法院在司法改革的转换刍议

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当前的司法改革主要是由最高人民法院（以下简称最高法院）推动的，但是最高法院在其中到底应当起到什么作用，特别是她主导的司法改革到底是一种什么意义上的司法改革，这样的司法改革将向何处去，并没有引起学界的特别关注。今年是《人民法院五年改革纲要》实施的最后一年，我们大体上可以对五年来的司法改革效果进行初步的评价了，[1]因此在这个时候反思最高法院在整个司法改革中的角色并提出改革建议是合适的。

在这篇纲要中，我所反思的问题是现在最高法院主导的司法改革是什么意义上的司法改革，他的实际效果如何，以及在司法改革中应当扮演什么样的角色。我的分析试图表明，当前推动的司法改革在很大程度上是司法管理改革，但是最高法院又想有所突破，因此又带有宪政意义上司法改革的意味[2].但是光靠最高法院自身力气不足，在某种程度上，这次的司法改革不仅宪政意义上的司法改革没有突破，就连自身的司法管理改革实施的效果与设定的目标差别很大。

本文试图解决的问题，即最高法院在司法改革中应当如何进行角色转换，要进行两次转换。[3]第一次，首先论证最高法院在司法改革中由原来的主导角色转变为辅助角色；第二次，不仅最高法院不再主导司法改革，而且进一步来看，她也要成为司法改革的对象，这也是最高法院在未来司法改革中所能够扮演的角色，即成为被改革的对象。具体来讲，我认为最高法院不应当在司法改革中扮演主导角色，而应协助由全国人大组织成立专门的司法改革机构进行。[4]在未来的司法改革中，一方面最高法院对司法改革仅仅具有建议功能，并且应当通过具体的判例推动法律的发展，从而间接推动司法改革；另一方面，最高法院也要成为司法改革的主要对象，需要对从宪政体制上对最高法院进行重新定位。其中需要考虑的因素包括：如何运用宪法解释保证未来对最高法院的改革不违宪、如何促请中共中央理解最高法院的制度逻辑、如何建立全国人大与最高法院沟通的新管道、如何厘清最高法院与地方法院的监督关系等，从而发挥最高法院在社会生活中的作用。

一、总体评价：最高法院主导当前司法改革的实际效果

当前的司法改革主要是在最高法院主导下进行的（中共十六大报告中关于司法改革的规划亦主要来自最高法院的建议，这体现了最高法院主导型的司法改革模式的“政治合法性”）。改革主要是对原有司法体制框架的有限调整，重点是审判方式与审判组织改革，以及法官职业化的问题。而改革方式完全是自上而下的、行政化的，最鲜明的体现就是极具行政规划色彩的《人民法院五年改革纲要》[5].而最高法院机构对自身的改革也完全是按照中共中央的机构改革方略进行的，与普通行政机关的改革在推进模式上并无二致。[6]这与法院是审判机关这一宪法定位所可能涵盖的法院运作模式是相抵触的[7].

二、最高法院在当前司法改革中角色之反思[8]

由最高法院主导的司法改革，除了司法改革的行政化措施违背司法的制度逻辑之外，还存在如下问题：

㈠法律改革问题并非“法律问题”，而是“政治问题”。由最高法院进行“行政主导”式的司法改革与最高法院作为纠纷解决机构的角色是相冲突的，最高法院是适用法律、解释法律的机构而不应当是法律改革机构。最高法院主导司法改革实际上不具有合宪性，也就是说司法改革的计划应当由全国人大组织进行，或者至少要由全国人大批准。

㈡外在压力下的司法改革实际上导致了最高法院既得利益的形成。司法受到外在强大的压力，不仅导致司法改革与司法独立在一定程度上发生冲突。而且外在压力下的司法改革实际上可能导致了最高法院既得利益的形成。我们都知道，自己不得为自己问题的法官。司法改革直接触及法院利益，由其自行推进无法保证公正性。最高法院每年要向人代会做报告，为了树立新形象，最高法院必须大力推动司法改革。[9]

㈢自下而上的改革大量存在，却未获恰当评价。虽然最高法院谋求的改革是自上而下进行的，但是实际上各地法院以实践经验为基础的改革层出不穷。比如，郑州市中原区法院推行的“先例判决”制度就突破了最高法院设定的改革框架，并引起社会的关注，但官方对此改革方式却无任何评价。[10]

㈣当下改革只是技术层面的改革，并非宪政体制改革。司法改革是涉及到宪政体制的问题。而最高法院主导的司法改革虽然涉及体制问题，但改革措施比较大的主要是司法技术方面如审判程序方面的改革。

