司法不公的难点问题剖析机构重构

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司法不公往往与司法人员的职务犯罪紧密相连。当前，司法人员的职务犯罪已经渗透到侦查、起诉、审判、执行等各个司法环节，严重影响了司法公信和公众对法律和法治的信仰。因此，查办司法不公背后的职务犯罪，是消除司法腐败、抵制司法不公、确保司法公正的关键措施。然而，查办司法不公背后的职务犯罪存在诸多难点问题，在一定程度上制约了打击的力度和效果。本文试从查办中的难点分析入手，对重构我国的查办机制提出初步的设想。

一、查办司法不公职务犯罪的难点

(一)发现难

司法不公背后的职务犯罪发现难，造成该类犯罪黑数大，①大量的犯罪没有得到应有的法律制裁。造成发现难的原因主要有以下几方面。

1．发现渠道不畅。目前，发现司法不公背后的职务犯罪的渠道虽然很多，但实际情况并不乐观。下面对几种主要来源进行分析。(1)举报与控告渠道。近年来，群众举报已成为检察机关查办职务犯罪的最重要线索。资料显示，2003年至2008年，全国检察机关查办职务犯罪的线索有80%来自于群众举报。但是，由于我国相关举报法规的不完善，不少举报人频遭打击报复，举报热情被挫伤，从而减少了司法人员职务犯罪线索的获取渠道。(2)纪检监察等行政执法部门的移送。从某省近几年来查处的司法人员贪污贿赂案件线索来源看，共有53件来自纪检监察部门移送，占查处司法人员贪污贿赂案件总数的29.4%;来自公安机关移送的有6件，来自监狱机关移送的有3件。②(3)自行发现。该渠道成案的价值比较大，带有明显的主动性，但在实践中此类案件所占的比例较小。(4)犯罪嫌疑人自首。由于司法人员职务犯罪者社会地位较高，一般具有较高的文化水平和丰富的司法工作经验，对于自己的犯罪行为存在较强的侥幸心理。办案部门寄望于犯罪嫌疑人放弃自己所拥有的名誉、权力和地位而去自首无异于与虎谋皮。所以，在司法实践中通过自首渠道发现司法不公背后的职务犯罪的很少。

2．犯罪的隐蔽性。司法体制的职业化、司法工作的专业化使司法过程很难为普通人所熟悉和掌握，以及法律规定的保密要求、工作性质等原因使司法程序具有繁杂、透明度不高的特点，导致司法不公背后的职务犯罪具有较强的隐蔽性。例如，在警察职务犯罪中，有些罪行与职务行为混为一体，如刑讯逼供罪、暴力取证罪等;而部分警察职务犯罪的预谋是除犯罪人以外的任何人都不可能观察判断的，其犯罪心理同工作思路交错在一起，有些职务犯罪行为本身就与职务行为难以区分，③从而使该犯罪活动难以暴露，较之普通的职务犯罪，发现、取证难度更大。

3．利益均沾同盟。利益均沾同盟，是指所有参与者有福共享、有难同当，形成一个一损俱损、一荣俱荣的集体利益共同体。在司法腐败中，其表现形式为司法人员集体行贿、集体贪赃、集体渎职等，从最上面的腐败者到最底端的行贿者，集体共享腐败带来的利益，从而形成一条自上而下的利益均沾同盟。由于同处一条船上，同在一个利益共同体，所以这种腐败也通常被称为是最安全的腐败。④利益均沾同盟使司法不公背后的职务犯罪的发现与查办困难重重。第一，对利益分配的默许以及利益分享的共存，导致同盟者对腐败潜规则的心理认同和习惯取向。由于相信法不责众，他们往往堂而皇之地进行权钱交易，却不用担心受罚，因为行贿与受贿者存在着利益共生关系，使得堡垒无法从内部攻破。第二，相互监督制约机制难破权力网。现行法律法规和司法机关内部规章制度虽然对司法权力行使的各个阶段和环节之间设置了相互监督制约机制，但该机制有时难以抵制和打破用物质利益编织的经济网络(权力网)。

4．部门利益干预。司法腐败的丑闻会给整个单位乃至整个系统的廉洁性造成重创，因此使得领导层很难有自曝家丑的动力，而选择尽可能地掩盖或在内部解决。一些司法人员贪污贿赂犯罪被发现后，其所在单位领导认为“家丑不可外扬”，从单位绩效考核、评选先进和个人政绩的角度出发，一般是进行“内部处理”，尽量将原本触犯法律的事情变通为违纪处理，不移送司法机关。纪委移送的一些司法单位领导受贿案件牵涉出来的行贿人，有的行贿数额较大，但因在纪委调查期间配合较好，绝大多数都被作了内部处理。对这些司法人员行贿犯罪及钱款来源问题，检察机关无法再介入，一定程度上也放纵了犯罪。

