法官教育培养和遴选问题诠释

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2003年10月6日晚上，苏力教授在武汉大学珞珈山第一会议室作了一场题为“中国法官教育培养和遴选的几个问题”的讲座，场面照例是人山人海，火暴异常。我早早过去，非常幸运地抢到一个位置坐下来，望着前面后面那许多站着的兄弟姐妹们，我感觉自己很舒服了，虽然因为人多之缘故，空气显得有些混浊闷热。

时至今日（10月14日），我想把苏力教授那晚的讲座内容整理出来，发到网上供网友享用。但是依武大法学院的惯例，讲座一般是没有录音的，一般也是没有人整理讲座内容的；如果是著名如苏力教授之类的人来做的讲座的话，也许可以享受法学院通讯员于事后发一篇通讯报道的待遇。现在这篇通讯报道已经发在法学院网站上，有兴趣的人可以去看看，至少可以通过这篇通讯报道知道一下时间地点人物事件等新闻要素，法学院在有限的经费和精力的限制下，能搞出这样一篇报道来，大家已经需要感恩戴德了。但我知道许多人想了解那晚讲座的具体内容，所以我也想在我自己有限的经费和精力的限制下，将那晚讲座的具体内容复述出来。然而时间已经过去了8天（因为要先忙司法考试），虽然苏力教授的观点依然清晰地留在我脑海中，但分析论证的细节与过程早就模糊起来了，我又没记笔记，所以不可能复述讲座的原样了，我只能把讲座的内容拆成一个个小观点，凭借记忆中的残存部分加上我的理解，争取把这一个个小观点讲述清楚。根本不可能是原滋原味了，也许已经是面目全非。但实在是没有办法啊，因为是与我们法学院一样，我也是在有限的经费和精力的限制下工作的，你们还能要求更多吗？

下面是讲座的大概内容。

一、对法官素质要求的两种模式。

普通中国老百姓心中的理想法官是包公式的集各种优秀品质于一身的超人，他正直无私，不畏强权，不受利诱，扶弱除奸，智慧超群，无所不能，并且权高位重，不受束缚。这种理想型的法官正如柏拉图所谓的“哲人王”，是人治思想在人们心中的反映。被压迫惯了的孤弱的老百姓总希望有这么一位救世主式的超人法官来为他们伸张正义，而现实是，这样的理想型的法官是不存在的，至少是几百年几千年才能出来一个的。现实中的法官也是凡人，拥有凡人的种种欲求，“争名于朝，夺利于市”，熙熙攘攘，皆为利来利往，一有贪污受贿的机会并且可以逃避惩罚的话，便要贪污受贿。希望法官个个具备理想型法官的素质，这是绝无可能的。中国有21万的法官，他们与你我一样，都是凡人，中国司法制度的设计及改革措施必须是基于这样的凡人法官的基础上。制度的改革必须基于现实的条件，理想型的法官是不可能具备的条件。一项运行成功的制度，必然是基于凡人的特性来设计的，将制度的良好运行寄希望于超凡入圣的人，必然是会失败的。须知是制度在运行，而不是人在运行制度。在良好的制度下，人们可以不管是谁呆在上面，人们只关心规则是怎样的，而失败的制度差不多总有这么一个特性：人们关心的不是规则是怎样的，却总是责怪为什么没有一个“圣人”呆在上面，而总是小人得志？拥有几千年人治传统的中国，这样的心理实在是根深蒂固。

二、中国法官素质不足的深层原因

从80年代初到现在，中国的司法制度可以分两个阶段，其分界点是1991年4月公布的《中华人民共和国民事诉讼法》，民诉法第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这条谁主张谁举证的民事诉讼规则推翻了以往的“以事实为依据、以法律为准绳”的诉讼原则，至少是推翻了“以事实为依据”这前半句，因为谁主张谁举证意味着法院不再负有追究真实事实是怎样的责任，适用法律只是根据当事人证据所证明了的事实。这条民事的诉讼规则的意义再怎么高估也不算过分，它是中国司法制度现代化的起点，它导致中国司法制度的一系列连锁反应，如律师制度的逐渐形成（因为谁主张谁举证必然刺激当事人对律师的强烈需求，有需求就有了供应，进而需要规则的调整），法院审判更加程序化，当事人权利意识更加增强等等。那么是什么原因导致中国司法制度的这些变化呢？这要从中国的经济体制变化上找原因。

