论成立中国有限沉默权管理

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——关于我国刑事诉讼中应适当引进沉默权制度的法律思考

摘要：沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察询问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答问题的权利。对于我国是否应引进该制度，学术界有三种看法：（1）引进说：认为沉默权是一种非常民主、优越的制度，并且我国也已经具备引进该制度的条件，因此，应尽快在我国建立沉默权制度；（2）否定说：认为沉默权制度具有两重性，确立该制度后带来的负面效应亦会很多，在我国当前刑事犯罪猛增、治安形势严峻的情况下，不宜规定沉默权制度；（3）限制引进说：认为原则上来说，应引进沉默权制度，但在某些犯罪领域则不宜适用沉默权制度。提倡部分领域引进。

关键词：沉默权制度限制引进刑事诉讼

Establishmentthesystemofprivilegeofsilenceinchina

Summary:theprivilegeofsilencemeansthesuspect,defendantarewhileacceptingthepolicetointerrogateorappearincourtontrail,havetherighttokeepsilentbutrefusetoanswer.Shouldourcountryintroducethissystemonearthatthepresentstage?Differentscholarshaveputforwarddifferentviews,roughlyhavethreekindsofviewstosumup:first,theythinkthatchinahasalreadytheconditionofintroducingourcountryinreticentrightpossessed,proposepassingthelegislativeprocedureassoonaspossible,establishtherightsystemofsilence;second,theythinktherightsystemofsilencehasdualities,inasituationthatpresentcrimes,publicsecuritysituationaresevere,itisunsuitabletostipulateprivilegeofsilence,takeattitudeofrepellingtoit;third,Itthinknotcomingfromprinciplesayshouldintroducebyprivilegeofsilence,butforsomecrimefieldshouldprivilegeofsilencenotsuitable.

Keyword:Privilegeofsilencecriminallprosecuteonsystemdefendent

有关沉默权制度的讨论在我国从未停止过，特别是中国签署加入了《公民权利与政治权利国际公约》以来，中国是否应该引进沉默权制度更成为一个炙手可热的话题。本文从沉默权产生的背景、原因入手，分析沉默权的优越性及局限性，从而认为在当今中国，为适应国际化要求，应引进沉默权制度，但某些领域则应该加以限制的使用该制度。

一、沉默权概况

(一)沉默权的含义

沉默权（PrivilegeofSilence），又称反对自我归罪特权（thePrivilegeagainstSelf_incrimination）是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。美国学者斯托弗?奥萨克认为，沉默权包含以下三层含义：1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其对某一案件事实作出供述或提供证据；2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检查官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。该项原则实际上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌Advancebehavior疑人、被告人对于是否陈述享有不被强迫的权利；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述提供不利于己的陈述享有选择权。

(二)沉默权制度的起源、发展与现状

沉默权从产生、发展到今天，经历了几百年的时间。而实际上古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容，“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”[1]；教会法中，十二世纪的圣?保罗明确指出：人们只须向上帝供认自己的罪孽，而无须向其他任何人招供自己的罪行。

在英国，关于争取沉默权的斗争最早可以追溯到12世纪早期，教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教会法定罪的规定，要求被告人忠实的回答法官的提问，并做承认犯罪的宣誓，否则，将对其定罪判刑。出于维护人格尊严，被告人本能地反对这样做，并与教会法院展开激烈的斗争。在这场斗争中，普通法院（世俗法院）出于自身利益的需求，也抵制教会法院推行承认犯罪的宣誓程序，在客观上就对被告人反认罪宣誓的斗争起到了配合作用。即这种斗争与教会法庭中适用的纠问式程序和普通法院（世俗法院）适用的控告式程序之间是紧密地联系在一起的[2]。