(二)查处难

1．干扰多，阻力大。由于长期在司法领域工作，司法人员在司法系统等社会各界的关系网十分广泛，如果不注重秘密初查，侦查意图和侦查方案很容易泄露，会给案件的侦办增加难度。从司法系统内部来看，权力结构基本保持原样，甚至因为司法改革引入法官的“三六九等”、业绩考评等制度而加剧了权力干预的制度化。⑤从司法系统外部来看，司法人员的人事、待遇安排取决于当地行政部门，迫于地方领导的压力或地方保护主义，有些司法人员围着地方行政领导的权棒转，倚权枉法。由于腐败成为一种势力，权力之间存在搏弈和对抗，办案阻力和风险越来越大，干扰多，查处难度大。

2．取证和固定证据难。取证和固定证据难是查处难的一个重要因素。在我国，查办职务犯罪大多依靠言词证据，侦查模式一般是“由供到证”。然而，通过讯问涉嫌职务犯罪的司法人员获取其口供、进而围绕口供固定证据的做法很难行得通。在司法人员渎职犯罪中，犯罪主体往往在作案时就订立攻守同盟，采取了反侦查的措施，案发后对犯罪动机以工作失误、认识偏差和集体决策等加以搪塞。同时，案件知情人多与案件有牵连，对关键环节的直接证据拒绝作证，查办起来非常棘手。

3．查处机制不健全。及时有效地惩治司法不公背后的职务犯罪，须建立与该类犯罪所固有的智能型、高隐秘型等特性相适应的查处机制。我国现行的查处机制不健全，制约了查处此类职务犯罪的效能。具体表现为:首先，专门的侦查管辖制度没有建立。随着查办该类职务犯罪的不断深入，检察机关特别是上下级人民检察院之间在遵循侦查管辖制度办理具体案件时存在原则性不足、灵活性有余的现象，办案工作日益受到犯罪嫌疑人关系网的干扰，给案件的查处带来很大阻力。其次，机动侦查权弱化。⑥目前，机动侦查权的范围被严格限制，而且实施方式受到制约，检察机关的机动侦查权被削弱，对很多特殊案件无权灵活处理，从而影响该类犯罪的查处。

(三)判决难

司法不公背后的职务犯罪判决难的主要表现为职务犯罪轻刑化。造成该现象的原因既有客观方面的，如法律规定存在的问题;也有主观方面的，包括选择性执法、滥用自由裁量权等。

1．法律规定本身存在的问题。刑法之网本身存在疏漏，为司法不公背后的职务犯罪逃脱刑法之网的捕捉提供了基础。我国刑法之网的疏漏之处表现在:首先，刑事立法的范围过于狭窄。现行刑法只是将部分职务犯罪行为划在自己的边界之内，大量具有类似危害的行为规则被排除在外。其次，兜底条款的虚置。如巨额财产来源不明罪的使用率很低，很少有单以该罪定案的情况。再次，我国刑法规定的某些法定刑幅度过宽，给轻刑化提供了条件。特别是最为常见的贪污、受贿罪，《刑法》并没有对5万元以下的贪污、受贿数额与刑期进行相应地细分。最后，对职务犯罪的构成要件做限制性的解释。⑦有些审判人员为被告人开脱、减轻罪责，钻法律空子曲解法律而重罪轻判或从轻、减轻判处，从中牟取利益，致使判决轻刑化。

2．选择性执法。选择性执法一般包括两种情形:一是法律或其他制度虽有明确规定，但因监督上的问题或对执法者未设置违法执法责任追究制或追究不严或难以追究等问题，执法者针对不同的执法对象，根据自己的意愿选择性地履行职责;二是法律规定本身不明确或者法律赋予执法者相当的裁量空间，执法者本应尽可能地作出合理和公正的判断，合理行使裁量权，但却不尽职责甚至故意作出不公正判断的执法行为。⑧由于我国“宜粗不宜细”的立法传统、处于社会转型的特殊时期、案件事实的纷繁复杂以及我国尚未建立以“法定证明”模式为主、以“自由证明”为辅的证据制度等因素存在，我国司法人员拥有很大的自由裁量权。⑨刑事立法尤其是刑罚立法方面不完善，刑事司法解释相对滞后及立法技术落后，法官会不合理地使用自由裁量权，采取选择性执法，滥用这种权力来办人情案、关系案。