90年代以前，中国基本上是一个计划经济的社会，而此后，中国逐渐转入市场经济社会了。80年代的法官任务轻，责任也轻，法官所审理的案件很简单。民事方面无非是离婚、小额财产纠纷，没有知识产权案件，也没有公司、海商、票据、破产等纠纷，也没有复杂的金融案件，甚至没有担保纠纷，因为那时中国还没有这些市场经济的制度，当然也就没有这方面的纠纷。经济方面的纠纷是存在，但因为是计划经济体制，经济纠纷不需要法官管，而由行政领导出面解决协调。在计划经济体制下，人们唯领导意识是从，权利意识没有其生长的土壤。那时法院的案件主要是刑事案件，但那时的刑事案件也是比较简单的，主要是杀人、伤害、抢劫、盗窃、诈骗等侵害人身财产的犯罪以及反革命犯罪等案件，没有市场经济类型的犯罪，而且这些犯罪方法与手段都比较简单，像诈骗案件不会是信用证诈骗、票据诈骗，盗窃也不会是盗窃信用卡而使用的，更不会是盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网的，也不大可能是盗接他人通信线路、复制他人电信码号而使用的吧？正因为案件都比较简单而且差不多都是一个模式少于变化，法官不必具备很多的知识就可以轻松判案，而且法官腐败的机会也很少。当时整个计划经济体制的运行，主要仰赖行政机关的作用，法院不过是一个无足轻重的角色，既使法官素质方面有些不足，这也不过是件无关紧要的事。所以当时人们并不觉得法官的素质有什么问题。而一到90年代，随着市场经济各项制度的建立，各种新型的纠纷、复杂的纠纷一下子涌现出来；而同时行政机关不再承担解决纠纷的责任，这个重任全部交给了法院，法院在市场经济体制中再也不是个无足轻重的角色了，人们对法院的要求越来越高，期望越来越多。真是“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”啊，只是法官们迷了眼，以往积累的经验与知识在面对新型复杂的纠纷时，已经没有用武之地了。这时，法官的素质问题便凹现出来了，因为法院的重要性，法官一下子成了整个社会注目的焦点。其它至80年代以来，法官的绝对素质一直在提高，只是提高的速度跟不上社会形势的变化，达不到新型社会对法官的期望与要求，时移世异而法官没变或者变化很少，这便是当下法官素质问题的由来。那么是什么原因导致法官没变或者变化很少呢？这是因为水往低下流，人往高处走，人才总是逐利而流的，法官的待遇不高是一流人才不进法院的最根本原因。

三、统一司法考试真的可以使法官的素质得到提高吗？

统一司法考试提高了进入法院、检察院以及律师行业的门槛，但是，是否门槛提高了，高素质的人才便会进入法院当法官呢？事实恰恰是相反的，统一司法考试虽然有助于法律从业人员整体素质的提高，但对法院来说却要面临比以往更糟糕的局面。首先，法院更难招到人才了。因为司法考试提高的进入法律行业的门槛，法院招收法官时，他面临的选择更少了，具有当法官资格的人必须先通过司法考试，还必须具有本科以上学位，法院不能再招复员军人了，虽然还能够在普通院校招到法学专业毕业生，但这些毕业生也必须先通过司法考试才能当法官，而过了司法考试的人一般不会选择当法官，他们只会选择报酬更高的律师，中国律师的收入至少是法官收入的两三倍以上，在这种情况下，甘心当法官的人还有几个呢？其次，法院更难留住人才了。法院里通过司法考试的人几乎都是毫不犹豫的选择辞职，因为律师的收入比法官高得实在是太多，又有几个人能够在面对如此巨大的利差时，而不心动呢？法院一方面招不到高素质的法律人才，另一方面，本院内的较高水平的人才又流向了律师行业，在这样的局面下，法官的素质怎能提高？再次，孔雀东南飞现象更严重了。通过司法考试的人，能够在律师行业混下去的，不会选择做法官；能够在东南发达地区从事法律行业的，不会选择在西北落后地区从事法律行业。所以统一司法考试加剧了这样两个趋势：在整体上，律师的素质比法官素质要高很多，东南地区法律人才的素质比西北地区的法律人才的素质也要高很多。

那么要如何才能提高法官的整体素质呢？一个根本的措施是提高法官的待遇，所谓“良禽择木而栖，贤才择主而侍”，法官待遇提高了，人才便会不请自来。但是在现阶段，大幅度地提高法官的待遇还不是很可行，一方面是中国法官太多了（21万），财政负担过重；另一方面，法官的高待遇应与其付出的工作相适应，美国法官一天处理好几个案件，而中国法官好几天处理一个案件，中国法官能够要求与美国法官同等待遇吗？