沉默权在英国最早确立于17世纪。欧洲文艺复兴后的启蒙运动，使英国社会开始重视个人的权利，人权意识开始觉醒。立法者们认识到，当个人受到代表国家的司法机关的追究时，其地位明显处于劣势，如不对其权利进行特别的保护，则司法公正在根本上难以保证，而冤假错案将会严重影响民众对法律制度的信任，影响社会稳定，最终危及统治秩序和统治利益。正是在这种背景下，英国发生了一起人类法制文明史上具有里程碑意义的案件——1639年，约翰?李尔本案，这促使了英国议会于1642年通过了“沉默权”法案。1898年，英国的《刑事证据法》明确规定，被告人享有沉默权，该证据法称沉默权为不被强迫自证其罪的特权。从此，在人类法制史上，第一次出现了旨在维护受到刑事指控人在审讯中不说话自由的法律。沉默权的确立被称为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。[3]

其后，美国在通过的《联邦宪法修正案》第5条中规定：“任何人在刑事诉讼中不得被强迫自证其罪”。该修正案经过1963“米兰达案件”审判，其基本原则和操作程序得到了进一步明确和完善，形成著名的“米兰达规则”。今天，无论是英美法系还是大陆法系的国家，几乎都在刑事诉讼中将沉默权确立为被告人的一项基本诉讼权利[4]。

然而，近二十年来，西方沉默权制度已发生了很大的变化，它由原先的被毫不迟疑地肯定、接受，逐渐变化到现在的受到质疑。就拿英国来说，自20世纪70年代以来，随着现代科技的突飞猛进和国际一体化趋势的加强，带有现代化特征的暴力犯罪、恐怖组织犯罪、黑社会犯罪、犯罪以及高层官员贪污受贿等犯罪呈现日益增长的趋势[5]，真所谓“道高一尺，魔高一丈”，各种严重犯罪几乎都随着现代化进程的加快而变本加厉，这种情况引起了世界的广泛关注，更引起了英国的高度重视。

于是，英国最终对沉默权作出了重大的调整。这种变革在1994年制定颁布的《刑事审判和公共秩序法》中得到了体现。在该法规定的四种情况下，如果犯罪嫌疑人对警察的提问不予回答，那么，在以后的法庭审判中，很可能被法官或陪审团据此作出对其不利的推论。这四种情况是：

1.当被讯问或指控时没有提及事实；

2.未能或拒绝对物质痕迹作出解释；

3.不能或拒绝解释出现在现场；

4.不能在审讯时作证。

1994年〈〈警察与刑事证据法〉〉第62条（10）还规定了第五种情况，即：未能提供试样（如血液、唾液）。在上述五种情况下，基于犯罪嫌疑人、被告人在警察对其讯问时保持沉默，法官或陪审官即可据此得出适当的推论[6]。

美国面对的犯罪猖獗问题与英国类似，美国对沉默权的变革虽然不像英国那样具有戏剧性，但自从20世纪70年代以来，美国司法界对待沉默权的态度也出现了一些微妙的变化。具体表现在：

一是法官在排除警方违反“米兰达规则”获得的证据时，态度趋于宽松。例如：在1971年哈里斯诉纽约州一案中，联邦最高法院裁定，，如果警方在没有告知沉默权的情况下获得的口供在其他方面看来是真实可靠的，那么它虽然不能直接用作证明被告人有罪的证据，但是可以用作被告人在法庭上作出的与先前供述相矛盾的陈述进行质疑的证据。

二是警察对犯罪嫌疑人进行抽血或提供指纹等活动不必遵循“米兰达规则”，只要有正当理由并办理一定的手续就可以强制进行。

三是联邦最高法院或其它地方法院通过若干个案的判决确立了适用“米兰达规则”的一些例外情况。如“公共安全例外”和“抢救被害人例外”。这就是说，如果警察认为不对被捕者立即进行讯问将会危及公共安全，或者危及被害人的生命安全时，就可以不向他告知“米兰达规则”而直接对其进行讯问，由此取得的案犯口供，就不算是违法取证。