3．滥用自由裁量权。我国法律规定的刑种多、量刑幅度大，导致有些审判人员滥用自由裁量权。一是在量刑幅度内，即使没有法定从轻情节，判多判少也是审判机关说了算，这就给了某些审判人员枉法犯罪的机会。二是某些审判人员在缓刑的适用中，钻法律空子。同类情况下，有“情”、有“钱”的人才可能缓刑。既然在三到十年有期徒刑的幅度内判处刑罚均属“合法”，那么收受关系人的钱财，少判或多判一、两年又何乐而不为呢?⑩三是缓刑的条件规定原则性太强。我国缓刑中“有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”之规定不够具体，无形中增大了办案审判人员的自由裁量权。

二、我国当前查办司法不公背后职务犯罪的机制

查办司法不公背后的职务犯罪的机制，取决于各个国家对侦查机关的专业化分工，即对职务犯罪侦查权的配置，其主要包括三个方面的内容:一是职务犯罪侦查权的横向配置，即职务犯罪侦查职能在不同国家机关中的分配;二是职务犯罪侦查权的纵向配置，即职务犯罪侦查机构的内部和外部领导体制;三是职务犯罪侦查权力的配置，即实现职务犯罪侦查职能的各项具体措施或手段。

1．职务犯罪侦查权的横向配置。在我国，检察机关作为宪法规定的法律监督机关，是唯一行使职务犯罪侦查权的机关。具体来说，检察机关所侦查职务犯罪职能部门主要包括三类:一是国家工作人员的贪污贿赂犯罪，由反贪污贿赂局负责侦查;二是国家机关工作人员的渎职犯罪及利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，由反渎职侵权局负责侦查;三是赋予检察机关的监所检察部门、民行检察部门和控告申诉检察部门以侦查的职能，主要是对这些部门在其检察监督工作中所发现的监管场所内发生的职务犯罪、民事行政审判中法官的职务犯罪等案件进行侦查。对侦查权的行使，检察机关除拥有公安机关侦查普通刑事案件的各项职权外，还享有案件线索的初查权，即对其管辖范围内的案件线索，在立案前依法进行初步调查，以判明是否符合立案条件。

2．职务犯罪侦查权的纵向配置。根据我国《宪法》、《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》等法律的规定，我国检察机关实行“双重领导”体制，即地方各级检察机关一方面要接受上级检察机关的领导，另一方面还要接受地方党委的领导。“双重领导”体制在实际运作中呈现出“条块结合，以块为主”的特点，上下级检察机关的领导与被领导的垂直关系基本上仅仅局限于检察业务，而人员配备、经费保障等大多数仍依赖于地方党委和政府的支持。

三、我国司法不公背后职务犯罪的查办机制重构

(一)成立集中统一的职务犯罪侦查机构，加强专业化队伍建设

由于职务犯罪日趋隐蔽化和复杂化，而在现有的机制下，我国检察机关的职务犯罪侦查权呈现出缺乏应有的独立性、侦查部门多头设置导致无法形成合力、侦查措施相对而言较为单一等弊端，故应设立专门的职务犯罪侦查机构，以改变这种现状。具体来说，是在最高人民检察院的领导下，将反贪污贿赂局、反渎职侵权局、举报部门、预防部门等合并为统一的职务犯罪侦查机构———反腐败侦查局，并将民行、监所部门的侦查权也收归其有，从人、财、物等方面保障其独立性，在内部实行严格意义上的垂直领导。通过整合人力资源、装备资源、技术资源等，进一步提升职务犯罪侦查的专业化水平和能力。