四、法官助理制度缘何不能推行下去？

根据最高法院99年的法院改革五年纲要，法官助理制度本是在高级法院中实行的，但是在实际的试点实验中，却在初级、中级的法院也推行了法官助理制度。但这项制度最终没有推行下去，原因何在？这项制度也算是移植自美国，但在中国，其目的与功用已完全不同。在中国，因为法官数量已经是极其庞大，如果真要给每位法官配备两名法官助理的话，那法院的编制将膨胀到令人无法再忍受的地步。最高法院想出了一个既可以实行法官助理制度，又不增加法院编制的好办法，那就是将法院中一部分法官降为法官助理，充当其它法官的法官助理，这样不会增加法院的编制，也不会加重国家的财政负担，同时又减少了法官的数量，但法院处理案件的能力并没有下降，因为原来是法官的那些法官助理仍留在法院工作。这个办法真是一箭多雕啊！只要法官的数量大幅减少，国家就有能力大幅提高法官的待遇（因为法官助理的待遇就不用提高了，省下一大笔钱呐），只要法官的待遇一提高，优秀人才自然会来竞争法官的职业，到时，就不愁法官的素质提不高。所以最高法院准备推行“有中国特色的法官助理制度”，其真正目的也许是想借以减少中国法官的数量，在减少法官数量的基础上，再大幅提高法官的待遇，从而使中国法官的待遇与国际接轨。稍稍有些常识的人都能明白，法官的待遇若不能提高，那么法官的素质也别想提高。问题的关键是，在有限的条件下，如何有效提高法官的待遇，“有中国特色的法官助理制度”似乎找到了这么一条捷径。

然而经过几年的试点，这项制度在中国法院中无法推行下去。原因似乎有这么几个方面：其一、谁当法官，谁当法官助理？中国是一个官本位的社会，长官在各种好处面前总是要占据先机，若要将法院中一部分法官降为法官助理，那么依什么标准来划分法官与法官助理呢？学历？资历？业务能力？我们知道无论依据什么标准，法院中院长、副院长、党委领导、庭长等等带有“官职”的人一定不会被降格为法官助理，尽管他们不一定要从事实际的审判工作，但他们一定要每人占据一个法官名额，于是一个法院中剩下的可供普通法官争夺的法官名额就不多了，于是许多从事实际审判工作乃至是法院中业务骨干的原法官就不得不屈居法官助理职位了。法院法官的待遇原本就不高，人才难留，现在若是连一个法官的名份也难以保留，而只能充当法官助理，这就只会加剧原本已经十分严重的法院人才流失现象。其二、利益牵扯太大，阻力重重。既然最高法院实行“有中国特色的法官助理制度”真正目的是为了减少法院法官的数量，为以后大幅度提高法官的待遇打下铺垫，那么法官们对这种事关切身利益的“阴毒的迂回策略”必然是十分敏感的，他们不会看不出这其中的奥妙所在。尽管现在法官与法官助理的待遇并没有差别，但从长远计，当法官助理则意味着以后的高薪与你无缘了，国家会大幅度提高法官的待遇，但法官助理则享受不到这样的待遇的。在这种情况下，谁要让我当法官助理，我就跟谁急！

五、上下级法院法官流动制度的隐患及解决办法

《人民法院五年改革纲要》第32条：“改革法官来源渠道。逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。对经公开招考合格的法律院校的毕业生和其他人员，应首先充实到中级人民法院和基层人民法院。高级人民法院和最高人民法院的审判庭5年之后从下级人民法院和社会的高层次法律人才中选任法官。使法官来源和选任真正形成良性循环，保证实现法官队伍高素质的要求。”根据该条，最高法院希望在上下级法院间进行人才流动，实践中有两种做法，一是最高法院、高级法院的一部分法官从中级、基层法院的法官中选任，借此激励下级法院的法官们努力工作以争取上调的机会，同时也可使选调上来的上级法院法官具备更丰富的审判经验。二是上级法官将其法官下派到下级法院中工作一定期限（两年或一年），既是支援下级法院的审判工作，也为上级法院锻炼人才。这样一项制度，其目的无疑是值得称道的，但运行起来却有诸多的隐患，负面的作用不可忽视。首先，下级法官上调的机会给了下级法官“胡罗卜的诱惑”，这种诱惑对司法独立是不利的。由于上调的决定权掌握在上级法院的院长或政治部主任手中，这使得下级法官不敢坚持已见而违背上级法院的指示或意图，并且在这种上调机会的诱惑下，他们会千方百计地与上级法院的领导人物建立良好关系，倒把争取出色的工作业绩放到了一边。其次，上级法院法官下调到下级法院工作一定期限，由于其工作的期限并不长，一般是一两年，这些被下放的法官们知道他们很快就会重新到上级法院工作的，他们也不会尽心尽力地为地方法院工作并争取干出一番业绩来，他们会继续维护或积极培养自己与上级法院领导良好的私人关系，以争取早日回来上级法院。