从以上沉默权的产生发展及现状可以看出，沉默权发展到现在已比较完善和成熟，但也暴露了许多问题。

二、引进说

对于现阶段我国是否应引进沉默权制度，归纳起来，学术界大概有三种看法。其中，很多人持引进观点，他们认为，将沉默权引进我国的条件已经具备，建议尽快通过立法程序，确立沉默权制度。

（一）学者施国明认为：我国修改后的〈〈刑事诉讼法〉〉与1979年的〈〈刑事诉讼法〉〉相比，进步很大。突出了保护被告人、犯罪嫌疑人合法权益的内容，但并未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却在该法第9条中规定犯罪嫌疑人对侦察人员的提问，应当如实回答。这与联合国《公民权利与政治权利国际公约》的最低标准有较大差距。因为我国已加入了该公约，所以，根据国际、国内情况，他认为有在刑诉中规定沉默权的必要性：

1.确立沉默权制度实际上是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利在刑事诉讼中的体现；

2.确立沉默权制度是我国履行国际义务、与国际接轨的需要；

3.确立沉没权制度是无罪推定原则的必然要求；

4.沉默权制度是实现控辩双方地位平等，实施控辩式庭审模式的重要条件；

5.沉默权有助于抑制刑讯逼供的违法现象，保障犯罪嫌疑人和被告人的人身权利[7]。

（二）学者陈永强也认为我国应该引进沉默权制度，而他认为的必要性是：

1.我国刑事诉讼法明确规定了无罪推定原则，沉默权与无罪推定原则的精神实质是一致的。我国的刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。他认为这就是无罪推定原则，并认为无罪推定原则的基本内容与沉默权的内涵是一致的。

2.保证法律协调性的特殊需要。他认为世界上大多数国家都确立了沉默权制度，我国签署或批准的许多国际公约中都确立了沉默权。所以他认为，基于协调性，应引进沉默权。

3.保障人权的需要。现代诉讼注重保障人权，运用合理的制度防止司法擅断，否定刑讯逼供等残暴、野蛮的司法手段，沉默权制度正适应这一形势，其有利于抑制司法中的非法手段，防范司法权滥用。由于我国实行“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，刑事诉讼法第九十三条也规定犯罪嫌疑人应当承担如实供述的义务。如果犯罪嫌疑人不如实陈述或对司法人员的询问保持缄默，敬爱那个被视为态度不老实，对抗政府，抵制法律，将作为量刑时的情节予以从严惩处。我国刑事诉讼法虽规定了重证据轻口供的原则，但由于长期以来，过分依赖犯罪嫌疑人、被告人口供的思想观念根深蒂固，加之侦查人员素质低下，侦察技术落后，对案件的侦破要取得突破，过多依靠获取口供，所以常常为了获取犯罪嫌疑人的口供，为了破案，采取刑讯等非法手段逼取口供的现象时有发生，而轻视或忽略了对犯罪嫌疑人、被告人的人权的保障，极大损害了他们的合法权利。确认沉默权，可以在一定程度上消除非法取证的隐患。再者，从保护个人隐私权的角度看，被告人对自己的犯罪情况有保守秘密的权利，没有义务将自己的隐私告诉他人。实行沉默权制度，可以极大地保障和改善犯罪嫌疑人的人权。

4.优化诉讼结构的需要。“谁主张，谁举证”是刑事诉讼证明原则的一般规律，所以在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人并没有举证义务。赋予他们沉默权，实际是赋予其抗衡侦查和控诉的权能，使司法人员注重口供以外证据的收集，防止依赖口供，乃至刑讯逼供，从而使诉讼结构更趋合理化。

