谈国内司法令状制度的制衡

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在审前程序中，强制处分之运用，干预人民基本权利，虽然必须依照法定程序，谨守法律保留与比例原则，但是，徒法不足以自行，如果欠缺相应的诉讼监督机制，强制处分的实体事由及程序要件之限制，只是纸上谈兵。［1］对于强制处分的制衡，除了在事前采取强制处分法定原则，通过立法详细规定申请和决定权限、适用条件和程序以外，司法令状在强制处分权事前制衡中的作用也是被举世公认的，这也是英美法系国家强制处分权制衡机制的主要基石。因此，本文主要以英、美司法令状的主体要件、实质要件以及形式要件为平台进行比较考察，以探知其制衡机制效力的深层机理。

一、中立而超然的审查主体

在英美法系国家，一般而言，中立而超然的法官是司法令状制度的主体要求。在强制处分启动模式中，由警察申请，请求法官采取强制处分。在这里，本身也就是一种互相制衡的方式。也即是说，在审前的侦查阶段，采取警察（检察官）申请，法官决定的模式，在法官保留原则下，没有法官的司法审查并决定，警察或者检察官就不能执行刑事强制处分，但是，如果没有警察（检察官）的声请，法官也同样不能自己主动决定强制处分。这是从法官的消极以及超然地位引申而来的，否则，就动摇了司法令状制度的根本。因此，对于司法令状制度的主体而言，关键的是其能否满足“中立、超然的司法官”要求。

在美国，“中立、超然的司法官”要求规定在宪法第四修正案中，在该修正案中，司法官应当具备以下特征：第一，与案件存在厉害关系的人不能做该案件司法审查的主体。无论这种利益是追诉利益还是经济利益。在库利奇诉新汉普郡案件①中，司法令状是由作为治安法官的州检察长签发的，尽管他亲自负责与该令状有关的谋杀案的侦查并且后来在审判中作为首席公诉人。州辩称该检察长实际上是作为一名“中立、超然的司法官”。针对该争辩，联邦最高法院回答道，“几乎没有什么情况比该案更适合于适用本身不适格规则而不是对所有情况进行逐案评价”，因为“不能要求检察官和警察对他们自身侦查的案件保持必要的中立。”因为检察长在本案中有追诉利益，所以，即使其曾经做过该案的法官，也不能保证其地位是“中立、超然的司法官”。在另一个案件中，联邦最高法院从检察机关的属性出发，进一步表明任何检察官在性质上皆非中立及超然，其理由是：根据过去的历史，行政体系官员的行政裁量权几乎不受审查，行政官员常遭受压力而不坚持立场，忽视人民权益，而检察官属于行政体系的官员，负责执行法律、侦查及起诉，检察机关属于行政执法机关，因此，任何检察官均不具有中立性地位。①

而在康纳利诉乔治亚州（Commallyv．Georgia）案件②中，一名领薪治安法官每签发一个令状可以得到5美元，而审查驳回则没有任何报酬。联邦最高法院一致裁定在这种情况下签发的令状违反了宪法第四修正案的保障。因为该法院官员在其决定签发还是拒绝签发令状上有“直接的、私人的、实质的、金钱利益。”这主要是因为经济利益导致其不能中立而超然地行使强制处分司法审查权。第二，决定司法官是否满足第四修正案“中立、超然的”的要求并不一定在于其“法官”的身份，而是取决于其在第四修正案中“司法官”身份下的实际能力和行为。譬如，联邦最高法院在沙德威克诉坦帕市（Shadwickv．CityofTampa）中裁定，都市法院的书记员可以违反都市法令合乎宪法地签发逮捕证。最高法院一致决定，第四修正案意义上的“司法官”不必一定是律师或者法官，但是“必须满足两个标准。他必须是中立、超然的，而且他必须能够判断对于要求实施的逮捕或者搜查是否存在合理的根据。”此外，司法官在特定案件中的行为可能表明他不是“中立而超然的。”例如在洛基销售公司诉纽约（Lo－JiSale，Inc．v．NewYork）案件③中，一名镇法官签发了一份没有执行期限的搜查淫秽物品的令状，并在执行过程中协助警察，并在当时对特定物品进行是否有合理根据的审查。最高法院通过反驳当场审查弥补了令状瑕疵的主张说明，“开始存在的中立超然地位逐渐减弱”，因为该法官“使他自己成为即使不是领导也是搜查方的一员，其行为实际上是一种警察行为”。［2］183－184这说明，在美国，法官具有中立而超然的地位不是应然的，决定司法官是否中立而超然不一定是其身份，而是在身份的前提下的实际行为或者表现。第三，司法官“中立而超然的”与其文化水平、法学教育程度等没有必然联系，并不影响司法官签发司法令状。在Shadwickv．CityofTampa案件中，联邦最高法院认为，治安法官多年由无律师资格者担任，而具有起诉功能的陪审团员，或者具有审判功能的陪审员同样没有律师资格，但并不妨碍其行使法律职责。因此，并不要求治安法官一定具有相应的律师资格，这本身并不影响决定强制处分的合法性。

