍深深根植于一些法官的头脑中,阻碍了司法公正。深受传统司法观念的影响,长期以来,当代中国司法实践一直推崇实体公正的理念,程序公正的理念仍未得到足够的重视。忽视程序,忽视人权,重实体,轻程序的做法根深蒂固,导致在司法中程序违法的问题司空见惯,如法官采取压迫式调解,任意扩大简易程序的适用范围等。而在西方传统司法中,程序公正受到了足够重视。随着现代法治进程的加快,程序公正的价值正日益凸显。所以,我们应对程序公正的价值予以充分认识,坚持实体公正和程序公正并重的原则。程序公正具有自身的独立价值,是司法公正的有机组成部分,任何实体正义的实现都离不开正当的司法程序保障。如果法官在审判过程中一味追求实体公正,而对司法程序置之不理,就会导致司法不公正。

第三,提高当事人的权利意识。长期以来,中国司法实践重视国家利益、集体利益,轻视个人利益的观念根深蒂固。随着社会的不断发展,虽然许多当事人已把产生纠纷诉至法院视为自身权利保障的一种有效方式,但人们的权利意识仍有待提高。现代法治以商品经济为基础,商品经济的发展为自由、平等、权利等法权观念的生长提供了社会条件。现代法治精神所体现的是“权利本位”。现代法律的经济基础是商品经济,以主体充分自由地支配其财产或人身为经济特征,强调主体的人格独立、人身自由、财产自主,宣扬法律面前人人平等的契约精神。其政治基础在于对政治权力的人民控制,法律应当是民意的反映,权力必须在充分反映民意的法律范围内行使,法律的执行保障机制除了设立专门的国家机构外,更关键的是赋予主体以普遍的、全方位的权利。个体只有在自身行为直接违反社会秩序时才应是法律责任所加的对象。这与中国传统司法的义务本位明显对立。在当代中国,市场经济要求主体的法律地位平等,主体的合法权利应得到充分的尊重和保障。中国传统司法所追求的“无讼”思想与现代法治精神背道而驰,应坚决予以摒弃。现代司法公正强调权利和义务的一致性,在培养公众自觉履行义务意识的同时,也应培养其正确充分行使权利的主动意识。只有这样,全社会才能形成互惠互利、共同发展的和谐氛围。

第四,杜绝世俗“关系文化”对司法公正的影响。中国传统社会是典型的关系社会、人伦社会,“关系”成为人们共同认可的一种社会心理和行为规范,正如韦伯所言,人际关系凌驾于一切社会关系之上。这种凌驾于法律之上的人际关系广泛渗透到司法中,具体表现为当案件诉至法院后,当事人不找律师,反而倾向于“找关系”、“托人情”来达到自己的目的。各种各样的“关系”无孔不入,法官陷于“关系”的重重包围之中,“实际上没有几个案件不‘找’关系的,‘找’是正常的,不‘找’反倒是不正常的”[6]。“找关系”腐蚀了司法独立,极大地干扰了法官依法办案,蔑视了司法权威,玷污了司法形象,侵蚀了法官职业道德,败坏了社会风气,妨碍了民众对司法活动的认识,影响了司法公正的实现。所以,当代中国要实现司法公正,首先必须根除各种各样的“关系”对司法的干扰。

第五,推进司法独立。司法独立是国际法律界的通行惯例,从内容上看,主要包括司法权的独立、法院的独立和法官的独立三个层次。数千年来形成的中国传统司法制度成长于一个以血缘为基点、以宗族制度为纽带的关系社会中,王权专制,司法不独立,司法权威荡然无存。自秦开始,历代封建王朝均将皇权至上视为司法制度的根基,皇帝的意志优越于成文法,皇帝执掌最高司法权,把握大案、要案的终审权。皇帝可以“御笔定罪”,“亲自审理和裁决刑事诉讼案件,不受普通法律和普通司法机关的约束”[7]。这是人治的典型表现。对皇帝的权力缺乏必要制约,必然导致司法擅断与司法腐败。在中国传统司法中,行政、司法不分,司法权不独立,其运行从属于行政权。在中央层面上,司法权或被皇帝控制,或被宰相牵制;在地方层面上,司法机关与行政机关直接结合,地方长官即为同级司法审判官,审判职能与司法职能经常混同,地方长官往往以行政方法处理司法事务。“司法独立是司法权及其运行的内在规定性所要求的一种理性自治状态,它的核心是司法权的行使过程完全自主,不受外部因素、特别是政治系统的其他部分的干扰。它包含司法权的独立、法院的独立和法官的独立。”[8]从制度伦理的维度来看,司法独立是司法公正的必要前提和重要的制度性保障,是矫正正义的本质要求。矫正正义由中立的第三方强制推行,为此,第三方必须保持超然的中立地位,与当事人双方不存在任何依附关系。因而,唯有坚持司法独立,才能严格适用法律,保障司法公正的实现。