提高知识产权的刑事司法保障

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知识产权是权利人对创新成果所享有的民事权利，它既是科学技术发展到一定程度的制度创新产物，也是进行技术创新的必要制度激励和政策保障。广州开发区是高科技产业的孵化基地和摇篮，聚集并整合各类科技创新资源，集科技企业孵化器、中介服务机构、风险投资、技术产权交易和评估、高新技术产品展示和采购等于一体的综合性科技创新服务平台已经形成，被列入国家知识产权示范园区、首批国家创新型科技园区。随着《珠江三角洲地区发展规划纲要》的深入贯彻落实和中新知识城项目的稳步推进，广州开发区作为广州乃至广东发展高新技术产业的重要基地，研究知识产权刑事司法保护问题对良好司法环境的营造，促进企业提高自主创新能力有着重要的意义。广州市萝岗区检察院结合近几年办理侵犯知识产权犯罪案件的情况，深入该区知识产权局、文化局、工商局、公安局以及有关企业开展调研，旨在探索解决新形势知识产权刑事司法保护问题的新途径。

一、加强知识产权刑事司法保护存在的问题

2007年至2010年3月，萝岗区院侦查监督部门共办理各类侵犯知识产权案件27件106人，公诉部门共办理24件84人。分析后发现，萝岗区知识产权犯罪主要呈现出以下特点：一是犯罪类型高度集中，主要为侵犯商标类犯罪；二是侵犯产品集中于日常消费品领域；三是共同犯罪突出；四是涉案人员文化程度不高。存在的问题如下：

（一）中新知识城项目推进背景下的新挑战

党的十七大作出了增强自主创新能力，建设创新型国家的重大战略决策。创新型城市是创新型国家的重要支撑，是区域创新体系的重要环节。广州自从2005年创建国家知识产权示范城市以来，大力加强知识产权工作力度，今年更是以贯彻落实《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》为契机，明确将“建立国家知识产权示范城市”列入实施细则，成为“完善自主创新体系”部分的重要内容。具体到广州开发区而言，据统计，广州开发区统领下的经济功能区之一广州高新技术产业开发区现有科技企业4090家，其中不泛金发科技、威创视讯、京信通讯、达安基因、冠昊生物等一批具有自主知识产权、技术水平处于国内领先甚至国际领先的高成长性高科技产业。随着中新知识城项目的稳步推进，粤新双方在“知识城”的产业布局和项目规划上已达成一致意见，双方共同提出“知识城”12个重大项目和首批入城的8个项目，共同开发的“知识城”将打造三大中心：知识创新中心、知识产业发展中心（基地）和知识产权交易中心。将设立每年一度的“知交会”，面向全球开展交易。可以预计，在未来的几年里，我区与知识产权有关的研发、应用、交易及展示等活动将愈加活跃，伴随而来的新类型案件、涉外案件、疑难复杂案件也将越来越多。对此，如何立足于检察职能做好预测和应对工作，着力营造一个公平有序的司法环境是萝岗区检察院面临的一个新课题。

（二）侵犯知识产权行为的行政处罚与刑事处罚的衔接机制不畅顺

近年来，在各方的共同努力下，全国各地知识产权保护行政执法与刑事执法相衔接制度得到基本确立。但是伴随工作的不断深入，一些深层次的问题也不断显现。一是制度落实仍有待加强。据调查了解，一些地方检察院与公安机关、行政机关均先后会签了一些加强知识产权保护的规定和办法，但是各方责任没有明确，是否严格执行主要靠自觉，制度效力打折扣。受地方保护、部门利益的驱动，行政执法与刑事司法之间移送不及时或不移送甚至“以罚代刑”的问题仍存在。二是两法衔接信息共享平台仍有待进一步拓展。目前大多数地方信息共享机制建设，仅局限于交差式的架构设置，往往通过日常工作文件传递来交换信息，网络硬件设施建设进展缓慢，信息资源整合方面有待改进。三是行政执法与刑事司法存在着证据上不衔接问题。刑诉法对证据有严格的收集主体规定，行政执法机关作为行政处罚主体收集的证据能否直接作为刑事司法的证据，缺乏法律依据，刑事司法机关往往不予采信，需重新收集，这在一定程度上也影响了案件的移送。四是行政执法与刑事司法机关之间存在着信息不畅的问题，造成刑事司法机关不能随时随地给予行政机关有关的法律指导，以致时过境迁，追究刑事犯罪的难度加大，同时也导致检察机关难以对行政机关相关案件线索进行监督。