在英国，决定强制处分的治安法官在历史上也不是一开始就具有中立性。早在1361年，《治安法官法》就规定每一个郡任命“一名贵族和三四名在这个郡里最受尊敬并有一定法律知识的人”，其职责将是“追捕、逮捕……并严惩”罪犯和暴乱者，并从那些“名声不好”的人那里收取保证金以保证他们对“国外和他的子民”有良好举止。［3］因此可以看出，治安法官恰如其名称所谓，从事代替国王维持治安的职责，其行为具有典型的行政性。到了18世纪，治安法官具有了广泛的司法和行政权力。然而，在19世纪末20世纪早期，治安法官的权力被削减，他们的行政职能被转移给了民选的地方政府。在刑事诉讼中，治安法官决定刑事强制处分时的中立性因素也大大加强。虽然在宪法层面上，英国没有对治安法官中立地位作出规定，在《1980年英国治安法官法》等成文法中也未见对治安法官这种地位的明确要求。但是，这并不是说英国对治安法官放弃了中立超然地位的要求。因为治安法官中立性是保证其公正地对刑事强制处分进行司法审查的关键所在，作为民主制度发源地之一的英国也没有理由例外。一方面，这与英国历史悠久、传承悠远的正当程序理念有着密切的关系，正当程序是治安法官中立性的宏大背景。根据学者的研究表明，程序公正的观念是以发生、发展于英国法所继承的“正当程序”（dueprocess）思想为背景而形成和展开的。［4］

而程序公正的最核心内涵之一就是法官中立。法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本也是最重要的因素”。［5］另一方面，这也与治安法官的素质以及社会对治安法官的期待有关。在治安法官的选任中，任何成年人都可以申请担任治安法官。大法官要求其品质为“良好的声誉、理解表达能力、社会洞察力、成熟、良好的气质，敏锐的判断力，守信而可靠。”大法官要求每一名法官都应该在性别、种族、地理范围、职业、和政治倾向各方面代表他为之服务的听众。［6］269虽然这没有明晰地说明对治安法官中立性的要求，但实际上却将这种中立性要求蕴含于其中，成为不言自明之事。一言而蔽之，无论是美国还是英国，鉴于法官独立、中立地位的要求，一般由治安法官或司法官员掌控强制处分决定权，主导令状签发。在没有特殊情形下，对执法热衷的警察，因为不能掌握宪法的精髓而不应当配备这种决定权力。宪法对人民的保护，要求相当理由的判断，必须由中立及超然的治安法官为之，而不由警察为之。因为警察在破案及打击犯罪的竞争上，通常面临极大的压力……若警察可以自行判断而无令状的搜索，宪法对人民的保护，将成为具文，人民住家的安全将完全悬之于警察的裁量……依据一般原理原则，强制处分必须由司法人员判断，而不由警察或政府执法人员判断。①

二、“相当理由”的司法令状实体要件

（一）在美国，司法令状实体要件被称为相当理由

由于美国宪法第四修正案规定，“除非基于相当理由，不得签发任何令状”。因此，美国法原则上以“相当理由（也被翻译为合理根据）”为搜索、扣押或者逮捕的发动原因。但是，何谓相当理由，在美国司法实践和理论界存在争议。美国联邦最高法院一直未进行定义，但曾在一知名的判决书中说明。即所谓的相当理由，并非僵硬的法律规则。应依具体的个案事实评估相当性的程度，系一流动的法律概念。②学者一般认为法院对“相当理由”的心证程度，比判决被告有罪之“毋庸置疑”的程度低，但比“单纯怀疑”（bareormeresuspi－cion）或“合理的怀疑”（reasonablesuspicion）的程度为高。学者认为相当理由所要求者，不是要求百分之百的正确，也不是要求正确的几率比不正确的几率为高，而是比50％的精确率还少一点。③实际上，美国大多数学者及法院将“相当理由”量化为46％。相当理由与人民基本权密切关联。一方面，“相当理由”设定了政府得为强制处分权的最低标准，无超过此一标准的证据，政府不得对人民为强制处分。另一方面，“相当理由”亦为法律对政府在执法过程中可发生错误的容忍程度，若政府的错误超过此一可容忍的程度，则为吾人所不能接受，应予矫正重新调整。［7］75－76此外，美国对于侵犯公民权利严重程度不同的强制处分，对其实体要件的要求是不同的，譬如，对于监听这种侵犯公民基本权（隐私权）比较严重的强制处分，在“相当理由”的基础上，法律进行了进一步的阐述。即：法官只有依据提交的事实，有合理根据相信某人正在实行、已经实行或将要实行上述列举的犯罪，或者有合理根据相信通过窃听可以获得关于该犯罪的特定谈话内容，或者运用常规性侦查措施已经失败，有理由显示不可能成功或者过于危险，或者有合理根据相信被窃听的电话或口头通讯所使用的通讯器材和被窃听的场所正在或者将要被用于实施犯罪，或者通常为该人使用或以该人的名字租借时，［2］289才能决定采取监听这种强制处分，并签发令状。

