诉讼监督在司法的问题及策略

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一、诉讼监督概述

诉讼监督，是指检察机关依照法定程序对司法诉讼活动过程中发现违法、纠正违法的活动，包括刑事诉讼活动中对侦查活动、审判活动和刑罚执行活动的监督以及民事诉讼监督和行政诉讼监督，因为主要是针对公安、法院、司法行政部门的司法行为的监督，也被称为适用法律的监督。①可以看出，所谓诉讼监督，就是检察机关通过提起诉讼或参与诉讼的方式来履行法律监督职责，是检察机关进行法律监督的重要方式和组成部分。诉讼监督对于促进司法公正、消除司法腐败，维护法律的统一实施具有重要的意义。但是由于诸多方面的制约，检察机关在开展诉讼监督时还存在一些突出问题，影响诉讼监督职能的发挥。

二、诉讼监督在司法实践中存在的突出问题

（一）诉讼监督的理论体系尚不成熟

诉讼结构的基本要求之一就是诉讼应存在三方关系，否则就是两方的行政管理关系，并要求控辩平等。在我国的刑事诉讼等腰三角形结构中，检察机关被定位为兼具公诉、诉讼监督这样两个职能的机关，而不是单纯的公诉机关，该种规定是否违背控辩双方平等武装的原则？其合理性、正当性为何？部分学者对此提出质疑，以诉讼职能与法律监督不能共存于同一主体为主要理由，建议限制、取消检察机关的诉讼监督权。因而，如何回应上述质疑就成为检察机关有效行使诉讼监督权的一个首要问题。

（二）诉讼监督的对象范围有待开拓

现有的诉讼监督法律规范中，关于监督权限范围的规定容量较小，大量诉讼行为游离于检察机关的诉讼监督之外。

就刑事案件而言，检察机关的监督贯穿了刑事诉讼的全过程，包括对审前程序、审判程序、执行程序等方面的监督，但在司法实践中，这一范围被人为限制得较小。具体表现为：在刑事立案监督方面，仅规定了检察机关监督公安机关有案不立的问题，而对不应立案而立案的情况如何监督没有规定；法律没有规定检察机关能否对刑事自诉案件进行诉讼监督；在法院决定逮捕和变更强制措施程序、死刑复核程序等方面，检察机关能否进行监督的规定均有所欠缺。

在民事和行政诉讼领域中，虽然原则上规定检察机关诉讼监督权的作用范围涵盖整个民事审判活动或整个行政诉讼过程，但检察机关无权提起或参与民事或行政诉讼，监督内容仅限于生效的民事、行政裁判，极大的制约了监督的效果。

（三）诉讼监督方式被动、缺乏刚性，制约了监督效果的实现

现行法律规范关于检察机关可以采用的监督方式存在如下问题：第一，监督方式被动。就审前程序的监督而言，②检察机关主要是通过书面审查案卷的方式进行，这种被动的方式很难发现其中的违法行为；现行法律没有规定检察机关对职务犯罪案件侦查时享有技侦权，影响了侦查效果；没有规定检察机关在对民行案件进行监督时享有调阅案卷的权力，使得监督流于形式；第二，监督方式的事后性。司法实践中，检察机关多以抗诉形式对“确有错误的”生效案件提起事后监督，即使对审前程序进行的监督，也多是在发现违法行为时提出纠正违法意见或检察建议，此时，违法行为已经发生，侵害结果已经造成，诉讼监督的成本较高；③第三，监督方式缺乏约束力。我国检察机关的诉讼监督是一种程序性的监督，其功能一般是启动相应的法律救济程序或提出相应的违法纠正意见，而缺乏必要的保证措施（没有明确规定被监督机关接受法律监督的义务和不接受监督的后果），诉讼监督的目标需要其它机关的配合与制约才能实现。④如果被监督者消极推诿，检察机关也无能为力，极大地影响了诉讼监督的效果。

三、诉讼监督机制的完善建议

（一）检察机关诉讼监督权的法理解读

针对本文提出的第一个问题，笔者认为，基于我国检察机关的诉讼监督权具有以下特点，其可以在行使公诉权时进行诉讼监督：

第一，审前程序的监督。检察机关的起诉工作虽与侦查机关的侦查活动具有目标上的统一性，但检察机关的审查批捕、审查起诉及起诉工作本身就带有对侦查活动进行监督，加以制约的性质。⑤司法实践中，检察机关依法收集有利于犯罪嫌疑人的证据、不批准逮捕、不起诉等活动就是对侦查活动进行监督的最好例证。同时，检察机关也从多个方面进行改革，以消除外界提出的种种质疑，比如广泛推行的人民监督员制度，职务犯罪案件审查批准逮捕权上移一级的规定等。