（三）现行管辖制度规定范围过窄带来的保护不力问题

《刑事诉讼法》第24条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定，犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。但在司法实践中，有较多侵犯知识产权案件被害人所在地既不是犯罪地，也不是被告人居住地，同时因侵犯知识产权犯罪案件并非财产犯罪亦不能认为被害人所在地为犯罪结果发生地，一些具有管辖权的侵犯知识产权犯罪行为发生地的司法机关出于地方保护等原因，对知识产权犯罪案件的管辖缺乏积极性，而被害人所在地司法机关又无权进行管辖，导致此类案件出现管辖上的缺位，致使一些被害单位维权困难，不利于对知识产权犯罪行为的打击。

（四）知识产权法律法规有待进一步完善

1.罪名设置过于笼统、简单。我国刑法对于侵犯知识产权罪设置了7种不同的罪名，涉及著作权、商标权、专利权和商业秘密等知识产权的主要领域，但就世界范围来看，其侵犯知识产权类罪的罪名设置仍过于笼统、简单。没有科学地揭示出不同行为主体、不同行为方式在侵害同一知识产权时的性质和社会危害程度上的差异，既有违我国刑法罪名设置的基本原则，也不符合罪责刑相适应原则的要求，有失刑法的公正性。

2.刑事证据标准不明确，案件定性存在困难。侵犯知识产权犯罪行为往往与商标纠纷、商标侵权以及其他一般的民事侵权行为混合在一起，涉及到罪与非罪的界定问题。第一，我国现行《刑法》对侵犯知识产权犯罪规定了五种犯罪构成的描述性要件都属于原则性规定：以“情节严重”为要件，如假冒注册商标罪；以“销售金额数额较大”为要件，如销售假冒注册商标的商品罪；以“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”作为要件，如侵犯著作权罪；以“违法所得数额巨大”为要件，如销售侵权复制品罪；以“造成重大损失”为要件，如侵犯商业秘密罪。由于立法语言的简约性，违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节难以在立法中明确，对于“情节严重”、“数额较大”等要件的证明标准必然依赖于司法解释，而司法解释的权威性差、稳定性差，影响了对非法经营额、销售金额、违法所得额、经济损失等数额的具体认定，也进一步造成了行政违法与刑事犯罪难以区分，影响到案件的定性。第二，刑法和有关司法解释在涉及知识产权犯罪的定罪量刑的金额标准上，存在“非法经营额”、“销售金额”、“违法所得额”和“直接经济损失”等四个概念。而这些概念的内涵和外延是不一样的，具体如何界定和计算这些数额，各司法部门存在意见分歧，而且这种多种金额标准并存的规定也不尽科学。