（二）在英国，对刑事强制处分权进行司法审查时，应当满足“合理的根据”的实体要件要求

在决定警察应拥有什么样的权力时，“强制权的运用不能也不应针对个人及其财产或自由，除非已知或在合理的基础上怀疑他实施了具体的罪行。”［6］46在英国，决定是否采取搜查、扣押、逮捕等刑事强制处分都是以“合理的根据”为实体要件的。首先，对于搜查，对其司法审查的实体要件为“有合理的根据怀疑”。这规定在英国《1984年警察与刑事证据法》第8条第（1）款中。具体而言，搜查的“合理的根据”指：（a）一项严重可捕罪已经发生；并且（b）在申请书载明的场所存在着可能对查清该犯罪具有重大作用的材料（不论该材料单独还是与其他材料一起发生这种作用）；并且（c）该材料可能成为相关的证据；并且（d）它不属于本条第（3）款所规定的任何条件。并且（e）情况符合本条第（3）款所规定的任何条件。该条第（3）款是指（a）与任何有权同意进入该地的人进行协商是不现实的；（b）尽管与有权同意进入该地人进行协商是可能的，但是与有权同意接触证据的人进行协商却是不现实的；（c）除非令状得到，否则进入场所将不被许可；（d）除非到达该场所的警察立即进入搜查，否则搜查目的的实现可能遇到阻却或受到严重损害。［8］其次，对于逮捕，在英国可以分为有证逮捕和无证逮捕。二者的实体要件都是“有合理根据的怀疑”。有关逮捕的权力的立法反复提及逮捕人合理地怀疑被逮捕者正在或已经实施某一犯罪。对于何谓怀疑，大法官戴夫勋爵在HusseinvChongFookKam［1970］AC942案第948页中将怀疑描述为“在侦查刚一开始或邻近开始时缺乏证据的一种推测或猜测的状态。”它与没有理由的，能被第三方合理评价的纯粹的直觉预感不同。而对于“合理根据的怀疑”整体而言，其虽然并不一定达到起诉的证据要求程度，但是，也具有相当的证据为客观基础依据的，并不是警察仅仅凭直觉的判断。这说明即使是“有合理根据的怀疑”这种似乎比较抽象的法律术语，警察也不是妄为的，并且根据其对案件发生时的具体事实的认识以及经验，必须在一定客观依据的基础上相信自己的强制处分是合理的。“有合理的根据的怀疑”指警察事实上必须相信自己有合理的根据，因此它是一种主观标准，同时这种合理的根据必须事实上存在，因此它又是一种客观的标准。［9］在税务局诉罗斯敏斯特有限公司案中，Wilberforce勋爵说，“‘有合理的理由相信’这个用语虽然在形式上是主观的，但合理的理由与以它为基础的信念，都是一个事实问题，最后必须由法庭根据相关证据审议。”①对于客观标准究竟如何，英国法律只是予以概括的描述，并没有给出具体固定内容。《1984年警察与刑事证据法执行守则A》第1．6款是如此规定的，“一个合理根据的怀疑是否存在取决于每一个案件的具体情况，但是必须有客观的基础，警官需要在考虑其他因素诸如时间、地点以及有关人员或相随人员的行为的背景下，考虑被怀疑的携带物品的性质。例如，合理怀疑可能存在，当获知携带物品或嫌疑人的描述信息；或某人被发现行为诡秘或小心翼翼或正试图隐藏什么东西；或某人在不寻常的时间或在近来有许多抢劫和盗窃发生的地方携带某种特定种类的物品出现。但是，责令停止和搜查的决定必须建立在所有关于某一物品将会找到这一可能的事实基础之上。”在英国，对搜查、扣押、逮捕等强制处分的实体要件进行司法审查的最主要法律依据是《1984年警察与刑事证据法》，虽然该法是在扩大警察权力的背景下制定和实施的，但是，该法是以《皇家刑事程序委员会报告》的建议为基础的，该建议的基本理念就是在“个人权利和国家利益之间”达成“适度平衡的需要。”［6］46这也说明，即使在特定时期内，基于保护整个社会的需要会对刑事强制处分的司法审查进行调整，但是，这种调整不能突破基本权保障的底限，不能以牺牲公民的基本权为代价。

