司法实践关于自首认定的难题

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尽管法律对自首有了更宽松的规定，然而，由于刑事案件的复杂性和多样化，在司法实务中仍然会遇到一些案件在自首与否的问题上引起争论。

一、关于一审翻供，二审如实供述犯罪事实的行为不能认定为自首的问题

我国《刑法》第67条规定:“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”最高人民法院的《司法解释》为:“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后，又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前，经教育又能如实供述的，应当认定为自首。”假如一审判决对罪犯的自动投案未认定为自首，进入二审程序后，犯罪分子如实供述了犯罪事实的，二审法院对其自首能否给予重新认定。对此，争议颇多。一种观点认为，一审期间没有如实供述自己的罪行，到二审后，悔罪态度再诚恳也无济于事，因为最高人民法院的司法解释已经将“一审判决前”作为自首的时间界限，二审再重新认定自首，缺乏法律依据。还有一种观点认为，一审期间虽然没有交代罪行，但在二审中经过教育，对自己的犯罪行为有了悔罪认识，并且能如实供述的，二审法院应认定其自首。笔者认为，一审判决后，只要通过上诉或抗诉进入二审程序，原判决就不具有法律效力。那么，二审法院在审理过程中，只要能够确定被告人如实供述的，对其认定自首未尝不可。我国刑事诉讼法实行二审终审制，在一审判决后的法定期限内上诉或抗诉的，本案的诉讼程序就没有终结，二审的判决文书才是最终生效的法律文书，所以，一审没有认定的情节，二审法院仍然有权重新认定，这也符合惩罚与宽大相结合的刑法原则。

二、关于正确认定准自首中“其他罪行”的问题

在准自首正的供述条件“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”中，如何理解“其他罪行”，其是否与司法机关已经掌握的或者已经判决确定的罪行属于同种罪或是异种罪，立法上未作说明，理论界也是众说纷纭。一种观点认为，我国《刑法》第67条所使用的“其他”罪行，是相当于该条所指“已被掌握”的罪行而言，既包括异种罪行，也包括同种罪行。自首的本质特征在犯罪人将自己主动交由国家追诉，因而犯罪人主动供述司法机关还未掌握的同种罪行的，仍应视为自首。另一种观点认为，对于如实交代司法机关还未掌握的同种犯罪的，应区别不同情况加以认定其是否自首，对于被采取强制措施的被告人，犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的同种犯罪的不应认定为自首，应认定为补充交代，而对于正对服刑或判决宣告的尚未服刑的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行的。应认定为自首。有的学者对这种观点进一步解释说，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人如实供述的是司法机关尚未掌握的同种犯罪，如果认定其为自首的话，对一个罪犯部分认定自首，部分不认为自首，在法律适用上会产生困难。而对于正在服刑的罪犯，如实供述司法机关未掌握的同种罪行，应依法对其数罪并罚，可以将如实供述的该同种罪作为独立的犯罪处理，因而可以适用自首的规定。

对此问题，笔者认为“其他罪行”应包括同种罪行，建议应及早修改司法解释，否则不利于鼓励犯罪分子交待余罪，还增加侦查机关破案的难度，最终最终不利于国家、社会和人民利益的保护。主要基于以下两点:

第一，从语义上分析，“其他罪行”应当包括“同种罪”和“异种罪”。所谓异种罪行是自愿交待的罪行与先前的被采取强制措施或生效判决所确定的罪名是不同的，而同种罪行是指犯罪人被采取强制措施或生效判决所确定的犯罪是相同性质的，即同一罪名。立法原意所侧重的应当是“其他未被掌握的罪行”，而非“其他同种类的罪行”。

第二，从刑法的体系角度分析，我国《刑法》第70条规定，发现犯罪分子漏罪的处罚原因的处罚原则是对新发现的漏罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。在这里刑法未限制新发现的漏罪性质。因此新发现的漏罪，包括同种罪行与异种罪，都执行“先并后减”，这样对已决犯是公平的。如果把“其他罪行”限定在“不同种罪行”，这样对于未决犯还有讨论的余地，而对正在服刑的罪犯来说则明显有失公平。因为刑法明文规定对于刑罚尚未执行完毕的罪犯，如果出现还有“余罪”未判决时要数罪并罚，这就出现了既要定罪又不认定自首的情况;且准自首的实质在于鼓励犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在人身自由受到司法机关控制的不利状态下主动向有关机关交待自己尚未供述的罪行，从策略上考虑，这种划分和学者的理解，不仅可能缩小自首的适用范围，削弱自首制度的功能，而且不利于审判案件扩大突破和对在押罪犯的改造。

三、关于“双规”期间行为人如实交代自己基本犯罪事实的自首认定问题

这里所说的“双规”是指中国共产党纪检部门按照党的有关纪律规定，对那些涉嫌严重违纪的党政干部采取的一种纪律措施，其核心内容是“在规定的时间、规定的地点把问题交代清楚”。在我国政治制度与法律制度的框架下，“双规”与《刑法》第67条所说的“强制措施”具有质的差别，其本身是一种党内纪律措施，适用于有重大违纪嫌疑的党政干部。一般而言，如果党政干部的违纪行为已经严重到涉嫌犯罪的程度，那么就没有必要对其采取“纪律处分措施”而应直接按照刑事诉讼法的规定采取刑事强制措施。当纪检部门并不清楚被纪律处分者的犯罪事实时，行为人自动如实交代其犯罪事实，应当认定为自首。

从《刑法》第67条第1款的立法原意来看，行为人是否自动投案，关键要看行为人投案是否发生在司法机关采取传讯、强制措施之前。根据我国宪法与刑事诉讼法的规定，只有公(包括国家安全机关)、检、法有权对犯罪嫌疑人采取刑事措施，纪检部门只能对违纪行为人采取纪律处分的措施，一旦发现被纪律处分者有犯罪事实存在，就应当将其移交司法机关处理。由于“纪律处分”乃是一种党纪制裁措施，因此行为人因“纪律处分”到案且在此期间如实交代自己犯罪事实的，与《刑法》第67条第2款规定的“自动投案”并不矛盾。其次，“自动投案”并不是特别自首成立的必要条件。刑法理论上把《刑法》第67条第2款规定的“以自首论”的情况称之为“特别自首”或“准自首”。与一般自首不同的是:特别自首只是发生在行为人被采取刑事强制措施之后。即使，把纪律处分当做一种刑事强制措施，只要行为人向纪检部门交代的犯罪事实尚未被司法机关(纪检部门显然不是司法机关)掌握，也完全符合特别自首的刑法规定。其三，检察机关的“提取介入”或“联合办案”不能成为剥夺行为人自首机会的理由。检察机关的刑事检察活动必须严格遵守刑事诉讼法的规定，不得以任何理由越权介入党纪处分过程。否则，就是对刑事诉讼法的公然违反。虽然检察机关有权对其具有侦查权，但是只要检察机关没有依法对行为人采取强制措施，其侦查权的行使并不影响被侦查人的自首成立。不难理解，即使检察机关为了行使侦查权而“提前介入”或与纪检部门“联合办案”时，“纪律处分”也不等于刑事强制措施，此种情况下行为人如实交代自己犯罪事实的，也完全符合自首成立条件。自首是否被认定关系着当事人的切身利益，也关系着法律的精神能否落到实处。在司法实践中，正确认定自首、充分认定自首、充分运用自首，最大限度地发挥其感召作用，就会给犯罪分子弃恶从善提供一个外在的动力，只有这样，犯罪分子才会甘愿认罪伏法，日后不再继续犯罪。