司法中不动产登记制度思考

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一、基本案情

（一）案情介绍

1996年12月，富亨房地产公司（以下简称富亨公司）与菖菖银行南屏支行（以下称谓买主一）签订“商品房购销合同”，买卖“金碧商城”一楼商铺，并收取了全部房屋价款。富亨公司交付房屋后，买主一在该商铺设立营业网点并一直对外经营，但未办理过户登记手续。1998年10月28日富亨公司又与策裕公司（以下称谓买主二）就该标的签订“商品房购销合同”，在收取部分房款1231万元（约占合同总价款10%）的情况下，开具了累计金额为1.15亿元的购房发票。1999年4月5日富亨公司与张甲、张乙（以下称谓买主三，系买主二的高管）签订“商品房购销合同”，将包含买主一、买主二的争议标的物再次予以出卖。1999年5月6日，买主二、三与官渡农行签订了《最高额抵押担保借款合同》及“房地产抵押物清单”，约定1999年5月6日至2000年5月6日期间官渡农行向买主二提供4320万元最高债权额以下贷款；买主三以其依法具有所有权的金碧商城房产（包括争议标的物部分）向官渡农行作抵押。其后，买主二以行贿经办人员的方式在市房管局办理了抵押登记手续。事后，因富亨公司以未能实现收取全部转让价款的合同目的，请求终止与买主二签订的商品房购销合同、归还房产，并要求承担违约赔偿责任。1999年10月26日，因相关债务人未履行偿还欠款的义务，官渡区农行遂向法院提起诉讼，请求买主二承担偿还责任，买主三承担抵押担保责任，并确认抵押权有效。

（二）裁判结果

围绕上述标的物之争先后形成了三个独立的案件，第一个案由为“买卖合同纠纷”，第二个案由为“担保物权（抵押权）纠纷”，第三个为“确权诉讼”。一二审法院在是否确认抵押权有效的焦点问题上存在分歧。一审法院认为，在买主三并未取得房屋所有权证的情况下，抵押物所有权仍然属于第三人富亨公司所有，并确认仅凭《房产登记收件收据》办理抵押登记的行为是无效的。二审法院则认为抵押权有效。其理由是：根据中国《土地管理法》第11条以及《房地产管理法》第59条等相关法律规定，中国对不动产物权的设立、变更实行登记在先，相关部门根据审查予以核发权利证书在后的制度，并认为不动产登记簿是物权归属的根据和公示方式，不动产权利证书仅是权利人拥有物权的合法凭证。中级人民法院对买主一另行提起的确权之诉单独进行审理，认为争议商品房已经转移占有，在整个使用过程中无其他权利人就该商品房主张过权利，也未办理过抵押登记，房款也已付清，由此确认买主一对争议商品房享有所有权。由此，据生效裁判文书在争议房产之上所设立的抵押权并非（原）所有权人的意思表示，从而产生了两个相互矛盾和冲突的物权。随后，该案又由省高级人民法院再审，最高人民法院于2007年作出了终审判决。

二、对该案的评析意见

上述各个案件具有密切关联性，相互间涉及“第三人”的利害关系，但冲突的根源在于买主二和买主三将争议标的物设定抵押负担的行为。二审法院在判决文书中虽未直接援引《物权法》的条文规定作为法律依据，但其关于不动产“登记簿”和权利证书关系的阐述，却是物权法第16、17条规定的翻版。甚至更进一步，单方面强调了登记簿的法律效力，进而降低或否定了权利证书的法律效力，可谓之“登记簿主义”，是对登记机关登记行为及其公信效力的盲从，从根本上否决了人民法院作为一切经济、民事审判机关所应享有或承担的司法职能（权）。审判法官显然曲解了登记簿和权利证书在证据效力上的平衡关系，将权利证书置于可有可无的境地。事实上，登记簿和权利证书都不是唯一的证据，证据首先要具备客观性，当登记行为违反法定程序，或出现错误时，必然与事实物权相冲突，在这种情况下仍然以登记簿作为审判的依据，必然得出与客观事实相悖的审判结论。

三、对本案法律适用和物权“区分”原则剖析

（一）物权区分的意义

物权法施行前，中国虽然没有统一的形式意义上的物权法典，但不等于没有物权制度。因此，时代不同不动产物权设立、变动规则并不一致，对物权设立的原因行为与变动行为之间的关系即债权、物权问题也未进行严格的区分。然而，确立物权区分原则的意义何在呢？首先，是截断债务锁链的关联性，促使纷争得到迅速解决，保障交易安全。其次，由于物权区分原则中无因性理论的存在，物权的变动与否不受债权行为的影响，从而在理论上对第三人的保护作出充分的说明与解释[1]。第三，重塑了物权设立过程中前置性原因行为的独立效力。由于司法实践中长期以来根深蒂固地存在着一种对物权原因行为效力独立性的错误认识，认为凡房地产未过户则未取得产权，既然买受人无产权则其买卖合同也不应当受到保护，从而判决未完成过户程序的房地产转让合同无效。正因为存在对物权原因行为独立性认识的不足，导致了大量的错误裁判，等于将合同的效力直接交由出卖人掌控。毫无疑问，将物权原因行为的效力不作独立判断而使之受限于物权变动行为是否完成的认识，直接导致司法裁判鼓励出卖人不遵守诚实信用原则[2]。