（三）美国、英国司法令状实体构成要件的比较

虽然英美两国对刑事强制处分实体要件的审查都采用司法令状的形式，但是，基于历史传统、政经结构、法制现状等诸多因素的影响，二者还是存在着一些差异。第一，在保障的层次上，美国将“相当理由”上升到宪法的层次，获得了宪法的保障，即美国宪法修正案第四条规定：人民不受“不合理”搜索扣押的权利，“除非有相当理由不得签发令状。”而在英国，“有合理的根据的怀疑”尚未在宪法中予以规定。这说明，一方面两国立法结构的不同，另一方面，也说明了两国对基本权的保障的全面性以及重视程度不同。第二，在搜查理由的证明标准上，［10］美国的“可能成立的理由”与英国的“合理的根据（包括合理的怀疑）”相比，美国的证明标准高于英国搜查理由的证明标准。美国搜查理由的较高证明标准源于对殖民时期警察权力的惊人滥用所留下的痛苦的历史反思。“在英国统治下，搜查权和其他权力一道被长期用做限制新闻自由的手段。”②因为不像似乎已固定的很高的“可能成立的理由”标准那样，“合理的根据”明显地在不同场合中要求不同的标准。［11］等等。为了确保刑事强制处分司法审查的客观合法性，美英两国在刑事强制处分司法审查的实体要件上，也采取了一些相似做法：第一，美英两国刑事司法都采取相应的措施确保“相当理由”或者“有合理根据的怀疑”的准确性，从而避免“相当理由”认定的草率，防止泛滥地侵犯人民基本权益。美国联邦最高法院在判决中强调，“相当理由”应以客观的标准判断，而非以警察的主观标准判断。所以不论警察主观上多真诚地相信某嫌疑犯为犯罪行为之人，或相信某处藏有应扣押之物，亦不足以构成相当理由。③反之，若警察主观上虽然无十足的信心相信嫌疑犯为犯罪行为之人，或某处藏有应扣押之物，如客观上判断已具备相当理由，不因警察的主观的不相信，即推断相当理由不成立。④联邦最高法院解释，若不采用客观标准，而以警察的主观作为判断的依据，等于赋予警察不受拘束的裁量权，警察可以依个人主观，任意决定何时对公民进行逮捕或搜查，随时侵犯公民的自由及隐私。①而对于英国而言，在判断“有合理根据的怀疑”的标准上，虽然其形式上为主观标准，但是，其内容上为客观标准，必须以合理的根据为依托，并且这种合理根据必须事实上存在。第二，无论是美国还是英国，判断“相当理由”或者“有合理根据的怀疑”的最终裁断者都是法官，而不是警察。在美国，在判断具体个案是否具备相当理由时，警察武断但为释明地指称某嫌犯为犯罪行为之人，或某处藏有应扣押之物，此种指称就相当理由而言，毫无价值。②相当理由应由法院作出最终独立第决定，并非由警察决定。［7］78而在英国，“有合理根据的怀疑”的最终解释者与裁决者也是法官。在Liversidgev．Anderson案件中，主审法官Aikin勋爵列举出13项国会立法，每一项都对警察的逮捕权有所规定，而警察的逮捕权力也都以“合理怀疑”被捕的人曾犯了罪为条件。但Aikin勋爵指出，当这些立法在法庭上被引用的时候，法庭每一次都应当认为“合理怀疑”的存在与否是一个应由法庭决定的问题，如果法庭只研究被告（警察）是否相信自己有合理原因，那么法庭的裁判就是废纸。③第三，无论对美国的“相当理由”还是英国的“有合理根据的怀疑”的判断标准，都应当是综合全案情形进行全面衡量的结果。在美国盖茨案（Illinoisv．Gates）④中，大法官伦奎斯特代表五位多数派大法官撰写了该案的判决。在判决中，大法官伦奎斯特放弃了阿贵拉标准以及由此发展形成的、伦奎斯特所谓的“那套精工细作的法律规则”，并以“传统上用以确定合理根据的综合情形的标准”取而代之……大法官伦奎斯特对此进一步解释说，前一标准僵化程度严重影响阻碍了法律的有效执行。他争辩说，这种不灵便的制度使警察回避令状程序，并由此削弱了地方法官在搜查———扣押活动中的应有作用。［12］在英国，根据《1984年警察与刑事证据法执行守则A》第1．6款，“合理根据的怀疑”也应当考虑具体的情况，全面衡量各种相关因素。