5.引进沉默权制度，是改变司法人员先入为主，有罪推定思想观念的需要。他认为在我国这样一个人权保障体系尚不完善，无罪推定原则长期受到批判和歪曲，犯罪嫌疑人、被告人倍受浩难的国家里，只有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，只有当“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定为有罪”的原则真正融入司法人员的观念和实际行动中，真正领悟到沉默权和无罪推定原则特有的诉讼价值，才能在具体的办案过程中，转变过去那种视犯罪嫌疑人、被告人为罪犯的思维定势。[8]

同时，他认为在我国有规定沉默权的可能性，体现在：

1.有资可鉴。英美法系和大陆法系国家均规定了较为成熟和完备的沉默权制度，我国可以结合国情加以借鉴。

2.确立沉默权，不一定会导致口供的丧失。理由是犯罪嫌疑人被告人行使了沉默权，在一定程度上也就意味着放弃了辩护权。而事实上，犯罪嫌疑人并不想放弃辩护权，赋予他们沉默权，他们并不一定会三缄其口。

3.他还认为的可能性是；通过提高司法人员素质，加大侦查科技含量，增强犯罪侦查能力，完善证据规则等，可弥补沉默权带来的消极影响。

总之，纵观各位赞成引进沉默权制度的学者的论述，其支持理由无外乎以下几点：

1.是无罪推定原则的内在、必然的要求；

2.沉默权制度是我国履行国际义务、与国际接轨的需要；

3.能促进刑事诉讼民主与和平，实现控辩双方地位平等，并能优化我国刑事诉讼结构；

4.是保障人权的需要，体现了程序正义的司法理念；

5.确立沉默权制度实际上是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利在刑事诉讼中的体现；

6．设立该制度符合举证责任制度的原理；

7．引进该制度有利于遏制刑讯逼供等违法现象；

8．可加强现行诉讼制度下控方的举证责任；

9．采用该制度，将禁止有关执法人员作出不利推断和评论，是改变司法人员先入为主，有罪推定思想观念的需要等等。

我认为，沉默权制度是有其先进的一面，但要在我国刑事诉讼制度中完全引进西方的沉默权制度，则不大合适。因为我国民主法制进程远没达到西方的那种水平，况且很多早已确立沉默权的国家也在考虑对沉默权制度的实施范围进行限制，因此，盲目照搬照抄西方沉默权制度是不可取的。

三、否定说

否定说是与完全引进沉默权制度的观点相对立的学说。持这种观点的人认为，我国目前还不宜引进沉默权制度，他们反对的理由很多。下面就简单介绍几位学者反对的理由：

（一）学者崔敏提出的反对理由有：[9]

1．沉默权无助于保护无辜。他认为真正无罪的人需要的是允许他陈述和辩解而并不需要沉默权；

2．沉默权的理论基础是“保护弱者”，但在罪犯实施犯罪时，真正的弱者是被害人。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，着眼点放在了保护被追诉者，它以牺牲被害人的权益为代价，这对被害人来说是不公平的；

3．沉默权的实际意义，是终止了警察的讯问权，这给警察侦破案件设置了巨大障碍。他认为在司法实践中援引沉默权的，大都是累犯、惯犯和重罪案犯，它使很多恶贯满盈的黑帮分子和重犯逃避了法律的制裁。尤其在暴力犯罪、黑社会犯罪和犯罪迅速猛增的情况下，实行沉默权弊大于利。

（二）学者何加弘则将沉默权分为明示沉默权和默示沉默权（划分标准是有没有在法律中明确使用“沉默权”字样，英国属于默示沉默权，而美则是明示沉默权），以及审判沉默权和审讯沉默权（从适用对象上看）。他认为，目前国人有关沉默权争论的实质问题不是默示沉默权也不是审判沉默权，而是明示的审讯沉默权制度，所以他所针对的、阐述的是明示的审讯沉默权制度。他认为采用沉默权制度有利于保护人权，但是有弊于打击犯罪。在当前严峻的刑事犯罪猖獗的情况下，采用沉默权将会弊大于利。因为它不利于打击犯罪，不利于提高刑事司法的效率，不利于保重社会公众的利益，因此反对引进沉默权。