（二）法律适用规范

上述案件均发生在中国物权法施行之前，自然不能适用物权法有关物权设立、变动原则的相关规定。从合同签订和履行时间来看，甚至还不能适用现行合同法的规定，只能适用经济合同法的相关规定。从富亨公司提起的买卖合同纠纷案情分析，富亨公司作为出卖人，履行了必要的合同义务，而买主二却并没有在约定期限内履行完全支付对价的义务，从而构成违约，富亨公司享有合同解除权。合同解除后，双方相互返还财产，恢复原状，这是民事赔偿的基本原则。如若因此损害国家利益和社会公共利益，当事人则无权申请或要求解除合同，但若危及或损害第三人的利益，则应突破合同相对性原理，权衡第三人是否存在主观过错及其利益得失的问题。

（三）对登记程序规范性的理解

物权是否变动与登记机关的登记行为关系密切，这是因为中国物权立法在很大程度上体现了强制性规范的公法色彩。故此，对物权登记行为的规范性提出了更高的要求，而习惯于行政管理型审查的登记人员因不具备必要的法律专业知识很有可能难于胜任此重任。一般而言，登记物权与实际物权应当是一致的，登记物权也即是该物权存在的真正物权，该物权人对物的支配符合客观事实。但是，在物权变动的过程中，由于各种原因，也会出现登记物权与实际物权不相吻合的情况。这种情况的出现，有当事人方面的原因，比如对登记机关登记行为性质的理解、认识及其法律后果欠缺考虑，或者受制于登记管理手续烦琐或其他方面因素的制约等等，出现懈怠登记的现象。也有登记机关方面的原因，比如登记程序和操作规范不严谨，登记人员玩忽职守、违法犯罪等。程序正义是实体正义的保障。登记机关的登记行为本身就是一套严谨的工作流程和操作规范，正是通过登记程序的完整性从而保证了登记结果和登记权利人、义务人的正确性。通过比较建设部1997年和2008年不同时期所颁布的房屋登记办法，不难发现具有共性特点，即对房屋权属登记的程序和步骤均予以明确。登记程序包括申请和受理、审核和发放权利证书等四个基本环节，必要时可进行公告程序，而记载于登记簿的程序规定，则是中国物权法确立登记簿制度后才新增加和明确的程序步骤，可以看出不动产登记行为具有完整性和不可分割性。二审法院判决书中所谓“登记在先、发证在后”的登记制度是对登记行为及中国相关法律条文规定的片面解释，并不符合登记程序规则，而且相关部门在共同制定的规章中已经对登记部门核准发证的有效性做出明确规定，从而与申请和受理登记的行为相区分，否定了登记机关单纯的“登记”或记载行为即可产生物权变动的法律性质。登记簿和权利证书是同一物权的不同表现形式，颁发权利证书则是登记行为得以完成的标志。

四、结论

司法审判活动中对登记主义和物权原因行为独立性的理解应作辩证分析。无论是不动产登记簿或不动产权属证书，均只具有“证据”属性，因此其作为物权凭证的效力具有相对性而不应具有绝对性。现实中登记簿记载的权利人与真正权利人并不相符的情形确实存在，一旦发生物权权属纠纷时，该两项法定书证的效力均处于效力待定状态，其最终的合法性有待于对物权原因行为效力的审查结论。如果物权的原因行为的效力被维持，则该项登记物权将会得到维护；否则不产生物权变动的效力。为此，应纠正司法实践中长期以来对“登记”这一物权变动行为效力的盲目尊崇心理，确立人民法院对物权权属纠纷中异议登记、确权之诉的专属管辖权和最终审判职能。就本文阐述的相关案例，之所以出现相互矛盾的判决或难于执行的诟病，原因在于对民事审判活动的认识规律仍然局限于“倒因果”的思维定式。从物权行为完整性和合同效力性两个方面来理解，应撤销或解除富亨公司与买主二三签订的合同，确认抵押行为无效。由于买主二三的合同无效或被撤销（解除），其后果是自始无效，从而保护了买主一和出卖人的权益。抵押担保行为被确认无效后官渡农行的债权与其产生当时的风险相比并未增加。因该债权的形成和原因与买主二三并无法律意义上的直接关系，也不以设立抵押权为前提条件，故官渡农行在事后设立抵押的过程中并不能作为在先买卖合同关系之外的善意第三人看待，其期待利益不应得到法律保护。