三、“特定性”的形式要件

特定性是司法令状制度的形式要件的核心部分。令状的特定性就是要求所有的令状必须记载具体的范围，需要搜查、扣押的人或物，执行搜查扣押的地点，以及令状的有效期限。［13］美国法院对令状特定性的解释是：令状的内容所达到的具体程度足以使执行令状的警察清楚他要搜查的地方和扣押的物品，即便是该警察事前并未接触过本案。［13］之所以如此，主要是防止一般性的搜查，避免因为令状描述不清，从而成为警察扩大裁量权乃至滥权的帮凶。从历史上考察，这也为了防止英国法中的普通令状严重侵犯人权的历史重演，保证令状成为控权的武器而不是侵权的凶器。在美国，令状的特定性要求也是宪法的要求。美国宪法修正案规定，除非“特别描述了要搜查的地点”，否则不得签发令状。第四修正案的另一明确要求是，除非“特别描述了……要扣押的物品”，否则不得签发令状。对于搜查的特定性要求。第一，关于地点特定。在斯蒂勒诉美国案（Steelev．U．S）中，法院判决虽然要求对司法令状的特定性进行审查，但是，出于技术上的考虑，并不是要求绝对完美或者绝对准确的描述、记载，“如果该描述能够使得持有搜查证的警察官员能够确定并辨认出要找的地点⑤”，就可以达到搜查的特定性要求。在搜查的特定性问题上，考虑到一线侦查的复杂情况，过于苛刻搜查的绝对准确是不可取的，但是，令状特定性的宽泛也不能达到侵犯公民基本权的地步，必须在两种价值之间取得权衡。第二，关于被搜查人物特定。对于被逮捕和搜查的人，应当在令状上载明该人的姓名或至少是对他进行具体描述，该描述的详尽程度应当达到除了嫌疑人外，不可能适合于其他人的程度。⑥有时候搜查证将授权搜查特定的房屋或车辆以及“在那里发现的任何人”；这类令状对于警察而言从表面就具有不缺少特定性，但可能存在着缺陷，因为它没有证明任何在执行令状时在场的人都可能参与了犯罪活动因此身上有犯罪证据。第三，关于时间特定。美国一些司法管辖区通过制定法或法院规则规定，搜查证必须在签发后的特定时间范围内（例如10天）执行，在特定的时间之后的执行将导致证据的排除。大约半数的州将搜查证的执行（如果没有特别的证明和授权）限制在白天。但是，如果有证据证明有夜间执行的必要，也可以在夜间执行。对于令状特定性要求的目的，美国最高法院在马伦诉合众国（Marronv．UnitedStates）案件中谈到：第一，令状应当具体描述要搜查的物品这一要求使得一般性搜查成为不可能，并且防止按照描述一个物品的令状去扣押另一物品。对要扣押物品的具体描述确实有助于防止一般性搜查，因为该描述决定了可允许的搜查强度以及执行令状可用的搜查的时间。第二，至于防止错误地假设其属于司法官授权范围而进行扣押的第二个目的，执行令状的官员不得进行任何裁量，但是，没有令状能够通过这么严格的标准，因此，更准确地说，令状必须足够确定以至于执行它的官员能够以合理的肯定性辨认出要寻找的物品。第三，确立特定性的第三个目的（在马伦案件中没有提到）是，防止基于不牢靠、模糊不清或可疑的事实基础签发令状。［2］170在英国，第一，在地点以及被搜查人的特定性方面，专门由制定法予以规定。根据《1984年警察与刑事证据法》第15条规定，如果警察要申请入室搜查，那么，就必须在搜查令中详细载明他意图进入并搜查的场所；以及在可行的情况下，标明将要搜查的物品或人。否则，除非遵守本条以及该法第16条的规定，以持令状的方式进行入室搜查就是违法的。第二，在时间特定性方面，根据《1984年警察与刑事证据法》第16条规定，令状授权下的进入并搜查应当在合理的时刻进行，除非情况向执行令状的警察表明在合理的时刻进行将不能实现搜查的目的。第三，在搜查的范围方面，令状授权下的搜查范围仅限于为实现签发目的所需的范围之内。