(二)实行侦查一体化工作机制，整合职务犯罪侦查资源

即在检察机关内部，强化最高人民检察院对地方各级人民检察院和专门检察院、上级检察院对下级检察院职务犯罪侦查工作的领导，加强各地检察机关之间的侦查协作，形成上下一体、信息畅通、指挥有力、协调高效的职务犯罪侦查工作运行体制，更好地发挥检察机关的整体作用;在检察机关外部，检察机关要在党的领导下，争取国内、国际各有关部门的支持与配合，使各方力量形成一个整体，共同与职务犯罪作斗争。瑏瑢实行侦查一体化工作机制，旨在进一步有效地整合侦查资源，迅速集中检察系统的办案力量，在短时间内投入优势兵力“围歼”大、要案和窝案、串案，提高侦查效率。同时，应当注重建立健全以下四个方面的工作机制:一是建立职务犯罪案件线索的统一管理机制，加大上级检察院对下级检察院的管理力度，对辖区内的案件线索统一掌握、筛选、分案，健全与纪委等相关部门的线索移送制度;二是建立侦查指挥协调、协作机制，一方面进一步理顺上下级检察机关在侦查工作中的关系，强化上级检察院对下级检察院侦查工作的领导、指挥和协调，另一方面建立健全不同地区检察机关在侦查工作中的协作配合制度，形成全国检察机关侦查工作“一盘棋”的格局，同时加强与相关部门的协作配合，营造良好的外部执法环境;三是建立规范化的工作流程和制度，即对线索管理及分流、初查及不立案、侦查取证、询问讯问、撤案、移送起诉的报批、审核、案件汇报、文书备案程序等都应有明确的规定，并应健全完善业务考核、办案安全等制度;四是建立侦查国际合作和个案协查机制，以保证国外、境外追逃、追赃、取证工作的顺利进行。

(三)树立“精确打击”理念，强化打击职务犯罪的效果

职务犯罪精确打击，是指职务犯罪侦查机构依托信息的支持，运用职务犯罪侦查的技术装备并形成精确管辖、精确指挥、精确保障、精确监督等主要系统，以及对获取和固定准确充分的证据为核心，注重打击质量，对职务犯罪嫌疑人实施的精确打击的一种查办案件的模式。具体来说，一是精确管辖，即通过完善级别管辖和指定管辖、完善案件线索的统一归口管理等，确保信息获取的精确性，是实现职务犯罪精确打击的前提和基础;二是精确指挥，即借助指挥信息系统，通过定量分析和定性分析，组织实施指挥，是实现职务犯罪精确打击的重要保证;三是精确保障，即通过精确运用打击方法、精确使用打击手段、精确组织打击保障，对目标实施精确打击，是实现职务犯罪精确打击的核心;四是精确监督，即通过完善侦查程序的监督制约机制、完善决策指挥监督机制、完善侦查备案审查机制、完善讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像机制、完善侦查通报机制等，科学分析和准确判定打击效果，是实现职务犯罪精确打击的重要环节。以此达到直接摧毁职务犯罪嫌疑人的重心、职务犯罪侦查节奏快、职务犯罪嫌疑人脱逃难、职务犯罪侦查效率高、职务犯罪侦查成本小、职务犯罪可控制性强等方面的效果。

(四)赋予职务犯罪侦查机构特别侦查权，加大打击力度

一是赋予侦查机构直接使用技侦手段的权力。运用技术侦查手段发现和揭露犯罪，是世界各国侦查机关同犯罪作斗争的普遍做法。但是，由于法律上、技术上、人员上的原因，检察机关在办理职务犯罪案件时也只能借用公安、安全机关的技侦手段，已严重制约了职务犯罪侦查职能的发挥。《联合国反腐败公约》第50条要求各缔约国采取必要的措施，允许“使用如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据”。可见，赋予打击腐败犯罪职责的检察机关以技术侦查权，是国际上的惯例。瑏瑣因此，为有效惩治和预防职务犯罪，推进反腐倡廉的法制化建设，必须从立法上赋予检察机关直接使用技侦手段的权力。

二是赋予侦查机构秘密侦查权，包括秘密侦查员侦查权、特情侦查权和诱惑侦查权三种类型。当前，由于我国职务犯罪侦查工作的难度越来越大，特别是职务犯罪的举报线索越来越少、质量越来越差，而职务犯罪分子的作案手段越来越高，对抗职务犯罪侦查的技术越来越强，致使职务犯罪侦查机关利用常规侦查手段发现职务犯罪、查处职务犯罪越来越难，因此，从有效打击犯罪、维护社会整体利益角度出发，应当允许侦查机关在职务犯罪侦查中使用秘密侦查权。其中，秘密侦查员侦查又称卧底侦查，即“经特别挑选的侦查人员隐藏其原有身份，潜伏于所欲调查的犯罪组织或环境中，在法律规定的范围内暗中收集犯罪的证据或情报的一种侦查方式”;特情侦查是指普通公民或者是染有犯罪污点而又愿意同侦查机关合作的人，向侦查机关和侦查人员提供犯罪情报的一种侦查方式;诱惑侦查是指侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，诱使被诱惑对象进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段。