第二，审判阶段的监督。检察机关如果在庭审中发现有违法情形，应当在庭后向法院提出书面监督意见；同时，该种监督仅是程序性的监督，其效力只是引起一定的纠错程序，最终取得的效果要看法院（或其上级法院）是否认可检察机关的监督以及采取的纠错方式，因此，检察机关所担负的法律监督职能并不会对审判的权威性形成挑战。

第三，被告人一方也可以监督法庭的审判活动，发现违反法定程序时有权提出纠正意见；在认为法院的判决有错误时还可以通过提出抗诉或申诉的方式进行监督，只不过被告人的上述监督非法定意义上的诉讼监督而已。由此来看，检察机关享有的诉讼监督权也没有违背控辩平等的原则。

综上，我国检察机关的诉讼监督职能具有其中国特色，与其享有的追诉职能不会产生冲突。

（二）诉讼监督的对象范围如何拓展

在刑事诉讼方面，第一，赋予检察机关对公安机关不应立案而立案案件的监督权。对此，《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定》（试行）第六条至第九条作出较为详细的规定，建议将来修改刑诉法时采纳；第二，明确规定检察机关对自诉案件享有监督权。部分自诉案件的被害人由于缺乏侦查手段，在取证等方面收到诸多限制，制约了其有效行使诉权；同时，由于审判程序的简化，发生违法行为的几率增加，明确规定检察机关对自诉案件享有监督权就可以克服上述两方面的弊端。

在民行案件方面，比较一致的认识就是赋予检察机关民事、行政公益诉讼的起诉权，即在国家利益、公共利益受到不法侵害时，检察机关作为国家利益或社会利益的代表，作为原告提起诉讼，启动民事诉讼程序，从而使受侵害的国家利益、公共利益获得有效的救济。

（三）改进诉讼监督方式，增强监督的主动性，增强诉讼监督的效果

改进诉讼监督的方式：第一，赋予检察机关一定程度的机动侦查权。针对检察机关通知公安机关立案而后者消极应对、立而不侦的情况，规定检察机关可以建议其上级部门更换承办人；在上述措施仍无效的情况下，检察机关有权对该类案件直接立案侦查。第二，拓展提前介入侦查的手段和范围，增强检察机关发现和纠正违法的主动性、及时性；明确规定介入案件的类型、条件，使得提前介入侦查有法可依。第三，赋予检察机关对职务犯罪案件的技侦权。实际上，由于职务犯罪案件多属于高智商犯罪，且多属于“单对单”犯罪，取证困难，赋予检察机关技侦权势在必行。第四，赋予检察机关必要的程序性处分权，即规定检察机关有权对侦查人员违法取得的证据予以排除⑥；在法官违反法定程序进行审判或违法作出判决时，规定检察机关有提出撤销原判的权力等。程序性处分权没有改变检察监督权的事后性，但是打破了它的有限性，可以对侦查人员、法官的程序违法行为起到有效的监督作用。第五，赋予检察机关调阅卷权。在对民事、行政诉讼案件监督时，认为生效裁判确有错误从而提起抗诉的前提下，明确赋予检察机关查阅、调取案卷、调查取证等权力，以使监督真正落到实处。

关于诉讼监督方式刚性不足的问题，笔者认为，正是因为我国检察机关的诉讼监督仅是一种程序性的监督，本身只是引起一定的纠错程序，而非对被监督机关进行实体处分，该种监督才不会与其追诉角色形成冲突，因而要提高诉讼监督的权威性，但不宜追求实体处分权。有学者即正确地指出我国的检察监督并非绝对的、自上而下的“领导性监督”，而是有限的、平行的“制约性监督”。⑦但毋庸置疑，因为缺乏保证性措施，检察机关的监督往往流于形式，因而在法律中明确规定被监督机关配合监督的义务、对被监督者履行义务的行为作出程序性规定、赋予检察机关向被监督机关的上级机关提起更换承办人或对拒绝履行义务的承办人加以处分的权力等等，可以提高被监督机关接受监督的自觉性，增强监督的实施效果。