二、对进一步加强知识产权刑事司法保护的一些构想

（一）进一步发挥法律监督职能，真正实现行政执法与刑事司法无缝衔接

首先，要统一司法机关与行政执法机关的执法标准。工商、版权、专利等行政执法部门与公安、检察院、法院等司法部门要采取建立联席会议制度等有效措施，加强沟通与交流，加深对相关法律法规的理解，尤其是对各类知识产权案件的证据标准、案件移送标准要形成统一认识。其次，构建“两法衔接”真正桥梁：网上信息共享平台，使检察机关不仅能监督公安机关立案，而且能掌握信息督促行政执法机关及时移送涉嫌犯罪的案件，使涉嫌犯罪的案件都能够顺利地进入刑事诉讼程序。对此，上海、江苏常州等地检察院分别从2005、2006年起进行了积极探索，并取得了较有成效的经验。他们通过在网上开发“行政执法与刑事司法信息共享平台”，平台涵盖案件移送、跟踪监控、案件咨询、执法动态、法律查询、预警提示、辅助决策和监督管理等八项职能，不仅将行政执法机关和刑事司法机关相衔接的案件信息纳入数据库，而且对这些案件从受理到审判进行全过程记录，大大提高执法透明度，效果显著。两市通过该机制发现并建议行政执法机关移送涉嫌犯罪案件数量比增均超过两位数。

（二）对现行管辖制度进行探索改革

1.探索建立被害人所在地司法管辖制度。针对侵犯知识产权犯罪案件具有特殊性，跨区、市、省等犯罪行为较为常见，笔者认为，有必要通过立法赋予被害人所在地司法机关管辖权，从而更有效地打击侵犯知识产权犯罪案件，保护公民合法的著作权、专利权、商标权。因为管辖制度的设置必须符合全面权衡，既要考虑有利于司法机关查清事实，又要考虑到便于被害方维护合法权利。管辖不能成为犯罪分子逃脱法律制裁的制度漏洞，更不能成为被害人寻求司法救济的制度障碍。在法律尚未对此进行修订之前可以充分利用指定管辖这一制度来解决。对此，萝岗区院从2008年起进行了积极探索。针对该院所受理的大部分假冒注册商标案件犯罪地及犯罪嫌疑人户籍地均不在辖区，该院没有管辖权的情况，通过请示广州市院，创建案件异地管辖机制，明确凡该区公安机关查处的制售假冒区内知名企业如宝洁、安利公司产品的案件，无论犯罪地是否在辖区内，均由市院指定该院提起公诉，减少案件移送环节，提高了办案效率，平均每件公诉案件办理时间比原来缩短8天。同时该院与区法院达成共识，此类案件一经提起公诉，即由区法院请示市中院指定管辖。案件异地管辖机制的建立，保证了此类案件的侦查、审查起诉、审判各环节的高质效进行，更有利于保护对被害企业知识产权利益。2008年下半年以来，该院通过该机制办理侵犯知识产权案件13件33人，得到企业的高度评价。安利（中国）公司还专门送来感谢匾并致信给省委常委、常务副省长朱小丹，称赞萝岗区检察院在办理知识产权案件方面积累的丰富经验，朱小丹批示予以肯定。

2．探索建立科技园区知识产权案件集中管辖机制。2007年11月，经最高人民法院批准，天津市高级人民法院决定在开发区法院设立“三审合一”知识产权庭，并将塘沽区、大港区、汉沽区、天津港保税区（空港加工区除外）内的部分知识产权纠纷案件纳入到开发区法院的审理范畴，使该院成为国内首家跨多个行政区域统一受理知识产权案件的基层法院。随后，上海作了进一步探索，与公安、检察、司法行政部门联合制定知识产权刑事案件集中管辖规定，全面推行知识产权民事、行政、刑事“三合一”审判模式和跨区域指定管辖制度，全方位加强知识产权保护。目前，广州高新技术产业开发区已形成“五园一岛”格局，包括广州科学城、天河科技园、黄花岗科技园、广州民营科技园、南沙资讯科技园和国际生物岛，在行政管理上均实行属地管理。随着新能源、新材料、生物制药、电子技术服务外包等产业的发展和中新知识城项目推进，涉及知识产权的领域将越来，对科技园区知识产权司法保护提出了更高的要求。为此，笔者认为可以借鉴天津、上海等地司法机关的经验做法，对广州市高新区“五园一岛”的知识产权案件管辖制度进行改革，探索建立知识产权民事、行政和刑事案件集中管辖模式，由市一级司法机关指定萝岗区对口的司法机关管辖涉及到“五园一岛”的所有知识产权案件。该管辖模式的构建，将有利于执法司法资源整合，更妥善地处理知识产权刑事、民事和行政案件在管辖和程序衔接中存在的矛盾和冲突，确保法律适用的相对统一性。同时通过给有集中管辖权的司法机关配足配强人员和硬件设备等资源，可以有效避免因相关办案人员专业性不足而导致同一法律关系或相同的法律事实做出不同的认定的情况出现，统一知识产权案件的司法尺度。此外，还可以使“五园一岛”所有高新企业享受到广州开发区作为国家知识产权示范园区一系列优惠政策，如在技术鉴定费用给予1-2万元补贴，以减轻企业维权负担。

