有关司法鉴定人的民事赔偿体制

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司法鉴定是指在诉讼活动中运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定人则是指提供鉴定意见的人，是司法鉴定的实施者，在整个司法鉴定活动中有着举足轻重的地位。“法律责任是与义务相关联的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。”［1］司法鉴定人旨在运用专业知识提供意见，弥补司法人员在某些问题上认识能力的不足，以达到正确认识的目的。故司法鉴定人的主要义务很明确。司法鉴定人的责任是司法鉴定人在执业活动中违反相关法律、法规以及执业纪律、执业道德，损害了当事人的合法权益，而应承担的某种不利的法律后果，包括了刑事责任、行政责任以及民事责任等。

一、司法鉴定人民事责任之根基

司法鉴定人承担民事责任是既有其特殊的诉讼地位，又有其不同于普通证人的角色特性，从而不能享有普通证人享有的责任豁免，我国现有法律法规已从制度层面上进行了一些设计。

（一）鉴定人的诉讼地位及角色属性

司法鉴定人在诉讼活动中的一些基本特征得到学术界的认同：（1）鉴定人在诉讼中既是法院查明案件事实的辅助人，同时也是当事人履行举证责任，向法院提供证据的一种手段；（2）鉴定人应当是独立的诉讼参与人，具有独立性和中立性。鉴定人进行鉴定的活动不应受到任何个人意志的左右，不论其参与诉讼是由法院指定的还是由当事人聘请。［2］鉴定人的诉讼地位是诉讼制度的一个重要问题，鉴定人是“具有专门知识的人”和“独立的诉讼参与人”。这是我国法律确定的鉴定人地位，在我国鉴定人既不是法官的“科学辅助人”，也不是当事人一方的“专家证人”，它是帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家，又是诉讼参与人之一，是为了还原案件事实的真相，如果由于鉴定人的原因而使当事人利益遭受损害，鉴定人应承担民事责任。

（二）我国现有法律依据

《司法鉴定机构登记管理办法》第41条规定，司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法或过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行。《司法鉴定人登记管理办法》第31条规定，司法鉴定人在执业活动中，因故意或重大过失行为给当事人造成损失后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章。多数人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”这些法律法规为鉴定人承担民事责任提供了法律依据，但只从制度层面上对民事责任的承担做了规定，未判定民事责任的基本属性及具体构成要件。这造成操作上缺乏可执行性。

二、司法鉴定人民事责任性质之定位

由于两大法系存在不同的诉讼模式，鉴定人民事责任的性质也有不同，存在契约责任说、侵权责任说以及侵权与契约责任两者相竞合的学说。

（一）大陆法系国家的侵权说

大陆法系实行法官职权主义的诉讼模式，发现案件真实的责任在于法官。鉴定人的角色变成了“法官的助手”。对鉴定人的选任主要由法官依职权决定，当事人在选择鉴定人上受到诸多的限制，由于专家的过错而引起的民事责任的性质被认为是一种侵权责任。［3］大陆法系司法鉴定人的侵权责任又不同于一般意义上的专家民事责任。在大陆法系国家，专家的民事责任是以与当事人之间存在契约关系为前提，而与承担专家责任的律师、会计师和医生等不同，鉴定人并不是完全以自己的专业知识为当事人的利益服务的，鉴定人与当事人及法院之间皆无契约关系，他必须保持中立的诉讼地位。可见，司法鉴定人的民事责任是一种有别于专家责任的特殊侵权责任。

（二）英美法系国家的契约说

英美法系实行抗辩制诉讼模式，由双方当事人将事实真相揭露出来，法官或者陪审团作为事实的裁判者，听取双方当事人的意见。在这一制度下，英美法国家将鉴定人称为“专家证人”，是当事人一方的“科技辩护人”，鉴定人的地位同于一般证人。鉴定人一般情况下由当事人选择并委托，鉴定人获取一定的报酬，当事人与专家证人之间存在契约关系。从法律上讲，因专家证人违反合同约定或法律规定的强制性义务（如诚信忠实等），应承担的主要是违约责任。但从实务上来看，当事人聘请何人为专家证人是根据私法自治原则，即所聘专家证人在能力上的欠缺以及可能发生在行为上的过失，当事人理应对自己负责，亦应承担相应的责任。［4］