三、个案分析：“法官职业化”改革中最高法院之角色

在这一部分，我将以最高法院推行的法官职业化改革为切入点进行分析，那些由最高法院主导的改革措施在实际运作中或多或少的带来了问题。我们也许会认为，这些具体制度的利弊看起来似乎与最高法院并无直接的联系，其实并非如此。我想提醒读者是，不要过分关注这些具体制度的利弊如何，而应当看到这些制度背后的因素，这些制度的推行其实与最高法院在司法改革中的主导角色有关，与最高法院在推行这些制度的时候缺少审慎的态度、没有考虑到可能带来的后果有关。[11]：

㈠法官衔制度的弊端：与西方国家推行的法官衔制不同，最高法院推行的法官衔制实际上对军衔制的复制，法官衔制度与工资待遇挂钩，[12]这使得法官更讲究等级秩序，不利于司法独立。

㈡法官助理制度的尴尬：中美法官助理制度有很大差异。美国的法官助理都是法学院最优秀的毕业生，法官助理的工作只是其寻求律师和检察官等职业的必要经历和资本，法官助理并不可能直接进入法官职业[13]；而中国的法官助理与法官同属一个序列，是作为晋升法官的前提要件。甚至，我们往往让那些素质比较低的人担当法官助理。因此最高法院在设计这一制度的时候实际上是存在偏差的，也许并不能解决问题。

㈢对法官职业化的片面理解：最高法院主张为了实现法律职业共同体（法官、检察官、律师），认为法官的任职必须要么通过国家统一司法考试，据称这是借鉴了西方国家的经验。但实际上在美国，包括最高法院在内的法官并不是完全来自下级法官以及律师，还包括非法律职业的行政部门的首脑以及国会议员。因此关键的问题在于法官职业化首先是法官的专业化，即都受到过系统的法律专业训练，而并不能仅仅局限于法官、检察官和律师。

虽然最高法院试图在法官职业化改革上扮演改革先锋的角色，但是问题在注重外国经验的时候，忽视了本国的司法体制框架和本国的政治架构。因此，问题的本质也许在于要要从宪政层面上和其他各项改革协同推进司法改革。

四、改革模式的改革以及制约瓶颈：最高法院在司法改革中角色的再定位

㈠最高法院在司法改革当中应当扮演消极的角色，淡化最高法院在司法改革中的作用。应当由人大组建的专门机构而不是由最高法院主导司法改革。例如，在日本是由国会制定通过了《司法改革推进法》，并批准成立了司法改革审议会。在拉美地区如阿根廷和哥伦比亚亦成立了司法委员会。并且这种改革机构是开放的，成员不仅仅限于最高法院法官，甚至可以吸收国际组织包括世界银行参加。同时，还要看到司法改革不能仅仅局限于司法体制内部，重要的是要随着整个国家的管理方式的转变而转变。这种国家的管理方式将由行政主导管理控制转向事后监控，凸现司法机关尤其是最高法院的作用将是发展的方向。

㈡最高法院在未来司法改革中应该成为被改革的对象，改革的核心是对最高法院进行分权。最高法院的分权要从三个方面着手：一是实现审判权和司法行政权的分离；二是中央司法权与地方司法权的分离；三是实现事实审和法律审的分离。具体的措施是：

⒈废除最高法院向全国人大报告制度。这并不仅仅是因为不符合世界各国的通行做法，[14]而是不利于司法独立，不利于最高法院作为维护社会公平和正义机关的形象。有人认为这一改革举措过于激进，不符合中国现在的宪政体制，因而不具有操作性。实际上，我国的宪法上没有明确规定最高法院必须向全国人大报告，而仅仅是说向全国人大负责，因此，完全可以通过宪法解释克服这一问题[15].而全国人大对最高法院的制约主要侧重于制定有关最高法院法律制度和法官选任方面。

⒉改变最高法院对下级法院的行政化管理方式。也就是说，最高法院对下级法院主要是对其审判业务进行监督，对各级法院的行政管理不应该采取行政化的方式强制推行。成立司法会议或司法管理局（与最高法院没有直接的联系），做到审判权和司法行政管理权的分离。建立最高法院法官选任审查制度

⒊强化最高法院审判和解释法律的功能是改革最高法院的出发点。其保证的必要条件是，最高法院内部首先要实现审判与行政管理的分离。改革最高法院的受案范围（例如重新设定其案件管辖权）、改革司法解释制度等。

⒋最高法院应当通过具体案例（判例）间接推动司法改革，实际上是推动法律的变迁。如果一定要最高法院参与司法改革，那么最高法院应当通过具体的案例（判例）间接的推动司法改革（包括自身的改革），这种而改革的方向就是发挥最高法院在社会生活中的作用。[16]马伯里诉麦迪逊案奠定了美国司法审查制度。虽然不能完全模仿，但是最高法院应当有制度创新的胆识和魄力。

⒌发挥最高法院关键人物的作用。最高法院的制度创新不仅受到社会经济条件因素的影响，还需要发挥最高法院关键人物的作用，最高法院应当有这样的大法官，他们是认真的看待最高法院在司法改革中的作用，不是要等领导表态，也不是通过最高法院来做秀。