（三）也有学者反对沉默权的理由是：[10]

1．认为我国目前规定的如实陈述义务并没有破坏无罪推定原则所要求的控方负举证责任的要求；

2．认为沉默权有利于遏制刑讯逼供，但刑讯逼供现象长期存在的原因并不像有人所说的是因为没有沉默权制度，因此，利用沉默权遏制刑讯逼供，效果未必如预期的那样好；

3．假如我国真的实行了沉默权制度，那么我国的犯罪率将很有可能会上升或者出现放纵罪犯的现象。

（四）学者童勇也认为我国现阶段尚不宜引进沉默权制度，理由有：

1．采用沉默权制度有悖于千百年来我国的诉讼文化传统。这种传统即：国家利益为重，公众利益永远超越个人利益；在个人利益受到侵害时，老百姓也天然地倾向于依赖“官府”解决，而不是充分地行使个人的诉讼权利（如沉默权），我们不能为保障某个犯罪嫌疑人、被告人的个人利益而坐视公众利益受到损害。

2．采用沉默权制度后将直接导致诉讼成本的增加，可能出现取证难现象，从而降低办案效率。

3．目前没有与实施沉默权制度相配套的一套诉讼体制，我国采用该制度的法律条件还不够成熟。

4．沉默权制度并非遏制刑讯逼供的唯一良方。

（五）、学者王学林则从沉默权对刑事司法实践不利的角度出发否定沉默权：

1．不利于动员群众同犯罪作斗争；

2．不利于及时减少犯罪危害；

3．不利于弄清案件的事实真相；

4．不利于除恶务尽；

5．不利于对犯罪人员的教育改造；

6．不利于降低诉讼成本。

（六）也有学者反对沉默权的理由是：

1．不符和中国国情和司法传统；

2．不是遏制刑讯逼供的唯一途径；

3．该制度不利于实现刑事司法系统打击犯罪的目的；

4．不采用沉默权制度也并不违背有关的国际公约，因为有关的国际公约中并没明确提出沉默权字样[11]。

归纳起来，认为我国现阶段不宜引进沉默权的理由主要有以下几点：

1．认为沉默权无助于保护无辜；

2．在我国无与沉默权相配套的法律体制；

3．沉默权并非遏制刑讯逼供的唯一手段；

4．该制度有悖于我国的诉讼文化传统；

5．不采用该制度也并不违背我国加入的有关的国际公约；

6．该制度不利于保护公众利益，如引进则有可能导致犯罪率上升，甚至可能放纵坏人；

7．沉默权的理论基础“保护弱者”是不成立的，因为在罪犯实施犯罪时，真正的弱者是被害人；

8．采用沉默权制度后将直接导致诉讼成本的增加，为警察侦破案件设置障碍，从而降低办案效率；

9．如引进沉默权也将给司法实践带来不利：如不利于除恶务尽、不利于减少犯罪危害、不利于动员群众同犯罪作斗争等。

持否定说的学者看到了沉默权制度本身有其一定的弊端，同时认为沉默权制度不利于打击新形势下的犯罪活动，并且许多中国的特殊国情也不宜引进沉默权制度。但凡事有利就有弊，世界上的任何一个制度都没有绝对的优越性，畏首畏尾、前怕狼后怕虎，从而打击、排斥、抵制新事物，也是不可取的。沉默权既然成为世界上很多国家刑事诉讼中一个重要制度，必有其极大的存在合理性，仅就这点我们就不能对沉默权采取完全抵制的态度。