（三）建立检察机关知识产权刑事研究中心

由于知识产权犯罪案件往往比较复杂，专业性很强，加之行政执法机关与司法机关之间对法律适用有时存在认识分歧，以及立法相对滞后，致使办理侵犯知识产权犯罪案件面临前所未有的困难和挑战。为进一步提高检察机关保护知识产权方面的执法能力和水平，笔者认为广州市检察机关可以借鉴深圳市检察院的做法，成立专门知识产权刑事法律保护研究中心，搭建一个决策层、法学界、司法界和企业间的联络平台，通过经常举办论坛、专题调研、对疑难复杂案件进行论证和咨询、加强对外交流、高新企业员工普法等多种方式，形成良性互动，既为决策层和理论界提供一手素材，又为司法实践和企业界提供具体指导。具体设立形式可以是以市院政策研究室或由某个具有条件的基层院组建，筹建者除了甄选会员，邀请专家学者担任顾问之外，还配备专门研究人员，其主要职责有：一要加强理论研究，提出立法建议，推动立法完善，立足于从根本上解决问题；二要加强执法办案过程中立案难、取证难、定罪难等突出问题的调研，提出应对措施；三要加强工作机制的改革探索，充分发挥各自优势，调动一切积极因素，形成有效打击犯罪的合力。

（四）建立重点联系企业备案制度，加强与权利人合作

鉴于被侵犯的品牌相对比较集中，因此有必要建立检察机关与权利人公司进行有效交流、沟通、探讨、促进的良性机制，共谋良策。一方面，与公安机关的经侦部门合作和辖区内高新或优质品牌企业建立联系，筹建“重点联系企业”备案制度，对辖区内的这些权利人进行走访和摸底，提供法律咨询和援助服务；另一方面，形成与权利人合作，共同推进知识产权刑事保护的绿色通道和稳固平台，必要时，邀请权利人参加相关知识产权培训，加强对假冒伪劣商品的识别能力，培养专业知识和实践操作技能，不断提高综合素质，深人推进精品战略。如萝岗区检察院针对辖区当前侵权对象主要为宝洁、安利此两家知名外企品牌的特点，一直与企业的品牌保护部、法务部保持良好沟通关系。受理相关案件3天内指定专人负责告知委托诉讼人的诉讼权利，同时听取被害公司的意见，受到企业高度评价。

（五）积极发挥职能，严肃查办职务犯罪

“以罚代刑”现象及地方保护主义在一定范围内仍然存在，反渎职侵权部门应保持高度的敏感性，积极整合检察资源和办案力量，加强与侦查监督、公诉部门密切配合，全力合作，深挖隐藏在侵犯知识产权犯罪背后的国家机关工作人员有罪不究、“以罚代刑”、不依法移送涉嫌犯罪案件等渎职犯罪案件。充分履行法律监督职能，严厉打击，坚决取缔幕后的“保护伞”，维护投资环境的一方纯净天空。如2009年3月，萝岗区检察院积极响应落实广州市人大代表关于加大打击知识产权犯罪力度的建议，组织上级院及本院反渎职侵权部门干警深入宝洁公司，通过与该公司高层人员沟通交流建立初步工作联络机制，旨在充分发挥检察反渎职侵权职能，更有效地惩办与知识产权案件相关的渎职犯罪，全方位为企业发展保驾护航。