（三）我国司法鉴定人民事责任的性质

司法鉴定人承担的民事责任的性质是什么呢？在国内有的学者认为是侵权责任，有的学者认为是违约责任，有的学者认为是侵权与违约的竞合，有的认为我国当前司法鉴定人承担的民事责任的性质比较复杂，既非单纯的契约责任或者侵权责任，也非两者的竞合，实践中还存在着一定范围的国家责任（归于行政责任范畴）。［5］鉴定人民事责任笔者认为由于产生的情形不同，不能一概而论，应视情况而定。绝大多数情况下，我们会想到错误鉴定结论而涉及到的赔偿问题。因司法机关采信了错误的鉴定结论而引起当事人遭受利益损害，鉴定人要承担错鉴赔偿责任。这种民事赔偿责任是与双方当事人的实体权利与义务没有任何联系，而是由于鉴定人做出的错误鉴定结论对当事人造成损害而应承担的补偿责任，笔者认为是一种侵权责任。

除此之外还存在鉴定人在鉴定过程中侵害了当事人的合法权益或者违反了约定而应承担的责任。鉴定人参与鉴定，是受委托人的委托而产生，从司法鉴定的启动模式上看可以分为两种情形。第一种是由于当事人的委托，在这种情形下鉴定人与委托人之间存在一种契约关系，鉴定人对委托人承担契约责任，如随意破坏送检的材料、样本，擅自变更或终止鉴定，无正当理由不按时出庭受质证等。如果鉴定人在鉴定过程中违背约定鉴定给委托人造成损害的，或者致委托人人身或财产方面的损害的，应承担相应的侵权责任。在这种情况下出现了违约责任与侵权责任的竞合。可按照《合同法》第122条的规定：“因当事人方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”委托人可以选择要求鉴定人承担侵权责任或者违约责任。第二种情形是由司法机关委托或指定，当事人与鉴定人之间没有委托合同关系，也就不存在违约而产生的契约责任问题，若产生民事赔偿，则应认定为一种侵权责任。

三、鉴定人民事责任的完善

（一）承担责任主体

《司法鉴定登记管理办法》规定，司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。由此可以看出，我国目前责任主体仍然是以鉴定机构责任为主、鉴定人责任为辅，这在一定程度上没有使司法鉴定人产生内心压力，不利于鉴定结论的科学性与正确性。鉴定人应是自然人而不是机构，司法鉴定活动是鉴定人对诉讼中的专门性问题进行的科学判断活动，对这种判断活动起决定性作用的是鉴定人的能力与水平。只有自然人才能掌握专门的知识或技术，同时也只有自然人才能运用科学推理等科学实践手段，形成理性思维，作出结论。权利与义务相对应，责任是违反义务的一种结果，因司法鉴定人在鉴定活动中的过错，就应该由此承担相应的法律责任。《决定》规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人负责制度是指鉴定人独立的实施鉴定，按照法律规定的权利和义务，不受干预地根据鉴定对象的条件，按照科学的方法和标准，对被鉴定的问题给出符合客观要求的判断意见，并对自己的判断意见承担责任。其含义为：其一，鉴定人独立的实施鉴定活动；其二，根据被鉴定对象的条件和科学标准给出自己的判断意见；其三，鉴定人对自己出具的鉴定意见承担相应的法律责任。［6］这一规定对鉴定人承担法律责任提供了法律依据。

（二）鉴定人民事责任的构成要件

鉴定人民事责任因区分情况而定，有违约责任和侵权责任，若属于违约责任按照鉴定人与委托人的约定而承担责任。其特殊性在于责任侵权之时，由于鉴定的专业性和中立性及其主观性的特征，鉴定人民事责任在构成要件上与普通民事责任有所区别。

1.损害事实要件。（1）损害事实的存在。损害事实是指因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。侵权行为以损害事实的存在为构成要件，是由侵权行为法的本质和功能决定的，在侵权行为法中，无损害即无责任。（2）损害事实已穷尽救济。对于受损害人而言，二审及审判监督程序都是保障其合法权益的救济手段，通过这些程序，能够判定事实认定的错误（由错误鉴定结论的采信）而引起的裁判错误，可以通过改判等方式得到纠正，也有的可以通过国家赔偿等方式得到补偿。只有不能通过这些途径消除损害的当事人，才能将损害事实要求鉴定人承担民事赔偿责任。德国《赔偿法》创设了一个新的责任构成事实，即法庭鉴定人的责任，鉴定人应当对不正确的鉴定负责任。《德国第二次损害赔偿法修订法》规定：法院依据鉴定人的鉴定作出了裁判；后来的情况表明，鉴定人作出的鉴定是错误的；裁判不再能够以诉讼途径消除，因法院裁判而遭受不利的当事人可以向鉴定人请求损害赔偿。德国《民法典》规定了鉴定人的民事责任，因故意或重大过失出具不正确的鉴定意见的鉴定人有赔偿某个程序参与人通过该鉴定书而作出的法院裁判而产生的损害的义务。如果受损害人因自己的过错未通过上诉手段而避免该损害，则取消该责任。笔者认为应借鉴德国的做法，只有在诉讼途径不能消除此损害事实，才能追究鉴定人的民事责任。有证据证明受损害人在诉讼程序终结之前明知该鉴定意见错误，未采取措施避免损害的发生，如在诉讼程序进行过程中可以申请重新鉴定而未申请，一审判决之后可以通过上诉而放弃上诉，从而导致损害的发生，应当取消鉴定人的民事赔偿责任。（3）损害事实范围。