四、限制说

引进说和否定说都有其局限性。持引进观点的学者更多的是看到了沉默权在保护人权，完善我国诉讼结构，保护犯罪嫌疑人个人权利方面的作用，却很少考虑或忽视了沉默权制度在打击犯罪方面存在着很多的弊端，尤其在跨国犯罪、恐怖组织犯罪、高层官员贪污犯罪的调查取证方面，给司法人员的破案带来了很多麻烦[12]，大大降低了他们的办案效率。虽然很多学者对此也提出了解决方案，如通过提高司法人员素质，加大侦查科技含量，增强犯罪侦查能力等。现实的情况时，司法人员也想尽快提高自身的除口供外的搜集证据能力，但现实与理想之间存在着巨大的鸿沟，很多事情不是说一下就可以办到的，加大司法人员运用高科技调查取证的能力，不是一蹴而就可以办到的事情，。因此，笔者认为将沉默权制度引进来并且适用于刑事诉讼的各个领域，这种做法是不明智的，应该看到中国国情，在沉默权制度使用的领域方面做出一些适当的限制。

同时，笔者也反对对沉默权制度采取完全排斥态度的观点。这种观点认为将沉默权引进来弊远远大于利，认为我国现阶段的国情引进沉默权制度会带来很多问题，其实这种想法存在偏激，就像鲁迅先生说过的话，想要打开窗户引进新鲜的空气，那必然会带来些许苍蝇和蚊子，但我们却不能因为了少量的苍蝇和蚊子就放弃了大好的新鲜空气，也就是说不能因噎废食，不能因为引进沉默权制度后会给我们带来一些问题就排斥该制度。只要是积极作用大于消极影响，引进这种制度更有利于我们的完善，那么我们就应该引进，同时注意对其弊端加以限制，发挥其积极方面，抑制其消极作用，相信我们可以很好的将沉默权制度为我所用。

对于现阶段的中国国情，在各个领域都实行沉默权制度是不可取的，因为在某些领域如适用沉默权则必然会带来很多弊端。因此，笔者赞成限制引进的观点。

限制引进说即不宜在我国刑事诉讼的所有领域都实行沉默权制度，而是有的领域实行，有的领域暂不实行。下面是我关于限制引进沉默权的观点与建议，希望能对我国刑事诉讼制度的完善起到些许作用。

1．对于涉及国家安全、公共安全的犯罪，不宜采用沉默权。如恐怖犯罪、有组织犯罪、黑社会犯罪、犯罪和严重暴力犯罪等；

2．在案发现场将犯罪嫌疑人抓获，这时犯罪嫌疑人就不能再援引沉默权来拒绝回答侦查人员有关案发现场情况的问题或有关犯罪嫌疑人的人身证明、住址等方面的问题[13]；

3．在犯罪嫌疑人的人身、衣物、住宅或逮捕处发现可疑物品或痕迹，或者案发时犯罪嫌疑人出现在某处，从初步证据可以推断危险仍未消除的情形，犯罪嫌疑人就不能以沉默权为由拒绝陈述；

4．贪污受贿案件和巨额财产来源不明案件；

5．自诉案件不适用沉默权等；

6．除对未满十八周岁的未成年人应告知其享有沉默权之外，不宜普遍实行明示沉默权。

总之，沉默权制度有其对社会有利及其先进优越的一面，也有其不利于打击犯罪的一面，因此，我国应该引进沉默权制度，并且在引进时最好能考虑我国特殊国情以及世界现在的国际形势，发扬该制度积极的一面，限制甚至阻断其不利消极的一面，这样才能使中国的法制进程走得更加坚定与完美。

参考文献：

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[7]施国明.浅谈确立沉默权的必要性[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.

[8]陈永强.试论建立我国的沉默权制度[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.

[9]崔敏.沉默权问题论纲[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.

[10]姚月英.在我国确立沉默权制度的若干思考[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.

[11]周中政.沉默权制度应当缓行[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.

[12]RoscoePound.AnIntroductiontothePhilosophyofLaw(RevisedEd.)[M].Connecticut:YaleUniversityPress,1954:69.

[13]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社,1993年.

[14]JeremyBentham.ThePrinciplesofMoralsandLegislation[M].NewYork:HafnerPress,1948:263.