（六）建立保护知识产权宣教机制

积极提高公众知识产权意识，发展知识产权文化，广泛开展知识产权舆论宣传，开展知识产权法制宣传教育。鼓励司法机关组织了宣传小组，针对企业具体需求，通过以案释法、法律专题讲座等形式，开展知识产权保护的法制宣传教育，指导企业堵塞管理漏洞，增强保护知识产权意识，提高收集、固定证据及应对侵权的能力。同时积极通过报纸、电视等媒体宣传打击知识产权犯罪的典型案例，进一步扩大维权成果。如萝岗区检察院和最高人民检察院影视中心合作拍摄打假宣传片《小院夜未眠》、《加盟陷阱》等在《法治中国》播出，广泛宣传打击地下工厂生产销售假冒宝洁公司产品等犯罪行为的成果，有力威慑企图通过制假售假牟取暴利的不法分子，同时提高群众维护知识产权的法律意识。

（七）完善知识产权相关法律法规

1.充实、细化相关类罪罪名。针对刑事立法中关于知识产权犯罪规定的保护对象的范围过于狭窄的立法现状，当务之急便是要借鉴英国、法国、德国等成型法律规范，进一步扩大侵犯知识产权犯罪的刑法保护范围。比如，一方面明确规定假冒注册服务商标的行为也构成假冒商标罪，对与商品贸易相关的商品商标和与服务贸易相关的服务商标予以同等的法律保护；另一方面扩大假冒注册商标罪的行为范围，将商标法明确规定而现行刑法未予以确认的另外三种商标侵权行为一并规定为假冒注册商标罪的客观行为模式。这样，既有利于增强商标刑事立法与商标法之间的衔接与协调，又有利于推动我国商标刑事立法的国际化，从而更好地保证我国对于WTO规定的商标保护义务的履行。针对我国已有侵犯知识产权罪的罪名设置过于笼统、简单，罪状设计不甚科学的立法、司法弊端，笔者建议，首先应当细化类罪罪名。即是要改变我国现行刑法将侵犯商业秘密罪等侵犯知识产权犯罪的七类犯罪各自规定为一个具体罪名的做法，而仅将该七类犯罪确定为七个类罪名，在此基础上，根据各侵权行为的性质另行设置若干具体罪名，并分别配以适当的法定量刑。例如，针对侵犯商业秘密罪，根据不同的犯罪目的及犯罪手段，设置窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪等。同时，严格限制侵犯商业秘密罪的犯罪构成，将所有侵犯商业秘密犯罪的主观罪过限定为故意；而对于过失侵犯商业秘密的行为不再纳入到刑事制裁范围内，仅以民事制裁、行政制裁等经济类制裁的方式予以规制。此外，取消“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”的成立必须具有营利目的的限制性规定。将是否“具有营利目的”规定为上述两项罪名的加重法定情节。这样，既可以使我国知识产权犯罪的刑法保护更为周密、完善，同时又可以对侵犯知识产权犯罪中具有营利目的的行为与不具有营利目的的行为区别对待，从而更好地体现罪责刑相适应的刑法基本原则。

2．统一执法标准，强化刑法保护力度。检察院与法院两机关应尽量就刑法规定不明确的问题，特别是定罪量刑的金额标准、危害程度、法律适用等关键问题达成一致意见。在以司法解释、会议纪要等规范性文件的形式，共同下发知识产权司法保护工作的指导性意见不能解决问题的情况下，应当以立法解释的方式予以统一。在刑法规定的范围内，根据知识产权犯罪的实际情况，统一检察机关、审判机关的诉讼标准，提高知识产权案件的办案效率和诉讼质量。