2.主观过错要件。我国现有的法律法规在立法上都强调鉴定人鉴定活动的主观可归责性。如果鉴定人合理执业、遵守职业道德和执业规范，即使在以后有证据证明鉴定结论不符合事实真相，也不能要求鉴定人承担民事赔偿责任，只有鉴定人有主观过错，对因错误鉴定结论而引起的不公正判决后果才具有承担责任的可能性。因为鉴定活动本身就是一种鉴定人个人意见的表达，是对鉴定材料的一种认识，是鉴定人自身思考和判断的结果，受鉴定人自身条件的限制，如由于业务能力的欠缺以及检验手段及方法、采用的标准等多个条件的制约，因此鉴定人承担民事赔偿责任应取决于鉴定人在鉴定活动中是否存在主观过错。主观过错分为故意和过失两种基本形态。故意是行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或者放任该不利后果发生的主观心理状态，是一种典型的可归责的心理状态。过失可区分为一般过失和重大过失，这两者的区别在于“注意义务”的程度不同，重大过失是行为人不仅未能按照法律和道德所提出的注意要求行为，而且漠视其负担的注意义务。行为人因对其行为结果的毫无顾及，以及对他人利益极不尊重以致造成实际损害的后果，当然承担法律上的损害赔偿责任。鉴定人是负有较高注意义务的专家，在鉴定过程中，犯了一般人都能注意的义务，结果导致错误鉴定，这种过失就是重大过失。“一般注意义务”、“理性人”等概念在侵权责任体系中普遍运用，而“高度注意义务”是描述专业人士的民事法律义务时使用的一个概念，是对具有特殊职务、从事特定业务者的特殊要求，与社会的一般公众相比，具有专家的身份‘其知识和技能是一般人不能达到的，容易获得当事人及社会公众的信赖，他们所提供的服务对服务对象非常重要，这就要求在履行职务过程中必须尽到高度注意义务。“理性人”、高度注意义务与有学者提出的“合理注意义务”相比较显得含糊，“合理注意义务”在对专业人士过失和过错的认定中，指一个中等资质和能力的从业人员的标准，一个职业的惯例或行规通常提供了判断这种“合理性”的一个标杆。［8］这用在司法鉴定活动中，就要求对过错要件客观化表现，细化鉴定活动的基本规范，制定相关的行业标准，从技术角度规范鉴定人的活动，将鉴定人的注意义务明确具体到详细的鉴定规程，使主观过错的认定有外在客观的表象可循。鉴定人是利用自己的专业知识来作出理性推断，形成鉴定结论，只有在故意或重大过失时才需要承担责任，因为一方面既要调动鉴定人的积极性和主观能动性；另一方面又要让鉴定人严肃认真地进行鉴定。

3．因果关系。损害行为与损害事实之间的引起与被引起的关系称为侵权责任的因果关系。在司法实践中,尤其在民事诉讼中当事人因法官采信鉴定人的鉴定意见而导致其认为不公正的裁决使其败诉后,在程序终结时仍然处于不利状态,处于一种朴素的因果关系考虑,便将矛头指向鉴定人的现象时有发生。这就要求错误的鉴定结论和判决的错误之间有因果关系。鉴定人故意或重大过失所做的错误鉴定和当事人权益的损失之间没有必然的因果关系，更不会绝对地出现“鉴定错了，裁判就会发生错误，这是肯定无疑”的推断。［9］鉴定结论作为证据的一种，必须通过质证程序的审查，最终是否被法官采信具有不确定性。只有法官采纳了错误的鉴定结论，并依此作出了判决，才具有因果关系，法官的采信过程是鉴定人的鉴定意见与当事人利益损害引起与被引起关系的前提条件，因此，鉴定人承担民事赔偿责任中的因果关系是间接因果关系。建立具有可诉性的鉴定人民事责任制度，其目的是鼓励专家参与法庭服务，同时确保其独立、公正、中立地进行鉴定活动，增强鉴定人的责任心。只有通过一定程序和标准认定的，鉴定人具有故意或重大过失，给当事人造成损失且不能再通过诉讼途径消除的情况下，才承担民事赔偿责任。