那么要如何杜绝或缓解这其中的种种隐患呢？一个简便的办法是：法官要得到上调到上一级法院工作的机会必须先在下一级法院工作满十年；下放到下一级法院工作法官也必须在下一级法院工作满十年才能重新调回原法院工作。十年是一个较长的期限，十年间，上级法院的领导也许可以换好几届，十年间，一个人的功过是非也会有公论，十年要占据一个人一生中工作时间的四分之一或者至少是五分之一多。这就足以断绝下级法官种种机会主义的念头，比如，培养与上级法院领导良好的私人关系借以争取上调的机会，再比如，投机取巧搞形象工程以标榜业绩等等。

六、延长法官退休年龄的构想

中国法院如今困境良多：一方面招不到优秀人才，另一方面优秀人才又大量外流；法官素质饱受责难，司法腐败现象严重；官僚意识浓厚，司法独立法官独立没有成长之土壤；而且短期内法官的待遇还是不可能大幅提升。面对如此众多的困境，有魄力的改革者也不禁要束手无策了，更何况中国的司法制度病症虽表现在司法界，病因却与政治制度有着千丝万缕的联系，所谓激进彻底的改革建议不能在中国适用，因为这些改革建议都忽视了现实条件的种种限制，不过是一厢情愿的幻想罢了。那么有没有一个既考虑到现实种种条件的限制的、可行的，又能缓解以上病症的改革措施呢？那就是延长法官的退休年龄，将法官的退休年龄从现在的六十岁提高到七十岁。理由如下：

其一，成本很小。依照现在的退休制度，法官在六十岁退休后，仍然要拿70%的工资，将其退休年龄提高到七十岁，不过是多发了十年30%的工资，却换来法官整整十年的工作服务。其二，老龄法官符合法官的职业特点。世界上多数国家的法官都是年纪较大的人才能担任的，法官是一种老龄人的职业。阅尽世事沧桑的老人，经验丰富，在驾驭法律的权衡之术方面能力更强。另外，老龄法官因为年老力衰，他们会更加注重审判案件的程序，自愿维护司法消极性、被动性的特点。其三，老龄法官更有可能坚持法官独立的原则。老龄法官因为年纪大了，升迁已经无望，他就不再有谋求升迁的欲望，从而也不会顾虑种种复杂的人际关系，既能抵制住大棒的压迫、也可以禁受住胡罗卜的诱惑；另一方面，老龄法官经验丰富，资历阅历都非年轻人可比，其在法院中享有较高的威望。因以上种种原因，老龄法官会更加重视法官的自尊、良心、荣誉，不能容忍任何人干预自己职权范围内的事。其四，将法官的退休年龄提高到七十岁，有助于缓解法院人才外流现象。因为更长的工作年限，是社会对一个人价值的承认，做律师很少有人做到七十岁的。

总算回忆完了！在人来人往的寝室里断断续续地写了两天，现在大功告成。不过，心情并没有因此而轻松，因为没有录音和笔记，我只是在用自己的话复述苏力那晚的讲座内容，而且时间过得较久了，遗漏的地方一定不少，歪曲原义的地方也不可避免，最令人无法忍受的是原本精彩纷层、骨肉丰满的讲座现在被我压缩成只剩下骨架了，而且只怕骨架也不全了。诚惶诚恐的我现在郑重声明：文章中存在错误的地方那未必是苏力先生的错误，极有可能是我写错了的；文章读起来很枯燥，但那晚苏力先生的讲座很精彩；文章论证不充分、缺少具体数据，那是因为我记不起了，所以写不出来。此外，过不了多久，相信苏力先生那晚讲座的底稿（是一篇刚刚写完还在修改的论文），一定会在网上出来的，一切观点以那篇文章为准。